2. hafta, farklı hukuk anlayışlarına/yaklaşımlarına giriş yapılacaktır. Bu bağlamda öğrencilerin derse gelmeden,hukuk kuralları ve diğer toplumsal düzen kuralları arasındaki farka ilişkin fikir edinmeleri için kısa bir bir araştırma yapmaları beklenmektedir.
Bu kapsamda http://www.youtube.com/watch?v=CcsDdFPyuW4 adresindeki videoyu izleyin. Videoyla veya genel olarak konuyla ilgili yorum yapmak isteyen, bu konuda görüş bildirmek isteyenler, derste veya dersten önce ve/ya sonra bu blogta görüş ve yorumlarını paylaşabilir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
analize konu toplumsal olayları işine geldiği gibi yorumlayan zihniyetler makus talihleriyle yüzleşmeye mecburdurlar… elbette örf ve adet hukuk açısından önemlidir, ama unutulmamalıdır ki; hukukmu toplum içindir yoksa toplummu hukuk için yaratılmıştır sorusuna vicdanları rahatlatır yanıtlar vermek gerekir, elbette kişi hürriyeti bir başkasının yaşam alanına müdahale konusu haline geldiği noktada sınırlanabilir, ama örf ve adet hukukunu anayasanın ve mevcut yasaların üzerinde görmeye çalışmak, hukuku daha anonim bir yapıya büründürmeye çalışmak (gerçekten amaç konuya bakışı hukuk açısından değerlendirmek değilse) cevaplar mizac içerikli hale gelir. Daha sonra da aslında istenilen cevapları veremedeğiniz anlaşılırsa oyun dışına itilirsiniz. Adalet (ama yalnızca taraf, arkadaş, eş, dost için değil) ne zaman ki gerçekten içimizde ve ruhumuzu kaplayan bir olgu olarak vücudumuzu sararsa işte o zaman gerçekten hukukun üstünlüğünden bahsedebileceğimiz bir toplum yapısına bürünmeye başlarız.
Öncelikle ilk yorumu yaparak Blog’u aktif hale getirdiğini için Erdinç’e teşekkürler.
Erdinç’in yorumu üzerinden öncelikle genel bir hususu belirtmek faydalı olabilir.
Birincisi, dersle ilgili bu Blog elbetteki özgür bir platform. Siyasi anlamı ve sonucu ne olursa olsun, her türlü değerlendirme ve yorum özgür bir şekilde yapılabilir. Bu kaidenin tek kısıtı, konuyla ilgi kurmak ve/ya bağlamı kaçırmamak. Öte yandan, yapılan yorumun değeri/anlamı bakımından ise, daha önceki mesajlarda soru olarak sorduğumuz bir hususu tekrar hatırlatmakta fayda var. Bu da, hukuk sosyoloji/siyaset felsefesi ile hukuk felsefesi arasındaki ayrımın ne olduğuna dair husustur. Tekrar belirtmek gerekirse, bu değerlendirmeyi belirtirken lütfen daha sonraki haftalarda yapacağınız yorumlarda kendinize herhangi bir otosansür uygulamayın. Ama unutmayalım ki, yorum ve değerlendirmeleriizde, hukuk felsefesi metodolojisi içinde bir yaklaşım geliştirmek, bizi bağlamın içinde tutacak ve Blog’u daha faydalı kılacaktır.
Buradan hareketle, İstanbul Vali’sinin Gezi sırasında, Gezi Parkı’nın açılışında yaptığı, örf-geleneğin de hukuk kaynakları arasında yer aldığını belirten açıklamasını, hukuk felsefesi bakımından ele alıp değerlendirmek bu Blog’un amacına daha iyi hizmet edecektir. Bu değerlendirme yapılırken, bizim açımızdan öncelikli mesele, bu açıklamanın doğru mu yanlış mı olduğu noktasından çok, neden doğru/yanlış, ne şekilde doğru/yanlış, hangi kayıtla doğru/yanlış, hangi kriterler altında doğru yanlış olduğu gibi hususları izah etmek olmalıdır. Yani, felsefe yapmanın metodolojisini takip eden bir yaklaşım edinmemiz daha isabetli olacaktır.
Buradan hareketle, örf-adet hukukuyla, insan hak ve özgürlükleri karşı karşıya kaldığında hangisi tercih edilecek? Bu yönde gerçekten bir tercih yapılabilir mi? Yapılabilirse bu hukuk sistemin genel referans noktalarıyla (mesela hukuk devleti ilkesiyle) ne ölçüde bağdaşır, tarzındaki sorulara yanıt aramaya çalışmak faydalı olabilir.
Yarın ki derste de giriş yapacağımız üzere, hukukla diğer toplumsal düzen kuralları arasındaki ayrım meselesi, belli bir hukuk anlayışına tekabül etmektedir ve son derece önemli bir husustur. Özellikle, hukuk ve etik arasındaki ayrım bakımından bunun önemini göreceğiz.
Bir hukuk devletinde özgürlükler olabildiğince fazla, devletin yetkisi ise olabildiğince az olmalıdır.. Hak ve özgürlükleri sınırlama konusu çok hassas ve tehlikeli bir konudur, dikkatli olunmalıdır.. Eğer ilgili konu örf ve adetimizde kabul görmüyorsa, toplum zaten bir şekilde baskılar veya kınama, dışlama gibi (toplumsal düzen kuralı yaptırımlarıyla) yaptırımlarla istediği şekli verir.. Devletin bu konuda düzenleme yapması Mustafa hoca’mızın dediği gibi göze kaçan kirpiği maşayla almaya çalışmak gibidir..
Örf- adet kuşkusuz hukukun parçasıdır: fakat örf-adet ile hukuk aynı şartlara sahip değillerdir. Tam anlamıyla olmasa da örf-adete bölgesellik kıstası getirmek daha makul iken aynı şeyi hukuk için söyleyemeyiz. İkisi de soyut olmasına karşın hukuk daha genel ve ilkeseldir. En temel fark da ilkesellik olsa gerek.
Bu dayanaklar ışığında şöyle bir çıkarım yapılabilir sanırım. Vali Mutlu’nun geldiği yaşadığı yerde insanların öpüşmesi ayıp karşılanabiliyor olabilir, hatta o hukukun geçerli olduğu tüm hududlar içinde de ayıp sayılıyor olabilir; fakat tam da burada hukukun ilkeselliğinden bahsetmek gerekir. Çünkü insan olmanın getirisi olan İnsan Hakları vardır, temel hak ve hürriyetler vardır. Bunlar örf-adet ötesi, gelenek ötesi, aile yapısına bile müdahale edebilen ilkesel durumlardır. Bu şartlar altında teraziye koyduğunuzda daha ağır basması tabî normaldir. Yani hukuk kurallarının özgürlük olarak tanımladığı ve onu dik olarak kesen örf-adet kuralları varken hukuk kurallarının asıl kabul edilmesi gerekir.
Vali Mutlu’nun anlatımı elbette ki doğrudur; fakat hukuk normunun bulunmadığı bir koşulda. Bu yüzden hangi kuralın ağır bastığı hakkında bir terazi oluşturması ile karar verilmesi kanaatindeyim.
İsmail’in söylediğinde şöyle bir sonuç ortaya çıkıyor. İki normatif toplumsal düzen kuralı karşı karşıya geldiğinde, yani, bu örnek olayda olduğu gibi hukuk kurallarıyla örf-adet kuralı karşı karşıya geldiğinde, hukuk kurallarının normatifliğinin örf-adet kuralının üstündedir. Bu noktada aslında felsefeyle sosyolojinin de çarpıştığını görüyoruz. Şöyle ki Vali’nin verdiği örnekte, işin sosyoloji kısmı ağır basıp, gerçekten de örf-adet kuralı belki de hukuk kuralının üstünde “gelebilir”, ancak bu “gelmelidir” anlamına gelmiyor. Yani bu noktada, İsmail’in yorumunda kastettiği normatif bir değerlendirme. O da, ilk cümlede kullandığımız “üstündedir” yüklemini “üstünde olmalıdır” yapıyor. Dolayısıyla, hukukun normatifliği kendinden gelen bir sonuç değil, onun için aynı zamanda çaba sarfetmek/mücadele etmek gerekiyor. Yani, felsefi düzeyde söylediğimizi sosyolojik düzeyde etkin kılmamız için mücadele etmek gerekiyor.