2. Hafta Konularına yönelik olarak aşağıda 5 makale yer almaktadır. İlk 4 makalenin okunması zorunludur. Julius H. von Kirchmann’a ait beşinci makalenin okunması tavsiye edilir.
- Hukukun Geometrisi- Hukuki Formalizm (Şule Ceylan Şahin)
- John Austin- Analitik Pozitivizm (Ertuğrul Uzun, Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş iç. , İthaki Yay. 2015))
- Saf Hukuk Kuramı (Hans Kelsen çev. Kasım Akbaş, HFSA, Sayı 15)
- Norm ve Değer (Hans Kelsen, çev. Kasım Akbaş, HFSA, Sayı 15)
-
Julius Herman von Kirchman “İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği“, çev. Coşkun Üçok, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 6, sayı 1, 1949.
Not: İlk 4 makaleden en azı birine ilişkin olarak bir veya birkaç paragraflık bir değerlendirme / görüş / eleştiri yazılarak derse getirilmesi veya Blog üzerinden gönderilmesi gerekmektedir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Norm ve Değer Arasındaki İlişki
Hukuk normları değerler üzerine kurulur. Değerler olması gerekeni ifade eder. Ancak değerler göze alınmadan getirilen normlar bir süre sonra değiştirilmeye mahkumdur. Bu konuya örnek olarak 17-02-1926 tarihinde kabul edilen 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’ nin ilk halinde evlenme yaşı 18 olarak belirlenmişti. Ancak ülkemizde o yıllarda küçük yaşlarda evlilik yerleşmiş bir gelenek, başka bir ifade ile bir değer olduğundan yine evlilikler devam etti ve kanunun bu hükmü neredeyse hiç uygulanamaz hale geldi. Bunun üzerine kanun koyucu 15-06-1938 tarihinde kanun hükmünü değiştirmek ve evlilik yaşını düşürmek zorunda kalmıştır. İşte bu durum bize normlar yani hukuk kuralları ile toplumun değerleri arasındaki ilişkiyi göstermektedir.
Pozitivizm bizi kanun devletine götürür. hukuki metinler her ne kadar kalitesiz de olsa yinede insana bir güvence sunar. Austin’in kuramının belkemiğini oluşturan iki düşüncenin, buyruk kuramı ve ahlâkın hukuktan ayrılması olduğunu söyleyebiliriz. Austin, buyruk bilimi çerçevesinde, hukukun, hakkın ve ödevin kaynağı olarak, egemenin buyruklarını göstermiştir. Başka bir deyişle, Austin’in çizdiği çerçevede hukukîlik ölçütü, bir kaynak sorunudur. egemen, bir toplumda var olan hukukun tek kaynağıdır. egemenin olmadığı bir yerde hukuktan ve hukuk kurallarından bahsetmek mümkün değildir. her bir yasa her bir kanun egemenin bir buyruğudur ve bu buyruklar bir yaptırımla desteklenir. yaptırımı olmayan bir hukukun varlığından bahsedilemez. yaptırımla desteklenmeyen buyruklar adları yasa olsa bile gerçek yasa olmazlar. buyrukta yaptırım olması aynı zamanda şahsın, kişinin hukuka uygun davranmasının nedenidir. austine göre hukuk ve ahlak iki farklı kavramdır, hukuk ve ahlakın kaynaklarının farklı olduğda bir gerçektir. hukuk bilimi oluşturulurken, ahlaki standartlarına uygunluğu hakkında bir denetime tabi tutulamaz. ancak hukuk kuralları oluşturulurken ahlak ve din kuralarının da insanı muhatap aldığı da bir gerçektir. ancak bunlar hukuk kurallarının niteliğinin oluşmasında etkili olmaması gerekir. bunların farklı bilim dalları çerçevesinde incelenmesi gerekir.
Langdell’in yaşadığı ve eğitim verdiği döneme baktığımızda, dünyada hemen herşeyin Ekonomi temelli açıklandığı ve dönemin altın kuralı olan “laissez daire laissez passer” (bırakınız yapsınlar-bırakınız geçsinler) yaklaşımının etkili olduğu bir dönem olduğu görülmektedir. Toplumsal hayatın hemen her alanının, rasyonel olan bireyin kendi çıkarını maksimum düzeye çıkararak toplumun da çıkarının bu şekilde maksimum olacağıtemeline dayanır. Toplumsal hayatta eşit ve özgür bireylerin kendi becerilerini kullanarak sözleşme ve ekonomik özgürlüğünü üst noktada sağlanacağı görüşü hakimdir. Langdell’in Sözleşmeler hukuku üzerinde uygulamalı örnekleri hukuk eğitimini akademik düzeyde nasıl yapılması gerektiğinin altını çizmiştir. Günümüzde de hukuk açısından en temel sorunun verilen eğitim ile hukuk arayan ve dağıtan kişilerin hukuksuzlukları veya politize olmalarıdır. Bunun önüne geçmek için eğitim sisteminin, derslerin veriliş tarzlarını ve hatta seçilecek öğrenci kriterlerinin üzerinde durulması gerekir. Günümüzde iyi hukukçu eğer kürsü de ise iktidarın siyasetine kılıfı en iyi uyduranı, öğrenci ise en iyi ezberleyeni, avukat ise en iyi ilişkisi olanı şekline bürünmüş durumdadur. Bu kapsamda hukuk eğitiminin temelden ele alınması gerekir. Öğrencileri alırken salt alınan puana göre değil, belli başlı eğitimleri yıllık olarak verilmesi gerekir bu eğitimleri Ahlak, Mantık, Felsefe, Sosyoloji, Matematik, Etik şeklinde sayabiliriz. Yine bugün verilen eğitiminde yanlış olduğunu belirtmek isterim sadece kanunları açıklamaya çalışmak uygulamadan örnekler vermeyerek hukuk anlatma önünde ki kanun kitabını iyi ezberlemekten öteye geçmiyeceği açıktır. 2 günde ezber yapan 3 günde uygulama yapmaz ise unutur ve sadece dersi muhteşem notlarla geçmiş olur. Bu yanılgıları çözmek eğitim verenlerin en başlı görevi olduğunu düşünüyorum.
Eleştiri: Bir bilim olan hukukun başka bir bilim ile (Geometri ile) açıklanmaya çalışılması o bilime değer affedeceğini yada o bilimin bilim olduğunu ispatlayacağını düşünmüyorum. Zira, geometri başlangıcı varsayımsal olarak noktadan almıştır ancak hukukun böyle bir varsayıma ihtiyacı yoktur çünkü normlar hep bir insan ihtiyacına bir olguya değere atfedilerek ortaya çıkmıştır. Yani ortada bir gerçek vardır ve bunu varsayıma indirgenmemesi gerekir.
Not: yazım yanlışları için özür dilerim. İyi günler
Austin dönemin önemli hukukçularından Bentham’ın etkisinde kalmıştır. Bentham faydacılık okulunun en önemli temsilcilerindendir. Ve faydacılığa göre hukukî düzenlemenin iyi veya adil olarak kabul edilebilmesi için, toplumu oluşturan bireylerin genelinin refah seviyesini ilerletme etkisine sahip olmasını gerektirmektedir. Fakat bir hukuki düzenleme genelin refahını artırırken salt bireyin haklarını, özgürlüklerini kısıtlıyor olsa dahi genel olarak onu adil kabul etmek ne kadar mantıklıdır. Böyle bir kabulün söz konusu olduğu toplumda birey özgürlüklerinden bahsetmek pek de mümkün olamaz. Faydacılık düşüncesinin hukuka uygulanış şeklinde, belirli bir yasa veya düzenleme, tüm olasılıklar göz önünde tutulduğunda en iyi sonuçları doğurduğu ya da bir yasa veya düzenleme genel olarak, kendisine uyulduğunda en iyi sonuçları doğuracak bir kural tarafından öngörüldüğü takdirde doğru kabul edilir. Bu uygulanış şekli tek tek bireylerin hak ve özgürlükleri üzerinden inceleme yapmak neredeyse imkânsız olduğu için kısmen kabul edilebilir. Hukuki doğruluğu ,yanlışlığı ,adilliği bu zorluk sebebiyle ancak ancak genelde yarattığı etkiye, genelde uygulanabilirliğine bakılarak tespit edilebilir
.Her şeyin iyiye gittiği, bir bütün olarak ulusun, hukuktan ve hükümetten hoşnut olduğu bir dönemde, temel sorunlar hakkındaki genel kabul görmüş düşünceler, sıkı bir incelemeye tabi tutulmaksızın kabul edilebilmektedir. Çünkü var olan düzene ilişkin herhangi bir şikâyet, kabul etmeme durumu söz konusu olmadığı için incelemeye yeni bir şeyler ortaya koymaya da ihtiyaç duyulmamıştır. Ne zamanki toplum uygulanan kurallara direnç göstermeye başlarsa o zaman yeni bir çözüm sistem arayışına gidilecektir, var olan kurallar incelenerek bir iyileştirmeye kodifikasyona ihtiyaç duyulacaktır.
Austin’in asıl amacı hukukun sınırlarını belirlemek olmuştur. Bu kabul edilebilir yaklaşımdır çünkü kişi üzerine düşüneceği, uğraşacağı kavramın sınırlarını bilmelidir ki buna göre bir rota çizsin ve ilerleme kaydetsin. Bu yüzden bir hukukçu da önce kendi alanı olan hukukun ne olduğunu ve sınırlarını bilmelidir. İşte Austin da hukukun sınırlarını belirleyebilmek, pozitif hukukun ne olduğunu anlatabilmek için yasa, egemen tanımları yapmaya ihtiyaç duymuştur. İnsanların yapmış olduğu yasalar ile doğanın ya da Tanrı’nın yasalarını birbirinden ayırmıştır. Beşeri yasaların genel kanaatle uygulanan grubuna oldukça benzeyen, sadece kanaatle yapılıp uygulandıkları için yanlış bir şekilde ama sıklıkla yasa olarak adlandırılan kurallar da vardır. Bu kuralların yapılması ve uygulanması, bir grup belirsiz insanın insan davranışına ilişkin görüş ya da hisleriyle mümkün olmaktadır. Bu kurallar genel kabul, doğru olduğuna uygulanması gerektiğine dair genel inançtan dolayı uygulama alanı bulmaktadır. Austin’e göre pozitif yasa, ‘egemenin yaptırımla desteklenmiş buyruğudur’. Bu görüşü hukuk iktidarı elinde bulunduranın gücünü meşrulaştırma aracıdır böylece bütün buyrukların doğru olduğuna dair genel inanç oluşturma aracıdır fikriyle destekleyebiliriz. Austin’e göre bir yasanın, gerçek bir yasa olabilmesi için, mutlaka negatif bir yaptırım ile desteklenmiş olması gerekir. Bu görüşe göre insanlar yasayı kabul etmeseler, doğru bulmasalar dahi yaptırımlardan korktukları için uygulanması gerekir. Bu görüş günümüz gerçekliğine de uygundur. Austin’e göre egemenlik, nüfusun çoğunluğunun geleneksel olarak egemene itaat alışkanlığı içerisinde bulunduğu siyasî toplumda mümkündür; buna ek olarak egemen de bir başkasına itaat alışkanlığı içerisinde olmamalı, bağımsız olmalıdır. Dolayısıyla bağımsızlığı söz konusu olan toplum değil, toplumdaki egemen kişi veya gruptur Görüldüğü gibi, Austin’in egemenlik anlayışı, herhangi bir rasyonel gerekçelendirme ya da meşruiyet temeli arama çabası içermez. Austin’in bu görüşüne göre egemenin meşru olması gerekmez geleneksel olarak itaat ediliyor olması varlığı için yeterlidir fakat bence varlığını sürdürebilmek için meşruiyet kazanması gerekir. Austin’in bu görüşünü Weber’in geleneksel otorite tanımıyla bağdaştırabiliriz. Geleneksel otoritelerde gücü elinde bulunduranın egemen kabul edilmesi yeterlidir bu kabul alışkanlıklardan geliyor olabilir. Rasyonel hukuki otoriteyle ise zıt düşmektedir
Çünkü rasyonel hukuki otoritelerde otorite meşruiyetini akıllıca konulmuş kurallardan alır.
Toplumun dağılmasından korku duyan Austin, güçlü bir hükümetin bulunması gerektiğini düşünerek, aynen Hobbes gibi, egemenin çok güçlü bir yetkiye sahip olmasını savunmuştur. Austin’e göre, egemen; (1) Bağımlı değildir: egemene yasama yetkisi bir kanunla verilemez ve bu yasama yetkisi kanunla kaldırılamaz. (2) Sınırsızdır: egemenin yasama yetkisi hukuken sınırlanamaz ve egemen yasama yetkisini kullanırken herhangi bir hukukî yükümlülüğün muhatabı olamaz. (3) Tektir: her hukuk sistemi için bağımsız ve sınırlanamaz yasama yetkisine sahip tek bir egemen bulunabilir. (4) Bölünemezdir: yasama yetkisi bir tek kiinin ya da bir grubun elindedir. Bunun kabul edildiği bir devlette demokrasiden bahsedebilmek mümkün değildir otoriter bir devlet söz konusudur.
Austin, doğal ya da ilâhî haklardan bahsedilebileceğini, ancak, bir hukuk sistemi içerisinde varlığı kabul edilebilecek ve hukukî sonuç doğurması beklenebilecek hakların, sadece hukuk tarafından yaratılmış haklar olduğunu belirtmektedir. Her buyruk, yöneldiği kişi açısından, yapma ya da kaçınma şeklinde bir ödev doğurmaktadır. Ödevin kaynağı da, yasadır. Hukukun yaratmadığı hakların hukuk sistemi içinde kabul görmesi mümkün değildir
Ona göre hukuk bilimi, pozitif yasalarla, onların iyi ya da kötü oluklarını dikkate almaksızın ilgilenir. Böylece, hukuk, içeriği açısından her türlü ahlâkî sorundan (ör. Adalet) bağımsız olarak ve salt hukukî çerçevede ele alınmaktadır. Var olan bir yasa biz onu kabul etmesek de, bizim ahlak kurallarımıza uymasa da vardır bunu inkâr edemeyiz. Bu yüzden hukukun var olması ile doğruluğunun yanlışlığının incelenmesi farklı alanlardır. Fakat hukuk ve ahlakın birbirinden tamamen bağımsız olduğunu söyleyemeyiz. Çünkü ahlak hukuku besler, hukuk da ahlakı. Ama amaçlarının farklı olduğunu söyleyebiliriz. Hukukun amacı adaleti gerçekleştirmektir. Buna karşın ahlakın amacı “iyi” yi gerçekleştirmek, ya da iyiye ve doğruya ulaşmaktır. Vicdan, ahlaki değer yargılarını bir yaptırım gücü olmaksızın korur ve gözetir. Buna rağmen hukuk ve ahlak iççice geçmiş kavramlardır. Verilen sözü tutmak, ahlaka aykırı sözleşme yapmamak, muhtaç yakınlara nafaka vermek, yaşı ya da hastalığı nedeniyle kendisini yönetemeyecek birini terk etmemek, böyle birine yardım etmek ya da durumu ilgili makamlara bildirmek, hem bir hukuk kuralıdır, hem de ahlak kuralı.
John Austin, buyruk kuramının savunucusudur, pozitivisttir. Tabii hukuku reddeder, pozitif yasa ile ilgilenir. Pozitif yasa; egemenin negatif yaptırımla desteklenmiş buyruğudur. Austin’e göre hukuk ahlaktan bağımsızdır ve hukukun kaynağı egemenin buyruklarında aranmalıdır. Austin, insan temelli yasaları ve uhrevi müeyyide ile desteklendiğine inanılan Tanrısal yasaları birbirinden kesin suretle ayırır. Gerçek hakkın ve ödevin kaynağı insan temelli yasalardır/buyruklardır. Hukuki bir zeminde elde edilmeyen hiçbir hakkın hukuk sisteminde varlığı kabul edilemez.
Austin, yasanın mutlaka negatif bir yaptırımla desteklenmesi gerektiğini söylediği için uluslararası hukuku ve anayasa hukukunu reddeder. Ancak bu suretle; tamamlayıcı, yorumlayıcı, tanımlayıcı veya yetki verici hukuk kurallarını da reddetmiş sayılacaktır. Yasaların mutlaka bir yaptırım içermesi gerektiği fikrine katılmamaktayım. Aksi takdirde, bir yaptırım içermeyen bütün yasaların göz ardı edilmesi gerekecektir.
Austin, yasa koyucu egemen güçte rasyonel bir temellendirme veyahut meşruiyet
arama gereği duymaz, toplumsal sözleşme teorilerini reddeder. Günümüz şartlarıyla mukayese ederek düşündüğümde, meşruiyet temeli taşımayan egemenleri tanıma fikrine katılmamaktayım. Devleti yönlendiren ve eylemlere müeyyide uygulama gücününü elinde bulunduran güç, demokratik bir zeminde meşruiyet kazanmış olmalıdır.
Ayrıca Austin; egemenin bağımsız, sınırsız, tek ve bölünemez olduğunu söyler. Ancak günümüz demokrasisinde egemene yasama yetkisi seçim ve kanunla verilir, yetkisi sınırlıdır. Yasama yetkisi tek ve bölünemez değildir. Egemen, belli bir çerçeve içerisinde düzenlemeler yapmakla yükümlüdür ve denetim altındadır.
Son olarak Austin hukuk anlayışında, “en büyük sayıdaki insanın en büyük mutluluğu” şeklinde tasvir edilen faydacılık akımından etkilenmiştir. Ona göre hukuk kuralları insanın mutluluğunu artırmalıdır. Bu bana, Birhan Keskin’in “Diyor ki yasalar getirdim, gıcır gıcır, delik deşikti eskisi./ Anlıyoruz ki yasalar dümdüz ediyor ciğerimizi.” dizelerini anımsattı.
Hukuk kuralları ve bu kuralların desteklendiği yaptırımlar, hukuk kurallarına uymayı teşvik edici ve uygulanacağı toplumun çıkarlarını göz ederek hazırlanmalıdır. Egemen, topluluğun memnuniyetini ve mutluluğunu göz ardı etmemelidir.
HUKUK GEOMETRİSİ
LANGDELL Hukukun bir bilim olup olmadığı tartışmalarının olduğu bir dönemde hukuku bir bilim olarak ele almıştır. Ayrıca hukuk bilimini toplumun ve devletin taleplerinin kesişim noktası olarak gördüğü için en önemli bilim dallarından biri olarak görmektedir. Hukukun, doğa bilimleri ile benzer öğelere sahip olduğunu çeşitli betimlemelerle açıklamıştır örnek vermek gerekirse; ‘Hukuk biliminin laboratuvarları kütüphanelerdir.’ Diyerek soyut bir disiplinin somut kavramlarını işaret etmiştir. Langdell içtihadlar hukukun egemen olduğu bir coğrafyada hukukun belli prensiplerinin olabileceğini, objektif ve yeknesak kararların verilebileceğini öğretmek için yoğun bir çaba sarf etmiştir. Langdell’in hukuk bilimi öğretisinin karşısındaki bir diğer zorluk ise hukukun fakültelerde değil, alaylı olarak avukatlık bürolarında, mahkeme salonlarında öğrenilebileceği düşüncesinin toplum nazarında büyük bir kabule sahip olmasıdır. Langdell hukuku bir bütün olarak görmektedir. Teori ile güçlendirilmemiş bir pratiğin bizleri iyi bir hukukçu yapamayacağını savunmaktadır. Yani iyi bir hukukçu olmak için hukuk fakültelerinde gerekli teorik derslerin örnek olaylar dahilinde öğrencileri öğretilmesi gerektiğini söylemektedir. Langdell’in görüşleri modern hukuk öğrenimine yakın olmakla birlikte günümüz hukuk fakültelerinde derslerin yoğunluğunu teorik eğitimin oluşturduğu, örnek olayların ve uygulamada karşılaşacağımız pratik hukukun yeterli önemi görmediğini düşünmekteyim. Fakültelerden mezun olan yeni hukukçuların genel tepkilerine de bakacak olursak adliyelerin ve uygulanan hukukun, fakültede öğretilen ideal hukuktan uzak oluşu genç hukukçuların adaptasyonunu zorlaştırmaktadır.
Kürşat Kağan YILDIRIM
201751434
Hukukta olan ve olması gereken nedir? Olanı somutlaştıracak olursak olan aslında kanundur . Ancak hakimin kanunda cevap bulamadığı sorulara karşı tutumu ne olacaktır? İşte bu noktada örf ve adetlerden yola çıkarak düşünmesi gerekir eğer buda sorularına cevap olmazsa kendisini kanun koyucu yerine koyarak bu durumda ne yapardı ne yapılmalıydı diye kendisine sorar buna biz uygulamada kanun yaratmak diyoruz aslında ve işte bütün bunlarda bana göre olması gerekenin araştırılmasıdır. Hukukun katmanları dediğimizde karşımıza şu üçü çıkmakta olgu,değer,norm.Norm dediğimiz şey kural olarak benimsenmiş, yerleşmiş ilkeye ya da yasaya uygun durumdur.Ancak değeri kesin bir dille tanımlayamayız bence bu birinin iyi dediğine diğerinin kötü demesidir tamamen kişiseldir.Hukuk bir ayağını sosyolojiye bir ayağını felsefeye dayamıştır ve değeri biz felsefeye dayalı kısımda anlamaya çalışacağız.
Sıla CENGİZ
201551042