Bu hafta derste çağdaş dönem doğal hukuk anlayışına değinilecektir. Bu kapsamda, aşağıdaki makalelerin okunması gerekmektedir.
Makalelere ilişkin, görüş, eleştiri ve değerlendirmeleri, altta yer alan “yorum yapın” kısmından gönderebilirsiniz.
1) 5 Dakikada Hukuk Felsefesi (G. Radbruch, çev. H. Ökçesiz, HFSA sayı 2)
2) Gustav Radbruch, “Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk” Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü içinde.İndir
3) C. Kristian Kühl, “Radbruch Formülü” (çev. M. Cemil Ozansü), İÜHFD, 2012, LXX, s. 369-374.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
“Muhbir Sorunu”
“Ben şunun yerinde olsaydım şöyle yapardım”
Bir kişinin, bir başkasının o anki konumunda, o andaki parametreler altında ve daha da önemlisi geçmişte ise asla o anda olamayacak olması bizim o kişinin yerine kendimizi koyma çabamızın sadece onu eleştirmekten ibaret olduğu gerçeğini unutmamamız gerektiğini hatırlatır.
Bazen bir konu hakkında söylenebilecek en doğru şey ilk başta söylendiği için bile kabul etmeme dürtüsü oluşabilir. Ancak sırf onu kabul etmemek veya ortaya farklı bir düşünce atmış olmak amacıyla yürümemiz gereken yoldan sapamayız, sapmamalıyız. Yürüdüğümüz yoldaki hukuk neyse, hangi hukuk yoluysa bu yolun sonundaki doğruya farklı bir yerden ulaşmak artık yolumuzdan saptığımız anlamına gelir.
Barışçıl, demokratik bir düzenin, anayasal bir düzenin gereği, insan haklarına saygılı, adalete, eşitliğe uygun bir hukuk düzeninin devamlılığı için verilecek karar vicdanen rahatsızlık verse de istikrarın ve hukuki güvenliğin korunabilmesi için kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Bu nedenle bu ilkenin, toplumun tepkisini almamak, vicdanları rahatlatmak, o anki kaos ortamını yatıştırmak için bile olsa bir kere bile devre dışı bırakılması, korunmak istenen düzenin daha o andan itibaren yıkılmaya başlaması anlamına gelecektir.
Bu nedenle birinci yardımcının görüşüne katılmamak mümkün değildir.ben birinci bakan yardımcısı olsaydım, tam da onun dediği gibi yapardım.
Lon L. Fuller ve Prosedürel Doğal Hukuk Yaklaşımı üzerine
Fuller ‘ Prosedürel Doğal Hukuk ’ isimli kuramını pozitivist hukukçu H.L.A. Hart ile yaptığı tartışmalar ile geliştirmiştir. Fuller ve Hart arasında hukuk – ahlak ayrımı tartışması yapılmıştır. Bu tartışmadan yola çıkarsak Hitler dönemi Almanya’ sında Hitler’ e hakaret etmek Alman ceza kanunlarında ölüm cezası ile cezalandırılan bir suç olarak tanımlanmıştı. Bunu fırsat bilen bazı insanlar ( bunlar kinci muhbir olarak adlandırılıyor ) kurtulmak istedikleri kişileri Hitler’ e hakaret ettiği gerekçesiyle ihbar ediyor ve yakalanarak idam edilmelerini sağlıyorlardı. Hitler’ e hakaret suçu o zamanki pozitif hukuka uygun bir hukuk kuralıydı. Ancak bu hukuk kuralı, iktidarda bulunan Nazi Partisini sınırlayan bir gelenek / kural / durum olmadığından Hitler’ in kendi çıkarları doğrultusunda oluşturulmuş hukuk kuralı olarak ortaya çıkmıştı. Burada ölçü olması gereken doğal hukuk ve ahlak kuralları göz ardı edilerek oluşturulmuş hukuk kuralları ortaya çıkmış ve bu durumdan istifade etmek isteyen kinci muhbirler bu hukuk kurallarını adeta bir silah gibi kullanarak kurtulmak istedikleri insanlardan kurtulmuşlardır. Bu durum bize her hukuk kuralının, hukukun erişmek istediği etik değer olan adalete ulaşma isteğinde olmayabileceğini göstermektedir. Olan hukuk ile olması gereken hukuk birbirinden ne kadar çok ayrılırsa, bu tip yapısal bozuklukların ortaya çıkmasına zemin hazırlanacaktır.
#Muhbir Sorunu#
Birinci Başkan Yardımcısı pozitivist bakış açısından bakıyor ve Mor Gömleklilerin koyduğu, yaptırımla desteklenen kanunların gerçek kanunlar olduğunu ve bu yüzden o zamanki muhbirlerin aslında suç işlemediğini söylüyor. Peki hukuka yalnızca egemenin buyruğu dememiz mümkün müdür? İnsanların temel hakları gözetilmeden, adaletten olabildiğince uzak oluşturulmuş bu kanunları hukuka uygun saymak mümkün müdür? İnsanların adalet duygularına ve vicdanlarına hitap edilmeyerek bunların tamamen göz ardı edilmesi ne kadar doğrudur? Ayrıca Mor Gömlekliler anayasayı da değiştirmediklerinden anayasaya aykırı olan bu kanunlar şekli anlamda da birer kanun olup olmadığı sorgulanamaz mı?
İkinci Başkan Yardımcısı “Bir hukuk sistemi, kanunların onlara tabi olanlar tarafından bilinir ya da bilinebilir olması gerekir.” demiştir. Mor Gömlekliler çıkardıkları bazı kanunları halktan gizlemiştir, bu yönden İkinci Başkan Yardımcısı haklıdır çünkü aksi temel hak ve özgürlükler ile bağdaşmaz. Ancak İkinci Başkan Yardımcısı’nın o dönemdeki muhbirlerin bir anarşi ve terör rejimi altında yaşamalarının ve bu yüzden davranışlarının kabul edilebilir olduğu düşüncesine katılmıyorum. Kanunu uygulayan hakimler, hayatta kalma içgüdüsü ile bu baskı rejimi altında kalmış olabilirler ancak muhbirler kişisel menfaatleri için, hayatları tehlikede olmamasına rağmen muhbirlik yapmışlardır.
Dördüncü Başkan Yardımcısı kanunlardan işimize geleni seçerek bizim de Mor Gömlekliler gibi davranmamızın da bir hukuksuzluk olduğunu söylemiştir, bu düşüncede ona katılmıyorum. Nitekim muhbirlerin uyduğu kanunlar toplum için tehlikeli, adalet ve insan temel haklarından uzak, hukuk kuralı niteliği hayli tartışmalı kanunlardır. Geçerliliği tartışmalı kanunları hukuk kuralı olarak düşünmediğimizde Mor Gömlekliler’den önce çıkarılan ve hala yürürlükte olan kanunlara göre zaten muhbirlerin ve Mor Gömlekliler’in yaptığı suçtur. Ayrıca geriye etkili ceza önerisinin de hayli tehlikeli (kanunları seçmekten çok daha tehlikeli) olduğunu düşünüyorum.
Beşinci Başkan Yardımcısı insanların kendi haklarını kendilerinin savunmasını, kendi intikamlarını kendilerinin almasını önermektedir, zannımca içlerindeki en tehlikeli öneri de budur. Bu durumda bugün Mor Gömlekliler için ortaya çıkan kendi intikamlarını almaya izin verme durumu yarın başka durumlar için de toplum tarafından uygulanmaya başlanırsa bunun hukuka aykırı olduğunu söyleyip müdahale etmek ikiyüzlü bir davranış, vatandaşın hukuka karşı güvenini sarsan bir davranış olmayacak mı? İşine geldiğinde hukuku uygulamayıp insanların birbirlerine saldırmalarına müsaade eden (eğer muhbirlerin suçsuz olduğunu düşünüyorsak muhbirlerden intikam alanlar suçlu olduğundan onlara müdahale etmemek hukuka aykırı, eğer muhbirlerin suçlu olduğunu düşünüyorsak onlara vatandaşlardan önce müdahale etmemek hukuka aykırı olacaktır, ayrıca muhbirler suçlu bile olsalar toplum tarafından insan onuruna yakışmayan bir muamele görmelerine engel olmak yine de bizim görevimizdir) bir devlet hukuksuzluğun ta kendisini yapmamakta mıdır? İnsanların kendi intikamlarını almasına izin verirsek bu durumda devletin varlığı ne işe yarar? Böyle bir ortamda devletin varlığından hala bahsedilebilir mi?
Üçüncü Başkan Yardımcısı tamamen olmamakla birlikte benim görüşüme en yakın olan düşünceye sahip. Günlük hayatın normal akışında gerçekleşen olaylar Mor Gömlekliler zamanında da suç değildi, onlardan önceki dönemde de değildi, bizim dönemimizde de değil. Bu yüzden onları geçersiz saymak için hiçbir neden göremiyorum. Öte yandan kişisel menfaat ya da intikam alma duygusuyla bir insanı kötülüğe gönderen muhbirlerin, aslında o dönemdeki hukuki geçerliliği tartışmalı (hem anayasaya aykırılığı nedeniyle şekli yönden hem de hukukun doğasının içerdiği adalet duygusundan yoksun olması nedeniyle- hukuk insanın adalet duygularına hitap eder, yalnızca laftan oluşan içi boş bir kavram ya da insanın içsel adalet duygusuna ters bir kavram olamaz) olduğu için kişilerin o zamanın hukukuna uygun davranışlarda bulunduklarını söylememiz çok da mümkün değil. Ancak burada gözetmemiz gereken bir başka denge daha var. Muhbirler (her ne kadar iyi niyetli olmasalar da) o zamanın kanunlarına uygun davranış içerisinde olduklarını düşünmüş olabilirler ki bu da onların hukuka duydukları güvendir. Bir diğer yandan o zamanın kısmi hukuksuzluğundan faydalanan muhbirler yüzünden acı çekmiş mağdur ve yakınlarının içinde olan intikam duygusunun en azından bir derece tatmini olmazsa halk yeni bir kaosa sürüklenebilir ve devletin bunu engelleme sorumluluğu da vardır.
Burada (bu kaos ve güvensizlik ortamında) Radbruch formülünün uygulanmasının hakkaniyete uygun olduğunu düşünüyorum. Mor Gömlekliler yönetiminde kanunun adalet ile olan çelişkisi çekilemez boyuttadır ve bu kanunlara artık hukuk demenin imkanı kalmamıştır.
Bu yüzden muhbirlerin yargılanması ve cezalandırılması gerektiğini düşünüyorum ancak Mor Gömlekliler zamanında düştükleri hukuki yanılmadan dolayı cezalarında bir miktar indirme gidilmesi gerektiğini düşünüyorum.
YASAL HAKSIZLIK VE YASA ÜSTÜ HUKUK
Hukuk halka yararlı olan şeydir görüşü kabul edildiğinde gücü elinde tutan kendi isteklerini,halktan çok aslında kendi için yararlı gördüğü şeyleri halka yararlıymış gibi yansıtacaktır ve bunu hukuk olarak kabul edecektir.Halkın bilinçlilik düzeyi artıkça neyin kendileri için yararlı olduğunu neyin olmadığını ayırt edebilmeleri mümkün olacaktır.Kuralın halka yararlı olmaması veya adaletli olmaması onun varlığını etkilemeyecektir kural varolmaya devam edecektir.Ancak halk bu kuralın varlığına tepki gösterecektir.(Radbruch formülünün tahammül edilmezlik versiyonuyla bağdaştırılabilir.Halk varolan uygulamaya artık tahammül edememeye ,istediğini alamamaya başladığında adaletli olan varolana tercih edilmeye başlanacaktır.)Hukukçularda adaletsiz olan uygulamaya tepki gösterecektir fakat bir noktada belli bir kısmı egemenden korkusundan veya sistemde yer alamamaktan korktukları için kuralı uygulamak zorunda kalacaktır.Erdemli olan bu kuralı uygulamaya devam etmek midir yoksa ne pahasına olursa olsun karşı çıkmak mıdır?
Yürürlükteki uygulama haksız olsa da yasal olduktan sonra egemen açısından bir problem yaratmamaktadır.Fakat olması gereken yargı sisteminin adaleti araması her zaman için adaletli karar vermeye çalışmasıdır.Peki bu her zaman için gerçekten böyle mi olmaktadır?Çıkarlar,korkular devreye girdiğinde de aynı şeyler söylenebilir mi?Adaletli olanın ne olduğunu,olması gerekennin nasıl olduğunu halde bunlara ters düşen bir karar veren yargıç suçlu olarak nitelenebilir mi,cezai sorumlulukları söz konusu olabilir mi?Gücü elinde bulunduranın koyduğu kuralları-adaletsiz olsa da-uyguladıkları için suçlu sayılmaları onlar açısından adil bir yaklaşım olacak mıdır?İddia edilen somut duruma bakıldığında aslında doğru olsa da bu onu hukuk dışı olmaktan kurtarır mı?
Halle’den gelen bir rapora göre;cellat yardımcıları Kleine ve Rose,hukuka aykırı çok sayıda idama hukuka aykırı olarak katıldıkları için ölüm cezasına mahkum edildiler.Cellat yardımcılarının görevi verilen idam cezasını infaz etmektir.Bu ölüm cezası kararının hukuka uygun olup olmadığını sorgulamaları gerekir mi?Kararı uygulamaktan kaçınma hakları varsa değerlendirmemiz değişmeli midir?
MUHBİR SORUNU
Mor gömlekliler döneminde düzenli olarak seçimler düzenlenmeye devam etmiş ve oylar aleni olarak dürüstçe sayılmıştır.Bu açıdan bakınca kötü birşey yapmamış gibi duruyorlar fakat bir kere ülkede korku ortamı yaratarak baskıcı bir sistem kurmuşlardır.Mor gömlekliler getirdikleri af ile bu partiye üye olan tüm mahkumları serbest bırakmıştır.Fakat kararlar karşıdaki kendi görüşünden olsa da aynı objektiflikle uygulanmalıdır bu bağlamda Mor Gömleklilerin bu uygulaması yanlış bir tutumdur.
Muhbirler kendi amaçlarını gerçekleştirmek için mahkemeleri bir araç olarak kullanmıştır.Devletin bu tutum karşısında dikkatli olması gerekirdi,gerekli araştırmaları derinlemesine yapması gerekirdi.Fakat Mor Gömlekliler döneminde devlet hukuki dinlenilme hakkını bir kenara bırakıp tek taraflı olarak muhbiri dinlemiş ve gerçekten suçlu olmayanların da cezakandırılmasına neden olmuştur.
İkinci başkan yardımcısının söylediği gibi bir hukuk sistemi,kanunların onlara tabi olanlar tarafından bilinir veya bilinebilir olmasını gerektirir.Hukukun temel amacı adaleti sağlamak olmalıdır.Adaletli olmayan bir sisteme hukuk demek mümkün müdür?Böyle bir düzen sadece belli kurallar bütününden ibaret olan bir sistemdir buna hukuk denemez.
Dördüncü başkan yardımcısının söylediği gibi kuralların uygulanması gücü elnde bulunduranın onu beğenip beğenmemesine bağlı olmamalıdır.Buna bağlı olması oldukça yanlış bir yaklaşımdır.Hukuk pratiği objektif olmalıdır,bireysel çıkarlar ve talepler bir kenara bırakılmalı kanunlar belli başlı hukuki ilkeler çerçevesinde uygulanmalıdır.Yeni iktidar biz bu kanunu beğendik o zaman uygulayalım,bu kanunu beğenmedik bu yüzden hiçbir zaman bir kanun olmamıştır yaklaşımını benimserse gerçekten de Mor Gömleklilerden pek bir farkları kalmayacaktır.Her muhbiri sırf ihbar ettiği nihai olarak infaz edildiği için bir katil gibi muamele edilemez.Katil olarak kabul edilmeleri ağır bir cezalandırma olacaktır sonuçta bir bakıma eğer bu bir suçsa bu suçu gerçekleştirmesine Mor Gömlekliler dönemindeki devlet yapısı zemin hazırlamıştır.
Beşinci başkan yardımcısının söylediği gibi cezalandırma yetkisinin bireylere ait olması keyfiliğe ve daha büyük bir kaosa neden olacaktır.Sırf kötü olmamak adına devletin olanlara karışmaması,bir kenardan olanları izlemesi ne derece doğrudur?
Sonuç olarak muhbirlerden dolayı mağdur olanların intikam duygularını kontrol altında tutmak için muhbirler cezalndırılmalıdır.Fakat katil olarak nitelendirilip cezalandırılmalıdırlar.
Muhbir Sorunu üzerine
Öncelikle şunun altını çizmek isterim ki makamınız her ne olursa olsun kamuoyu baskısından sıyrılarak bir kararı vermeniz gerekir. Zira halk zaten adaleti/düzeni sağlayabiliyor olsaydı devlet makamı kurulmazdı.
Halk rasyonel değildir. En azından devlet kadar rasyonel değildir. Geleceği öngörmek zorunda da değildir. Çünkü geleceği öngerebilsin diye devlet makamını kurmuştur. Halk bazen olamayan idamın getirilmesini isteyebilir hatta suçluların derilerinin yüzülmesini bile isteyebilir.
Burada devletin varlığını hissettirmesi gereklidir. Devlet varlığını yasalarla gösterir. Olayımızda “kinci muhbirler” devletin ispiyonculuğunu yapmaktadırlar. Fakat devlet bunu onlara bir hak/ödev olarak tanımıştır.
Bakanın düşünmesi gereken çatal burada oluşuyor. Ya kinci muhbirlerin hukuka uygunluğunu kabul edip 1. Yardımcıyı yada hukuken bir şey yapamayacağı için 5. Yardımcıyı dinleyerek kamuoyunun vicdanını kamuoyunun bastırmasını sağlacak.
Sonuç olarak yukarıda da bahsettiğim “geleceği öngörebilme” güdüsünden dolayı ben 1. Yardımcıyı desteklerdim. Çünkü unutmamak gerekir ki bu gün sizin uyguladığınız hukuka aykırı eylemler, bir gün size uygulanabilecek hukuksuzluğun zeminini hazırlar.