Bu hafta derste, Lon Fuller’in örnekeri olan Speluncean Kaşifler Davası, Kinci Muhbir Sorunu tartışması yapılacak ve ayrıca Gustav Radbruch’un formülü anlatılacaktır.
Okuma Parçaları aşağıdadır. Okuma parçalarına yönelik tepki paragraflarınızı 5 Nisan Pazar günü saat 19:00’a kadar göndermeniz gerekmektedir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Birkaç gün önce ailemle ülkemizdeki güncel olayların tartışmasını yaparken onlara hukuki görüşümü sunmuş ve fark ettiğim adaletsizlikleri anlatarak bu duruma üzüldüğümü belirtmiştim. Annemse cevap olarak “Üzülmek fayda sağlamaz, adaleti sağlamak istiyorsan güçlü olman gerekir.” demişti. Bu makaleleri okuduktan sonra, o an annemin dediğini yanlış anladığımı fark ettim. Ben annemin görüşünün, tüm gücü eline alan kişinin hukuku keyfiyetine bağlayabileceğine dair bir inanç olduğunu düşünmüştüm ama anlaşılan, annem bana bu makalelerde anlatılmak istenen asıl şeyi söylüyormuş: Hukukçu cesur olmalı. Bu yüzden, öncelikle bu makaleleri paylaşarak annemle olan büyük tartışmamıza son verdiğiniz için teşekkür ederim Ali hocam. 😂
Okuduklarım annemin görüşüne yönelik bakış açımı değiştirdiği gibi kendi görüşlerimin de değişmesine sebep oldu. Hukukçu eğitiminde adaletin önemine ve hukukçunun cesur olması gerektiğe dair düşüncelere zaten katılıyordum ama her zaman olduğu gibi, teoride söylenenler ile pratiğin aynı olmayacağını düşünüyordum. Çünkü bana göre, hiçbir hukukçu ne kadar cesur olursa olsun fakülte sıralarında çürüttüğü dirseklerinin acısını tattıktan sonra mesleğinden men edilmeyi veya hapse girmeyi göze alamazdı. Ancak “Bağımsız, özgür, gerçek düşünce, sahibini tehlikeye sokan düşüncedir.” cümlesinden sonra düşüncelerimin kendileriyle çelişmekte olduğunu fark ettim.
Aslında bu düşünceler üzerine söyleyebileceğim fazladan bir şey yok, çünkü noktasından virgülüne kadar belirtilen düşüncelere hak veriyorum. Ancak bir yandan da, içimde hâlâ gerçekten cesur olan hukukçuların başlarına neler gelebileceğine dair sorular, korkular ve şüpheler dolaşmakta. Okuduğum görüşler bana yeni bir bakış açısı ve yeni bir amaç kazandırsa da, bu olumsuz düşünceler yüzünden bahsedilen cesur hukukçulardan biri olamayacağımı fark ettim. Bardağın dolu tarafına bakmaya çalışmakla yetineceğim.
Annen ferasetli kadınmış. Anlaşmanın sağlanmasına sevindim.
Bir hukukçuyu hukukçu yapan yasalardır. Yasaları yasa yapan da yaptırımlardır.
Halka yararlı olan her şey hukuk mudur? Ya da hukuk halka yararlı olan mıdır? Radbruch’a göre hukuk halka yararlı olan şeydir.. Halk hukuka göre hareket etmelidir. Hukuk halka göre değil. Toplumun iyiliği için en iyi yasalar. Evet, toplumun geleneği ve göreneği hukuku var edenlerdendir. Ama hukuk toplumun peşinden değil, toplum hukukun peşinden gider.
Radbruch’a göre ” yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin insan hakları insanların keyfiliğine engel olmuyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliliği yoktur…”
Yasalar, varoluşsal olarak adaleti amaçlar. Yasalar varlığının gereklerini yerine getirmezse bu durumda yasaların geçerliliğini sorgulamamız gerekmez mi?
Şehriban KORKMAZ
201451101
Yaklaşık yüz yıl önce yasalara karşı tam bir itaat etme sorunu söz konusuydu yasanın canice ya da vahşice olması bir şeyi değiştirmiyordu yasanın kendisini uygulatmak gibi bir gücü vardı. Çünkü aynı askeri emirin emir olması gibi. Bu durum yani pozitivist kuram halkı ve hukukçuları savunmasız bırakıyordu ve hukukla güç eşit konumda oluyordu. Eğer yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa halk ve hukukçular bu sisteme karşı ‘amanbaşımıza bir şey gelmese iyi’ diye düşünmeden karşı gelebilmeliler,sistem bunun için iyileştirilmelidir. Bu durum İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgeleri olarak adlandırılan metinle sağlamlaştırılmaya başlanmıştır.
Öncelikle avukat gününüzü kutlarım hocam. Metinin özetini istemediğiniz için tamamen anladıklarımdan kendi çıkardığım sonucu yazacağım.
Bu okuduklarımdan sonra hukuk nedir diye tekrar sorguladım. Başta yarar olabilir mi diye düşündüm ama hayır değil. Çünkü bu kadar genel bir kavram herkese aynı anda fayda sağlayamaz.
Hukuk bence belirsizliklik içindeki belirliliktir.
İnsanlara fayda sağlamak zorunda değildir. Sadece onlara belirli bir motif çizer. En azından yerin bellidir. Bir şey olduğunda konumun bellidir ne olacağı bellidir.
Ancak bu da adil yargılama ile tecelli edecektir.
Teşekkürler.
1 DAKİKADA HUKUK FELSEFESİ
Hukuk nedir? Adalet nedir? sorularıyla başlayan hukuk felsefesi dersi, hukuk öğrencilerine her gün duyduğu, yıllarını vereceği, idealleri olduğu hukuk alanını/bilimini sorgulamayı öğretir. Daha da derinleşerek, hukuk bir bilim midir? sorgulamasını gündeme getirir. Çeşitli alanlardan da faydalanarak öğrenciler ufkunu genişletir. Kendi alanlarında yıllar önce yaşamış ve argümanlarını ileri sürmüş filozofların karşılıklı çatışmalarını ve tezlerini inceler, zamanın önemli davalarını yorumlama fırsatı bulur. “İşin felsefesini öğretir”. Günümüz eğitiminde okuduğunu özgün görüşlerle yorumlanmasını isteyen bu ders, istenilenin aksini yapmakta oldukça popülerdir.
Lütfullah KOLALI
201751113
Yasa yasadır, kural kuraldır anlayışına göre bence bir yasanın varlığı açısından hukukun var olduğunu söylemekten başka bir şey değildir yasa vardır diye hukuk vardır anlayışı gibidir. Oysa önemli olan kuralın olması değil kuralın ne olduğunun nasıl uygulandığının kuralın içeriğinin nasıl doldurulduğudur. Bir kural elbette hukuk düzeninde kuraldır ancak bu kural adil midir? Hukuka uygun mudur? Ne kadar etkilidir? Gerçekten bu kurala hukuk kuralı denilebilir mi ? Yasa koyucunun iradesi bir noktada her zaman kuralı mı ifade edecektir ? Subjektif değerlendirmeler, hakimin takdir yetkisi açısından sınırları o kuralı belirleme de etkin olacaktır.Bu yüzden salt bir kurala bence hukuk kuralı demek yanlıştır. Hukuk kuralları emir izin yasak emir içerirler. Hukuk kuralları adil olmalıdır. Halkın, toplumun itaati bu kuralların herkese eşit uygulanması açısından daha etkili olmasını sağlayacak kural daha etkin uygulanacaktır. Hukuk bir noktada adaleti istemektir adalet ise hakkı olana hakkını vermeyi gerektirir. Ancak hukukun tek amacı adaleti sağlamak ya değildir. Burada özellikle örnek vermek istediğim anayasanın 35.maddesi gereğince kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkının kanunla sınırlanabilir olmasıdır. Bazı durumlarda bireyin menfaatinden daha çok üstün yarar olan toplumun menfaati esastır. Keza yine dürüstlük kuralına uygun şekilde hakların kullanılması borçların yerine getirilmesi. Hukuk sadece kurallar yığını olmamalıdır. Hukuk tüm toplumum vicdanını tatmin edecek kadar etkili, her şeyin üstünde yer alan,şahıslardan arındırılmış bir alan olmalıdır.
Radbruch’un formülünün sadece bayağı haksızlıkların söz konusu olduğu durumlarda doğal hukuku gündeme getirmesi ve normal durumlarda kanuncu pozitivizme öncelik tanımasında bu aşırı haksızlığı hakimler tespit edecektir. Hakimlere göre aşırı haksızlık değişkenlik gösterebilir bu durum insanlar için adaletsiz sonuçlar doğurabilir. Bu yüzden hakimlerin ve genel olarak tüm hukukçuların iyi bir hukuk eğitiminden geçmeleri gerekir. Ama en başında hakimin yasaları geçersiz kılmasına bırakmadan adaletli yasa yapılmalıdır.
Yasal olan ancak adil olmayan bir hukuk kuramının savunulması bir hukukçu için kötü bir durumdur. Adil olanı ise düşünsel bir faaliyet ile adalet duygusu gelişmiş bir hukukçu başarabilir. Hukukçular tüm hayatları boyunca adaletten ayrılmamalı ve adil olanı savunmak konusunda her zaman cesaretli olmalıdır.
İrem Şule Tırpan 201851401
5 Dakikada Hukuk Felsefesi üzerine düşüncelerim;
Makalede de belirtildiği gibi yasalar geçerliliğine ve itaatine ilişkin istisnaları tanımamakta .yasa kendini uygulatma gücü varsa yasadır. Bu görüş hukukçuları yasalar karşısında savunmasız bırakmıştır. Bende hukukçuların yasalar karşısında bu tarz savunmasız bırakılmasını doğru olmadığı yönündeki görüşü benimsiyorum. Bir hukukçu salt yazılan kanunlardan daha fazlasını görebilmeli ve uygulayabilmelidir.
Hukuk adaleti istemektedir. Adalet ise herkesi eşit ve aynı ölçüde yargılamaktadır. Anayasa madde 10 kanun önünde eşitlik ilkesiyle bunu koruma altına almıştır. Kanunda düzenlenmiş olan bu hususa maalesef uygulamada yeteri kadar yer verilmemekte bu da adalet anlayışımıza büyük zarar vermemektedir.Hukukun bir diğer amacı da kamu yararıdır. Kamu yararı çok işlevli bir kavram . Bu yüzden konusunu ve içeriğini açıklamanın tam anlamıyla mümkün olmayacağını düşünüyorum. Anayasamız kamu yararını temel hak ve hürriyetlerin üstünde tutmuş ve bu konuda özüne dokunulmadan kısıtlanabileceğini hüküm altına almıştır böylelikle kamunun menfaatinin bireysel menfaatten üstün olduğunu görüyoruz.
Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı “Radbruch Formülü” Makalesi Üzerine
Beş dakikalık hukuk felsefesinin 3.dakikasında sayacı durdurarak bu makaleyi okumaya çalıştım.
Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyor ise bu ister keyfilik sonucu ister dikkatsizlik ister yetersizlik sonucu ortaya çıksın halkın buna tabi olmak gibi bir borcu yoktur.Özetle Radbruch’un bu sözüyle başlanmış makaleye. Buna katılıyorum.Hukukun var olması demek hiç bir zaman adaletin de var olduğu anlamına gelmiyor ve hukuk adalet tatmini her zaman karşılayamıyor olabilir. Hukukçu olmak gerçekten cesaret ile harmanlanmış bir eğitimin getirisi olabilir.Hukukçuları adalet savaşçısı olarak nitelendirmek yerinde kaçar mı bilmiyorum.Ama halkın beklentisinin bu yönde olduğunu düşünüyorum.Aslında bunun temelinde yatan beklentinin de cilt cilt yazılan yasaların adaleti karşılamalı beklentisi var.Kavramlar sadece varlar ve sanki birbirlerine değip duruyorlar ama asla iç içe yürümeyi bilmiyorlar gibi.”yasa yasadır” evet “adalet de adalettir “ peki nerede nasıl çakışacak bu kavramlar ? Kimler bunu ortaya çıkaracak?Bunun gerçekten hukuki bilinci aşılayacak tarzdaki bir eğitimle sağlamaktan başka bir çare yok gibi duruyor. O cesaret tohumunu yerleştirdikten sonra toplumun gereksinimlerine beklentilerine uygun olanı sunma mücadelesi bekleniyor hukukçulardan.
Yasalar da insan aklının mahsulüdür. Yasakoyucunun gözünden yorumladığımız her durum aslında biz hukukçulara etik ve faydacı yönden yorum yapma şansını da bir anlamda kısıtlıyor.Olan bu çünkü yasalar böyle.Bu bence gerçekten bir hukuk komedyası ve giderek trajedi halini almaya başlıyor.Akıl yöntemiyle koyduğun kural halka merhem olmuyor ama sen aksini yapamıyorsun.
Bu makale gerçekten bu zamana kadar yaptığımız kavramsal değerlendirmelerin yanında her zaman eleştirdiğimiz o durumları su yüzüne çıkartmış.Okurken bir çok yerde kendi fikirlerimle karşılaşıyor olmak da beni sevdirdi açıkçası.
Bu temel sorunun neyden kaynaklandığını düşünüyorum. Adaletin ve hukukun neden sürekli neyi anlatmak istediğini tartışıyoruz? Cevap zihnimde pek net olmasa da Hukuk bir kutsal kitap gibi görüldüğünden ve isteyen içinden davranışlarına dayanak bulmaya çalıştığından hep en üstte o vardı .Adelet sanki her zaman hukukun kümesinin içinde yer alan bir elemandı. Böyle gördüğümüz için de bu karmaşanın içinde kalıyor olabiliriz.
Radbruch’un formülü üzerinden yazılan bu makalenin sonunda şunu düşündüm;(Bunu bir kitabın başlığında görmüştüm ve okurken zihnimde gerçekten bu canlandı) Don Kişot iyi bir hukukçuydu.Haksızlıkla mücadele etmek de adaletti cesurdu ama yasalara uygun usülsüz iş yapıyordu.Yaptığı yasaların etiğince yanlış bile olsa adaleti dağıtma mücadelesi içindeydi. Gezgin şövalyeciliği herkese payını verebilmek içindi.
Cezaların koruduğu adaletin her zaman mutlak olmadığını da söylemeliyiz bu bağlamda.Çok doğal bir olay gibi toplumdan topluma çağdan çağa da değişiyor.Belki makale üzerinde konuşmaya değer tek eleştirim bu olabilir.Adalet sürekli kovalanacak bir şeydir bunun içinde orda öylece duran yasaların akıp giden hayatta istikrarlı adaleti sağlayacağından söz edemeyiz.
Yalnızca hukuk olan şey halka yararlıdır. Hukuk olan şey tanımı nedir ? Hukuk olan şeyi belirlemeye yetkili olan kimdir ? Hukuk, adaleti istemektir. Peki adalet nedir ? Adil olana kim karar verecek ? Anladığım kadarıyla bu noktada Radbruch topu hukukçulara spesifik olarak hakimlere atıyor. ”Yasa yasadır” anlayışını eleştirip, hukuçuların daha cesur olmaları gerektiğini söylüyor. Hukukçunun cesur olması gerektiğine kesinlikle katılmakla beraber bu noktada iki sorunun ortaya çıktığını düşünüyorum. Belki de bu sorunlar günümüz koşulları ile olaylara baktığımdan ya da sosyolojik olarak düşündüğümden kaynaklanıyor. Ancak tamamen siyasi baskıdan uzak pratikte baskı altında olmayan hakimlerimiz olabilir mi ? Bu soruyu düşünmeden geçemedim maalesef. Bununla birlikte hakimlerin iş yükünü göz önüne aldığımızda önlerine gelen somut olaya var olan yasayı uygulayıp, geçmelerini gerekli bir bahane olarak görmemekle birlikte bir nebze de olsa anlayabiliyorum.
Gelelim cesur olması gereken bu hukukçuları yetişmesini sağlayacak olan eğitime. Makaleyi okurken ister istemez bize verilen hukuk eğitimini düşündüm. Her ne kadar hukuka giriş, hukuk metodolojisi, hukuk sosyolojisi ve felsefesi gibi derslerle bize yasaların konuluş amacı, tarihi ve ilkeler öğretilmeye çalışılsada kuralcı ve kanuncu duruşumuzdan çıkamıyoruz. İyi bir hukukçu olmanın yolunun sadece kanunları iyi bilmekten ve iyi ezber yapabilmekten geçtiğini düşünüyoruz. Radbruch’un ve makaleyi kaleme alan hocamızın bu noktadaki yakarışını anlayabiliyorum.
Pozitif hukuk kurallarının ne zaman adalet kavramı ile çeliştiğinin ve bunun Radbruch’un Formülünde bahsettiği ”tahammül edilememe” seviyesine ulaşıp ulaşmadığının tespiti hakimlerden bekleniyor. Bunun için gerçekten Dworkin’in ”herkül tipli hakim” metaforundaki gibi hukukun tarihini ve o hukukun uygulandığu ülkenin sosyolojik yapısını iyi bilen hakimlere ihtiyacımız var.
Radbruch’un Formülü adalet ve hukuki güvenliğin sağlanması arasındaki çatışmanın çözümüne dayanıyor. Bu çatışma karşımıza çıkmaya devam edeceğinden Radbruch’un Formülünü bilen daha fazla hakime/hukukçuya ihtiyacımız var.
Radbruch’un Formülü ve şu ana kadar işlediğimiz tüm doğal hukuk teorisyenlerinin verdiği temel örnekler çerçevesinde doğal hukuka ve onun getirdiği ”adalet” kavramına olan ihtiyacımız genellikle kriz zamanlarında ve savaş sonrası dönemlerde ortaya çıkıyor. O kaos halinden çıkmak için doğal hukukun ilkelerine ihtiyaç duyuluyor ama bu durumlardan çıkıldıktan sonra uygulanmaya devam edilen hukuk anlayışı pozitivist hukuk anlayışı olmaya devam ediyor.
Yasal haksızlık zamanlarında direnmesi gerekenlerin sadece hukukçular olduğunu değil temel insan haklarına vakıf yurttaşların da direnmelerinin gerekli olduğunu düşünüyorum.
SENTEZ
Hukukçuların cesur olması gerektiği noktasında genellikle hemfikir olduğumuzu düşünüyorum. Hukukun bir adalet arayışı olduğunu kabul ettikten sonra, öyle ki onu bulduğumuzda neredeyse canımız pahasına savunmamız gerektiğine de inancım tamdır. İlgili makaleleri ortak bir noktada buluşturup, bu temelde değerlendirecek olursak, öncelikle hukukun ne olduğuna karar verip devamında ise aslında elde ettiğimiz formûldeki değişkenleri incelemek üzerine olduklarını kabaca özetleyebiliriz. Örneğin hukuk= adalet+yasalar+hakimin takdiri gibi bir formûl oluşturalım. Eğer hukuk bir bilimse ve biz bilimsel olayların her koşulda aynı sonucu verdiği biliyorsak bu formûlden de her seferinde aynı sonucu beklemeliyiz. Yani su nasıl her zaman 0 santigrad derecede donuyorsa; iyi yasaların adalete uygun bir biçimde uygulandığı her tabanda hukuka erişebilmeliyiz. Çünkü evrensel ya da bölgesel veya belli bir grup için bile aynı sonucu vermeyen bir formûlün itibar görmesi ve işlemeye devam etmesi çok da mümkün olmayacaktır. İşte değişkenlerin ne ifade ettiği konusu burada önemlidir çünkü ancak aynı girdiler bize aynı çıktıları verir. Bu noktada yasalar nasıl olmalıdır, iyi yasa nasıl olur, adalet aslında nedir, hakim her zaman hakkaniyete uygun mu davranır, hakim haksız yasayı uygulayabilir mi, hakimin önceliği hukuk düzenini korumak mıdır yoksa adaleti sağlamak mıdır vb. gibi sorular cevaplanmalıdır.
Kısa bir özet yapacak olursak, demek istediğim şey tutarlı bir sistemin işlemeye devam edeceğidir. Haklı veya haksız kararların çıkıyor olmasından ziyade sürekli olarak haklı veya haksız kararların çıkıyor olması çok daha fazla önem taşır.
Benim kişisel fikrime gelecek olursak hukuk sisteminin devam etmesi kağıt üzerinde çok şeyin üstünde yer alsa da haksız yürütülen bir hukuk anlayışının devam edip etmemesinin aslında çok da bir önem taşımadığıdır. Çünkü eğer hukuk adaletse, adil olmayan hükümler hukuk değilse, olmayan bir şeyin devamlılığını nasıl konuşabiliriz ?
Gustav Radbruch’u şimdiye kadar gördüğümüz hukuk felsefecilerinden ayıran en önemli nokta hukukun ne olduğundan ziyade ne olmadığına odaklanmasıdır. Gerçi yaptığı tanımı tersine çevirip içinde eser miktarda da olsa adaleti sağlama çabası olan kanun hukuktur denebilir ama adaletin ne olduğu üzerinde anlaşmak, adaletsizliğin ne olduğu üzerinde anlaşmaktan bile daha zor bir şey olduğundan bunun tercih edilmesi pek olası değil. Zaten Radbruch’un esas amacının da eksiksiz bir hukuki felsefe sistemi oluşturmaktan çok Nazi Almanya’sının zararını geriye çevirecek pratik bir hukuki çözüm bulmak olduğunu düşünüyorum. Tabi bu çalışmalarını daha değersiz kılan bir şey değil. Özellikle de ilerleyen yıllarda formülü üzerine yapılan tartışmaların hukuk felsefesine kazandırdıkları düşünülürse. Bununla birlikte bence Radbruch formulünün göz ardı ettiği önemli şeyler var. Tabi bunlardan ilk akla geleni yazısında da söylediği gibi tahammül edilemez adaletsizlik sınırının muğlaklığı, mesela Yahudilerin mallarına el konulmasının adaletsizliği bugün apaçıktır ama kanun o günün şartlarında çoğu varlıklı olan Yahudilerin mallarına el konulup fakir Almanlara dağıtılacağını söyleseydi aramızdan bile fikrini değiştirenler olacaktır. İfade özgürlüğünün olmadığı, propaganda araçlarının devletin elinde olduğu Nazi rejimi gibi rejimlerde halkı hatta hakimleri neyin adaletsiz olduğu konusunda manipüle etmek zor bir şey değildir. Bunun doğal bir sonucu olarak da Radbruch formülü, bu rejimleri önlemekten çok bu rejimlerin yarattığı yıkımı geri çevirmekte daha etkili olabilir.
Formülün önleyici olması için belki de hukuk olmayan kanuna itaatsizlik üzerinde daha çok odaklanması gerekilirdi ama hukuk olmanın kıstasının da kanuna itaat olmaması gerekir çünkü baskıcı rejimler kaba kuvvetle kolayca kanuna itaat edilmesini sağlayabilir. Aynı şekilde sivil itaatsizlik de şiddetle baskılanabilir. Hukuksuz kanunları uygulamayı reddeden hakimlerin başına benzer şeyler geleceği ve yerlerinin kolayca doldurabileceği de ortada. Hal böyleyken diktatörlükler kurulduktan sonra hukukun onların yıkılmasında rol oynayabileceğine dair ümidimi yitiriyorum. Belki henüz insan haklarının özellikle düşünce özgürlüğünün tamamen çökmediği ilk safhalarda Radbruch formülüne uyan hakimler kötüye gidişi engelleyebilir, belki de başka etkenlerin yol açtığı durumların çözümünü hukukta aramamalıyız. Nazi hukuku, Nazi rejiminin nedeni değil sonucuydu.
Bir başka noktaysa formüle göre kanunun adaletsizliğinin belli bir noktaya ulaşmasına kadar kanunun geçerli olması. Geçerliliğin kıstasını sadece bu yapmak sıkıntılara yol açabilir. Örneğin meclisin kabul ettiği ama duyurulmayan ya da içinde çelişkiler bulunduran bir kanun geçerli midir? Fuller bunları hukukun içine dahil ederek bu sorunu aşmıştı.
Bütün bunlara rağmen pozitivizmin de bu konuya bir çelişkisiz bir çözüm sunamadığını göz önüne almak gerekir. Hatta sorunun nedeni olduğu iddia edilebilir. Bence sorunun nedeni olduğunu söylemek çok ileriye gitmek olur
Okuduğum makale ve metinlerde ünlü Radbruch hakkında söylemek istediklerim şunlardan ibarettir.
Kendileri her ne kadar farkında olmasa da, hukuka faydalı olmuştur. Yargıçların, pozitivizm anlayışı hareketiyle yapmış oldukları, hakkaniyete uygun olmayan görevlerini, katı kabuğundan çıkarıp asıl iklimine getirmiştir.
Hukukçu, eleştirel olmalı, düşünerek, cesur fikirleriyle hukuka hizmet etmelidir. Pozitivizmin dayattığı “Yasa yasadır, emir emirdir” gibi basma kalıpların arkasına saklanmamalıdır. Hukukun yararlılığı, onun amaca uygun ve adaletli olduğu sürece mevcuttur. Bir yasa artık ihtiyacı gidermiyorsa, yahut böyle anlaşıldığı kabul ediliyorsa değiştirilmelidir. Bu değişim ancak demokratik süreçle oluşur ve akabinde hukuk devletini tesis eder.
Tarihe bakıldığında sırf yasada öyle yazdığı için uygulanan haksızlıklar, Radbruch sayesinde dikkate değer yanlışlıklar olmuş ve hatta hukuk dahi olmadığı anlaşılmış, başlangıç noktası olmuştur. Despot bir düzende oluşturulan keyfi yasaların insan hakları içeriğine göre değerlendirildiğinde hakkaniyete ters düştüğü açıkça belli olmuştur.
Hukuk, görevini yerine getiren hiç kimsenin kötü amaçlarını tesis edebildiği bir araç olmamalıdır.
Bunları okurken, ayrıca yasa metinlerinin sadece lafzına bakarak yorumlanmasının doğru olmadığını, kanun koyucunun amacını ve insan haklarını gözeterek yorumlanması gerektiği aklıma gelmedi değil..
HİLAL YAŞAR
201751190
5 DAKİKADA HUKUK FELSEFESİ
Okuduğum okuma parçasında hukukun ne olduğuna dair görüşleri dakikalara yayarak belirtmiştir.
İlk dakikada asker ve hukukçu üzerinden bir açıklama yapılma yoluna gidilmiştir. Burada anladığım şuydu hem asker hem de hukukçu için itaat bir hak ve görevdir. Ancak asker için eğer verilen itaat emri bir suçsa askerin buna itaat yükümlülüğü ortadan kalkar. Yani verilen emre uymak ve o emri uygulamak zorunda değildir. Hukukçu için ise itaat yükümlülüğü her koşulda devam eder. Yasanın içeriğinin suç teşkil edip etmemesi önem arz etmez. Hukukçu her zaman ona itaat etmek yani uymak ve uygulamak durumundadır. Hukukçuların buna uyma ve uygulama yükümlülüğü olması hem onları hem de halkı zor durumda bırakmaktadır. Bu dakika için görüşlerimi belirtmem gerekirse bence bir hukukçu için de suç barındıran yasa için itaat emri ortadan kalkmalıdır. Bana gör suç teşkil edebilecek haksız bir yasayı uygulayan hukukçu için çekilemez bir durum ortaya çıkabilir ve hayat boyu bu yükün altında ezilip kalabilirler. Halk için de hukuka karşı güvende bir sarsılma olabilir ve yasalara inançsızlık doğabilir.
İkinci dakikada her türlü yasanın halkın yararına olması durumunda hukuk olacağını belirtmiştir. Sözleşmeyi çiğnemek, keyfilik, yasaya aykırılık ve benzeri şeyler eğer halkın yararınaysa hukuktur denmiştir. Bu görüşte de eleştirdiğim nokta, bireyi tek başına ele aldığımızda bir taraf için yararlı olup diğer taraf için bir yarar teşkil etmiyorsa eğer bu durumda da halk yararı için görülebilir miydi, örneğin sözleşmenin çiğnendiği bir durum düşünürsek hakkı çiğnenen taraf için durumun ne olacağı meçhul oluyor. Dakikanın sonlarına doğru geldiğimde bu durumun devleti hukuk devletinden haksızlık devletine dönüştüreceğini söylemiş. Bu görüşe yukarıda da belirttiğim fikrim ile katılmış oluyorum. Yararın kime göre neye göre olduğunu bilmemiz zor bir durumdur ve haksızlıklar ortaya çıkarması kaçınılmazdır.
Üçüncü dakikada hukukun adaleti istediğini söylemiş ve adalet tanımını kimsenin adına sanına bakmadan yargılamak ve herkesi aynı ölçüde ölçmek şeklinde yapmıştır. Birkaç örnekle adaletsizlik açıklanmıştır. Yasaların adalet bilincini yok sayması durumunda yasaların geçerliliğinin olmadığını ve halkın buna itaat etmekle yükümlü olmadığını söylemiş. Hukukçular da bu yasaların hukukilik karakteri olmadığını söyleyebilmelidir denmiş. Katıldığım bir görüş oldu. Çünkü adaletsiz yasaların uygulanması halkın devlete karşı güvenini ve inancını sarsacak, hukuka olan güvenlerini örseleyecek ve toplumsal huzurun bozulmasına yol açacaktır. Adaletsiz yasalara itaat yükümlülüğünün olmaması durumunda zamanla adaletsiz yasalar ortadan kalkabilecek ve halkın devlete ve hukuka karşı olan güvenleri sağlamlaşabilecektir.
Dördüncü dakikada kamu yararını sağlamanın hukukun bir amacı olduğundan bahsetmiş. Adaletsiz ve kamuya zararlı yasaların bulunabileceğini, halk ve hukukçuların aklına yerleşmesi gerektiğini söylemiş. Burada şöyle düşündüm böyle yasalar hukuka girmişse yani bulunuyorsa demek ki içerdiği adaletsizlik nedeniyle yok sayılmamış ve hukuk güvenliği nedeniyle geçersiz sayılmamış. Bu durumda kamu yararı amacına da bulunan bu kamuya zararlı yasalar nedeniyle tam olarak ulaşılamaz. Öncelikle bulunan bu zararlı yasalara müdahale edilmesiyle kamu yararını sağlamak adına büyük bir adım atılmış olacağını düşündüm.
Beşinci dakikada Doğal Hukuk ve Aklın Hukukundan bahsedilmiş ve insanın yarattığı hukuktan daha üst olan bir hukuk ilkesi bulunduğunu söylemiştir. Her türlü yasanın geçerliliğini yitirebileceği hukuk ilkelerinin bulunduğunu bunun da Tanrının sözü olduğunu söylemiştir. Bu görüş ile ilgili tam bir görüş belirtemiyorum. Ne gibi durumlarda bu hukuk ilkesinin devreye gireceğini tam olarak kavrayamamış bulunmaktayım.
Berfin Karakoyunlu
“Asker için emir emirdir, hukukçu için yasa yasadır. Ancak asker emrin suç ya da kabahat oluşturduğunu öğrendiği anda emir sona erer. Yasanın ise istisnası yoktur.” kısmı benim kafamda soru işaretleri yarattı. Çünkü makalenin devamında da söylenen söze daha sonra da değineceğim üzere hukuk ilkeleri kanunlardan daha üstündür bu yüzden yasalar sadece sözüyle değil, özüyle ve sözüyle uygulanır. Yani bir yasayı olduğu gibi “yasa yasadır.” diyerek kazuistik bir şekilde uygulamamız mümkün değildir.
“Güç neredeyse hukuk ordadır.” bu da demek oluyor ki devlet gücünü elinde tutan yani egemen neyi isterse, fikri ne olursa, neye heveslenirse ve kamuya yararlı bulursa hukuk odur. Egemenin kendi çıkarının kamusal bir çıkar olarak görülmesi yarar kapsamına dahil edilebilir, ancak bu durumda hukuk devleti haksızlık devletine de dönüşebilir.
Hukukun amacı adalettir. Hukuk adaleti istemektir. Adalet ise şudur: Kimseyi adına sanına, mevkisine, kim olduğuna bakmadan yargılamak, herkesi aynı ölçüyle ölçmektir. Hukukçunun amacı, hedefi adalet olmalıdır. Çünkü hukukun da amacı budur. Hukukçuya başka sosyal mesleki hedef atfedemeyiz. Hukukçu eğitiminde de amaç adalet olmalı ve eğitim adalet üzerinden yapılmalıdır ki bu amaç hukukçulara aşılansın.
Hukuk ilkeleri hukuk yasalarından daha güçlüdür. Kendileriyle çelişen yasaların geçerliliklerini yitirebilecekleri hukuk ilkeleri vardır. Bu nedenle ben “yasa yasadır” düşüncesine katılmıyorum.
Biraz az vaktimin kaldığını görerek daha fazla uzatamayacağım ancak hızlıca Hans Kelsen ve Gustav Radbruch’un hukuk felsefesi anlayışına da değinmek istiyorum ki bunlar tamamen birbirinden ayrı iki felsefedir.
Hans Kelsen’in saf hukuk kuramı, pozitif hukuk kuramı ve genel hukuk kuramı olarak da adlandırılmaktadır. Hukukun ne olduğunu, nasıl olduğunu ortaya koyar ve ne olması gerektiğiyle nasıl olması gerektiğiyle ilgilenmez. Hukuk felsefesinden çok Hukuk bilimidir diyebiliriz bu kurama.
Gustav Radbruch ‘un hukuk felsefesinde ise “neyin hukuksal olduğu” ortaya konulmalıdır. Devletin koyduğu normları değerlendirebilmek için hukuksal ölçütlere, hukukun değerlendirilmesi içinse adalet ölçüsüne ihtiyaç vardır. Yani var olan hukukun yanında hukukun nasıl olması gerektiği de belirlenmelidir. Doğal hukuka yaklaşmanın yolu budur.
Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk
Emir ve yasa arasında farklar mevcuttur.Peki yasalar da toplumu bir arada tutmak uğruna insanlara verilen yapma yapmama emirleri değiller mi?
Makalede bahsedilen kalem memuru ihbar ettiği sanığın idam edilebilme ihtimalini bilmesine rağmen ihbardan vazgeçmemiştir.Bu sebeple buna dolaylı cinayet denmek istenmiş.Dolaylı bir cinayet davası olarak bakılması hakimleri birinci dereceden sanığın katili olarak işaret etmekten başka bir şey yapmaz.Sonuçta ihbar eden sonuçların ağırlığını öngörse de son sözü söyleyen mahkeme olmuştur.Mahkeme de kanunu uygulamıştır.Yasanın yanlışlığı karşısında o dönem yapabileceği bir şey var mı bilinmez.
Ancak burada şöyle bir sorun da ortaya çıkıyor hakim kanun uygulayıcısı olarak orada bulunmakta.O dönemki yasaya göre böyle bir suçun cezası buyken hakim nasıl olur da yaptıklarından sorumlu tutulabilir?Ellerinde bu kadar kesin yasalar varken hakimin kararlarından sorumlu tutulması kabul edilemez.O dönemde hukuk bunu emrediyordu.Hakim o hukuka bağlıydı.Bu sebeple ne cellatların idamı ne de ihbar edenin dolaylı cinayetten yargılanması doğru değildir.
İşleyen bir sistemde temelde önemsenmesi gerekenler kamu yararı, hukuk güvenliği ve adalet olmakla beraber, bu kavramlara verilecek olan ağırlığa göre yasa kavramıyla ve bizim bu kavramdan beklentimizle ilgili birçok şey değişkenlik gösterebilir. Örneğin eğer hukuk güvenliği kavramını merkeze alarak hareket ediyorsak burada haksız bir yasanın varlığı halinde ne olacağı sorusu, kamu yararını baz alırsak da egemenin çıkarının kamu yararı olarak gösterilmesi halinde ne yapılacağı gibi belli belirsizliklerin oluşacağı aşikardır. Burada bana göre aslında ilk hedefimiz bu kavramlar arasında bir uyum sağlanabilmesine çalışmak olmalıdır. Elbette bu kolay bir şekilde sağlanamayacaktır çünkü üzerinde durulan kavramların hepsi soyut olmakla beraber yorumsal farklılıklara ve çıkarlar doğrultusunda farklı şekilde anlaşılmaya açıktır. Ancak yine de yasa yasadır görüşünü benimseyerek hareket edilmemesi gerektiğini düşünüyorum. Asıl olanın genel ve değişmez kurallar olduğu kanaatindeyim. Ve evet daha bu kuralların neler olduğunu belirlemek bile güçken, birde uygulamaya geçeceği düşüncesi bize çok uzak gelebilir. Fakat yasa yasadır düşüncesine hizmet edip onu uygulamaya koymak için verilecek çaba yerine, tüm insanlar için çok daha üstün ve yararlı olabilecek kuralları oluşturmak ve bunun için çabalamak fikrinin daha mantıklı olacağına inanmaktayım.
Gustav Radburch Beş Dakika Hukuk Felsefesi isimli makalesinde hukuku üç ayrı dakikada tanımlamış, dördüncü ve beşinci dakikalarda ise hukukun amaçlarından bahsetmiştir. Radburch ilk dakika içerisinde hukuku tanımlarken askerler ile hukukçuları karşılaştırmıştır. Pozitivist görüş çerçevesinde güç ve hukuku eşit tutmuş; hukukçuların yasayı keyfi olarak uygulama/uygulamama ihtimallerini kesin bir şekilde ortadan kaldırmıştır. Benim görüşüme göre bu tanımlama doğru değildir. Şöyle ki hukuk sadece lafzi şekilde yorumlayacağımız kurallar bütünü değildir. Söz konusu hukuk kurallarının çeşitli değerler ve ilkeler doğrultusunda yorumlanması ve uygulanması gerekir. Bu tanımlama ile hakimin takdir yetkisi, hakimin hukuk yaratması gibi hukuki kurumların işlerliğini kaybetmeleri kaçınılmazdır. Radburch ikinci dakika içerisinde önceki hukuk tanımlamasında değişikliğe gitmiş, hukuk halka yararlı şeydir demiştir. Ben bu tanımlamayı da doğru bulmuyorum. Çünkü halka yarar objektif sınırları olan bir kavram değildir. İktidarda bulunan kişilerin halka yarar kavramına sığınarak keyfi düzenlemelerde bulunmaları ve iktidarın kişiselleşmesi kaçınılmazdır. Hukuki güvenlik ilkesi gibi birçok ilke de bu yolla ihlal edilebilir. Radburch bu doğrultuda yalnızca hukuk olan şey yararlıdır demiştir. Üçüncü dakika ise hukuku adaleti istemektir olarak tanımlanmıştır. Radburch’a göre yasalar adaleti sağlama amacına yönelik yazılmadıysa ve bu amacı gerçekleştirme konusunda elverişli değilse halk yasalara uymak zorunda değildir. Adalet objektif bir kavram değildir. Tüm insanlığın ortak bir kanaate vararak tanımlayamayacakları bir kavramı yasaların bağlayıcılığını belirleyecek bir konuma koymanın yine keyfiyete yol açacağını düşünüyorum. Dördüncü dakikada ise Radburch hukukun amacının yalnızca adaleti sağlamak değil aynı zamanda kamu yararını da sağlamak olduğunu ve insanın eksiksiz olmaması sebebiyle kamu yararı, adalet ve hukuk güvenliğini bir araya getiremediğini söylemiştir. Bu özellikleri bir arada yansıtamayan bir yasanın geçerli olup olmadığı da tartışmalıdır. Beşinci dakikada ise tüm yasalardan daha kuvvetli ve kapsayıcı ilkelerin bulunduğunu ve bunlara aklın hukuku dendiğini söylemiştir. Bu ilkeler ülkeler üstü, herkesi kapsayıcı ve üzerinde uzlaşım sağlanmış nitelikte ilkelerdir. Bu ilkelerin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde hazırlanmış olmasının, ülkelere kendi yasalarını hazırlarken yol gösterici olacağı ve keyfiyeti önleyerek kamu yararı, adalet ve hukuk güvenliği amaçlarına hizmet edeceği kanaatindeyim.
Deniz Simay ORAL / 201751126
Yasanın yasa oluşu yani devlet gücünü elinde tutanın ”kamu yararı” adı altında halka dayattığı her buyruğun yasa olarak sayılması hukukun amaçları ile bağdaşamaz. Yasalar adaleti yadsıyacak ölçüde egemene menfaatler sunuyorsa bu yasaların geçerliliği olamaz. Burada devlet gücünün öne sürdüğü kamu yararı her ne kadar hukuki bir gereklilik olsa da bu gereklilik hukuk güvenliği ve adalet ile beraber varlığını sürdürmelidir. Hukukçu, yasaların geçerli olamayacağını düşündüğü durumda bunu söyleme cesaretini taşımalıdır. Bu yolda eğer kaybedeceği şeyler olacaksa da bunlara hazır olmalıdır. Hukuki pozitivizmin yetersiz kaldığı nokta da burada başlar çünkü hukukun politikasıyla ilgilenmez nasıl yapıldığının önemi yoktur. Adalet ölçütü burada eksiktir. Her ne kadar günümüz hakimleri de yasaya karşı gelmekten çekinseler, yasayı haksız da olsa uygulamak isteseler ve bunu görev bilseler de maalesef haksız olan yasaların varlığını görmezden gelmektedirler. Bağımsız, özgür olan düşünce maalesef ki tehlike yaratmaktadır. -Ya da biz tehlike yaratacağını düşünüyoruz.- Bunun sebebi hukuk öğretimi de olabilir hukukçunun eğitimi yasa üzerinde kalmaktan çok empatiye, bağımsız düşünmeye, adalet bilincini anlamaya yönelik değildir. Haksız yasalara boyun eğmek haksızlığı kabullenmektir. Umuyorum ki kendim, ileride hukukçu olacak arkadaşlarım ve hukukçu büyüklerim bu noktada köleliğe katlanmak yerine cesareti seçerler. Yaslara uyum hepimizin her ne kadar ödevi olsa da bu kayıtsız, şartsız, at gözlüğü takmışcasına bir bağılığı beraberinde getiremez.
Asker için verilen emrin suç ve kabahat oluşturması emre itaate bir engel teşkil ettiği halde bir hukukçu için yasalara karşı böyle durum olmaması biraz yadırganacak bir durum gibi gelmektedir. O halde hukukçulara yasalara uymak zorunda olan bir robot muamelesi yapılmış olunmaz mı? Bu durum bize hukukçuların yorum yapma hakkı gerektiği ve yasalara karşı biraz daha özgürce itiraz etme ve bu itirazları özgürce taşıyabilecekleri bir merciye ihtiyaç duyulduğunu göstermektedir.
ENES GÜLKANAT
Radbruch’a göre, “emir, emirdir ve yasa, yasadır” argüamanı aracılığıyla NAZİ yönetimi kendine tabi olanları, askerleri ve hukukçuları itaate sevk etmenin çaresini bulmuştur. Bu iki ilkeyi makalelerden de inceleyecek olursak: Emir, emirdir ilkesi hiçbir zaman sınırsız varolmamıştır. Askerlerin emre itaat yükümlülüğü, suç işleme amacına yönelik emirler söz konusu olduğunda sona ermekteydi . Buna karşın yasa, yasadır anlayışı , hiçbir sınırlamaya tabi değildi. Bu olgu, Alman hukukçuları üzerinde itirazsız kabul görmekteydi. Hitler, kötülük dolu tüm suçlarını bu sualsiz kabulleniş sayesinde hayata geçirmiştir. Yasa yasadır anlayışı o dönemlerde halkı; cani ve vahşi kurallar ve uygulayıcıları karşısında da savunmasız hale getirmiştir.
Oysaki hukukun evrimsel sürecinini zamana benzetecek olursak bu kuralları belirleyen bazı ilkeler mevcuttur. Makalede de geçtiği üzere 5 dakikada giderek boyut kazanan ve bir takım işlevleri bünyesine kazandıran bir devrim süreci ve serüveni söz konusudur.Bu hukuk kuralı ilkeleri şunlardır:
ADALET
KAMU YARARI
HUKUKİ GÜVENLİK
Ancak insanın hatalar yapan ve tam bir denge ortamı sağlamaya yetersiz bulunan bir canlı olması sebebiyle bu ilkelerin aynı anda bulunuyor olması yani hukuk kuralları oluşturulurken hepsinin gözetilerek bir neticeye varılması her zaman mümkün olmayabilir.Dolayısıyla diğer ikisini taşıdığı halde 3. özelliği bünyesinde taşımayan hukuk kurallarının olduğu muhakkaktır.Aslında burda feda edilen ilkenin takdiri kanun koyuculara (bu yetkiyi elinde bulunduranlara ) bırakılmıştır.
Yasa yasadır yasa çoğunlukla uygulama gücü varsa yasadır. Pozitivist kuram Güç=Hukuk) ve üzerinde egemenliği bulunana itaatli olun ve Tanrı’ya insana olandan daha fazla itaat edin sözü aslında egemenin elinde bir hukuk anlayışı olduğunu kabul etmektedir. Egemen heveslerine,fikirlerine,ön yargılarına göre hukuk üretebilir fikrini destekler ama salt egemenin dayandığı baskı otoritesi kabul göremez devletin meşruiyet araçlarına ihtiyaç vardır bu nedenle egemenin tekelinde meşruiyetin çok adaletli hakkaniyetli ve uygulanabilir olacağını düşünmüyorum asıl olan kuralların insanlar tarafından benimsenmesi uygulanabilir olması ve hakkaniyetli olmasıdır çünkü ne kadar baskılasak da uygulanabilir olmayan kurallar bir noktadan sonra hukukun çökmesine neden olur
Yasaların,doğal hukuk anlayışının ilkeleriyle var olduğu görüşünü benimsiyorum.Hukukun bir egemenin iradesi değil,onu var edenin bu ortak ve akıl ürünü ilkeler olduğu bence kesindir.Pozitif hukukun ne kadar yozlaşabileceğinin en güzel örneklerinden olan Nazi döneminin yıkılmasıyla kaçınılmaz bazı sorunlar doğmuştur.Cezaların geriye yürümezliği,istisnaları,emir altında ki kişilerin dokunulmazlığı ve doğal hukukun bu konular da ne yapması gerektiği konusunda çok akılcı ve mantıklı görüşlere eklemek istediklerim şunlardır:Bir kimsenin kişişel kasıtla suç işlemek amacıyla mahkemeyi aracı olarak kullandığı olaylarda cezalandırılması gereklidir.Hakimlerin ise o dönem için verdikleri kararlardan sorumlu tutulabilmelerinin genel bir kural olarak kabul görmesini mümkün görmemekteyim.Şayet bu görüşe karşı yapılan savunma mantıktan,duygusallıkla uzaklaşmıştır.Hakimliğin ve mahkemelerin kutsallığı kesindir ancak gerçekçi düşünmekten bizi alı koymamalıdır.Benim içime sinen çözüm bu gibi nasyonal-sosyalist dönemde ki davaların,ve devlet organlarında ki hükümlerin, kararların bugün benimsedikleri doğal hukukla ve ilkelerle tek tek incelenmesidir.Her ne kadar gerçek dışı ve imkansız gözükse de .Böyle bir yük bu milletin tam bir değişim adına ödemesi gerekli bir bedeldir.Akılcı hukukun en temel ilkelerinden olan cezaların ve suçların geriye yürümezliği ise bir tartışma doğurmalıdır.Şöyle ki geçmişte işlenen ve sadece şu an suç kabul edilen eylemlerin cezalandırılması hukukun ilkelerinin otantik yorumlanması olarak önümüze gelmiştir bu gibi suç kastı durumlarda bunlara katılıyorum.Ancak şunu da belirtmek gerekir,toplumun genel halinin bir umutsuzluk kaosunun etkisiyle ve tabiki de doğal hukukun kabul ettiği bir norm olan cezaların genel olarak geriye yürümeyeceği bilinci,bir çok durumda uygulanmalıdır.Belki günümüz adaletiyle çelişecektir ancak akılcı hukuku gerçekten var etmek ve onu zedelememek nedeniyle bazen hukuk istikrarı sağlamak için,istikrarsızlığı göze almalıdır.Kulağa oldukça realist gelmektedir.
Kanun kendisinden beklenen işlevleri yerine getirmelidir.Adaletsiz,insan haklarına aykırı bir kanun metnine sırf kanun diye uymamız beklenemez.Nasıl ki yurttaşların”uymama” şeklindeki direnme hakkından söz ediyorsak aynı şekilde hakimlerin de bu kanunu ”uygulamama” şeklinde bir direnme haklarının olması gerekir.Yani adaletsiz bir kanunu uygulayan ve ”ben görevimi yerine getirdim,kanunu uyguladım” diyen bir hakimin görevini layıkıyla yerine getirmiş olacağına inanmak ne kadar doğru bir yaklaşım olabilir ? Yargı organının yapması gereken yalnızca kanunu uygulamak mıdır ? ”Bağrıma taş basarım,babam olsa asarım” şeklindeki yaklaşım bizi olsa olsa adaletsizliğe,insan hakları ihlallerine götürür ki bu durum da bizim hukuktan uzaklaştığımızı gösterir. Sırf o kanun metni var diye o metni körü körüne uygulamak,sonuçlarını düşünmeden hareket etmek, mesleğimi yerine getirdim diyerek olaya yaklaşmak bizi vicdanımızdan ve insani duygularımızdan uzaklaştırır.Zira kanunlar adaleti sağlamanın,eşitlik ortamını oluşturmanın aracıdır ve bu araç amacına uygun olarak kullanılmalıdır.
Radbruch Formülü
Makaledeki olaylardan biri olan Puttfarken isimli bir adliye kalem memurunun,Götting adındaki taciri,duvara ”Hitler bir seri katildir ve savaşın sorumlusudur” yazması üzerine ihbar etmesi ve Götting’in idam edilmesi örneğinde de olduğu gibi o kişinin keyfii uygulamalara maruz kalacağını ve öldürüleceğini bilmesine rağmen ihbarda bulunup,ölümüne sebebiyet vermiştir.Bu ihbar o dönemin kanunlarına göre suç sayılmayabilir hatta meşru görülebilir ancak bu adaletle,insan haklarıyla bağdaşmayan bir ihbardır ve mahkemenin bu kararı da hukuksuzdur.Kişi burda mahkemeyi araç olarak kullandığından o da bu olayın faili olarak görülmelidir. Ve bu duruma sebep olan kişiler yargılanmalıdır.Her ne kadar geriye yürümezlik ilkesi olsa da olağanüstü durumlarda geriye yürüme gibi bir durum söz konusu olabilmelidir.Böyle bir durumu kabul etmezsek geçmişte yapılan hukuksuz durumlar karşısında sessiz kalmış oluruz,ki kinci muhbir örneğindeki muhbirin sonradan da olsa cezalandırılmaması adaletin bu durumda hiç sağlanamadığı anlamına gelir. Hart, ”bir kuralı yok saymakla mümkün olamaz,bunun yerine geçmişe yönelik bir kanun çıkartılmalıdır” diyor fakat ben bu görüşe bir noktada katılmamaktayım zira böyle düşündüğümzde o kuralın hukuk olduğunu, sırf kural olduğu için onu kabul ediyoruz anlamına gelir.
Sonuç olarak hakimlerin,kanunları körü körüne uygulamaması gerektiğini düşünüyor ve bir hukuksuzluk varsa uygun ölçülerde direnme haklarının olduğunu ve bu haklarını kullanmalarının hukukun bir gereği olduğu kanısındayım.
Genel olarak katıldığım için çok fazla bir şey yazamadım.
Radbruch formülü, kanun biçimi altında gerçeklesen hukuksuzluklar söz
konusu oldugunda belirli bir takım pozitif-kanunî hukuka uygunluk nedenlerinin
devre dısı bırakılmasını izah eder.
Formul bu açıdan ele alındığında daha güvenilir bir hukuk ve toplum yapısı oluşturmaya yardımcı olur.
Radbruch formülüyle bu mahkemeler
bakımından her sey eskisi gibi kalmaya devam eder; ceza kanunu, diger ceza
düzenlemeleri mahkemelerin çalısma zeminini olusturur ve çesitli özel yasalarla
ceza hukukunun alasagı edilmesi ve devre dısı bırakılması söz konusu
olmaz.
Hukuk güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olur.
Devletin elinde bulunan yargılama gücüne olan güven artar.
Hak arama özgürlüğü ve bunun gerçekleşmesi daha muhtemel hale gelir.
Formül, ceza hakiminden adaletin çekirdeği olan eşitliğin pozitif bir tanımını talep etmez.
Ceza hakimlerinden böyle bir tanım talep etmek kafa karışıklığına ve zaman kaybına illaki yol açacaktır.
Bunun yanı sıra bu tanımı yaparak yetkisinin dışına çıkacaktır.
Eşitlik kavramının tanımını yapmak yargı organının yetkisi dışındadır.
TOLGA BALAMİR
201751022
Makaleleri okuduğumda Radbruch Formülünün aslında bir şeyleri ne kadar da sorgulamadan kabul etmek zorunda olduğumuzu bize gösterdiğini fark ettim. Bakış açılarımızdaki tekdüzeliği ve “yapıldıysa doğrudur” düşüncesinin biz farkında olmasak da içten içe varlığını hissettim. Kanunların yapılış süreçlerini dikkate aldığımızda ve hukuk fakültesinde kanunları, amaçlarını, yaptırımlarının hayatımıza kattığı düzeni yakından tanıyınca bunlara hayranlık duymaktan kendimi alamıyordum. Hepsinin büyük bir titizliğin ürünü olduğunu ve olmayışlarının bizi kaosa sürüklemesinin kaçınılmazlığını düşünüyordum. Kurallarla yaşamaya o kadar güzel bir yönden bakıyordum ki kuralların adaletten, hukukun doğasından uzak olması mümkün gelmiyordu sanırım. Tabiki incelediğimiz davalarda aklımın almadığı kararlar oluyor ama bunu da genelde somut olaya, bir şeylerin ispatlanamamış olmasına veya buna benzer başka sebeplere bağlıyordum. Kanunun uygulanışından önce kendisini sorgulamamız gerektiğini Cengiz Otacı’nın makalesindeki “Adalet için var olan kanunlar, bazen haksızlığın kaynağı olabilir.” cümlesinden gayet iyi anladım.
Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk makalesindeki çoğu kısma katılmakla birlikte firar eden asker ve cellat örnekleri kafamda bazı soru işaretleri oluşturdu ve tam anlamıyla kararlardan hoşlanmadım. Firar eden asker örneğine bekçi açısından bakmamak beni rahatsız etti. Askerin insanlıkdışı muamelelerden yıldığı için firar etmesi onu suçlu kılmamalı evet ama firar etme amacını bile bilmeden onu teslim etme görevini yerine getirmeye çalışan bekçiyi vurmuş olmasını ıztırar haline bağlamak bana mantıklı gelmedi. Aynı şekilde cellatların da hukuka aykırı idama aktif katılmış olmaları sonucu ölüm cezasına mahkum edilmesini ilginç buldum. Elbette insan haklarına aykırı bir kanunun uygulanmasını eleştirebilir doğru bulmayabiliriz ama bu noktada öncelikle ele almamız gerekenler yargıçlar olur diye düşünüyorum. Tabiki insanlığa karşı yapılan bir yanlışın karşısında durmak bütün insanların görevidir ama bazen bazı şeylere de sorumluluk açısından bakmak gerekir. Hukuku anlamak, öğrenmek, uygulamak belli bir bilgi birikimi istiyor. Aynı şekilde hukuki görünümlü adaletsiz bir şeyi fark etmek de hukuku bildikten sonra olabilir bence. Radbruch Formülü makalesinde; Pozitif kanunun adaletle ne vakit çelişki içinde bulunduğunu ve bunun ne denli tahammül edilemez bir boyut taşıdığını tespit etmenin örneğin insanların ırkları yüzünden öldürüldüklerinde çok daha kolay olduğundan bahsedilmiş. Yani bariz olan hukuka aykırı şeyleri bir kenara bırakırsak daha küçük çaplı meselelerde kanunların kendi içinde barındırdığı haksız, adaletsiz bir şey varsa bunu fark etmeyi herkesten beklemek doğru olmaz diye düşünüyorum.
Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk makalesini okurken Hitler Almanya’sının yaptıklarının bir insanlık suçu, soykırım olmasını bilmeme rağmen rahatsız oldum. Makale boyunca hakikatten, hakiki adaletten bahsediliyor ama savaş sonrası kurulmuş mahkemelerin asıl amacınım adaleti sağlamak olduğunu düşünmüyorum. Onların amacı sadece Nazileri tamamen kazımakmış. Ki bence bu doğru bir amaçta milyonlarca insanın ölümüne neden olmuş, bir soykırım doğurmuş ideolojiden bahsediyoruz. Tabii amaç bu düşünceyi yok etmek olmalı. Ama insan hakları kavramının bu kadar çok öne sürüldüğü bir durumda insan kavramının görmezden gelinmesi son derece rahatsız edici.
Puttfarken ve Gottig olayını o zamanki yaşanış biçimiyle makaledeki şeklinde ele alınmasını doğru buluyorum. Ama aklıma takılan ayrıntılar var.
Puttfarken’in 1933 yılında 13 yaşında olduğunu, nazi ideolojisiyle büyüdüğünü, onların okullarına gittiğini onların gazetelerini okuduğunu varsayalım. Ve bacağındaki sakatlık nedeniyle savaşamıyor. Puttfarken savaşın üçüncü yılında 1941 yılında 21 yaşında bir delikanlı oluyor ve çok inandığı Hitlere hakaret edildiğini görünce Gottig’i sonuçlarını bilerek ihbar ediyor. Bu durumda Puttfarken’i savaş sonrası mahkemelerinde suçlu bulmamız ne kadar hakiki adalete dayanırdı? Bu ideolojiye maruz bırakılmış bir çocuk suçlu mudur yani?
Nazi Almanyasında çalışan yargıçlar tamamen suçlu mudur peki? Meclisteki zorlanan milletvekilleri gibi zorunda bırakılmış, aileleriyle tehtit edilmiş olamazlar mı? Yargıçlar da insan ve insani duygular taşıyorlar.
Savaştan önce bunlara müdahale etmeyi akıl edemeyen makalede bolca övülen uluslararası hukuk çok mu masum ya da?
Firari askerin bekçiyi öldürdüğü olayda Nazi ideoljisine dayanamayan bir insan suçlu bulunmuyor. Aynı şekilde Nazi Almanya’sı da vatana ihanet şüphesiyle işlenmiş cinayetleri daha meşru buluyordu. Teorik olarak aynı şeymiş gibi hissediyorum.
Bir ideolojiyi yok etmeye çalışırken insanları görmezden gelmeyi doğru bulmuyorum. Hukuk kavramının sujesidir insan. Yasalar, adalet kavramı onsuz anlamını yitiririr.
Hukukçu eğitiminde bir denek taşı- Radbruch Formülü
Makalede hukuk güvenliği, kamu yararı ve adalet değerlerinden bahsedilmiş. Adalet değerinin adil kararların temelini oluşturduğunu bu sebeple her şeyden üstün tutulması gerektiğini düşünüyorum.Yasanın varlığı hiçbir yasa bulunmamasından daha iyi ve bu hukuk güvenliğini sağlıyorsa ancak yasanın uygulanması bireyin haklarına zarar veriyor ise o yasanın ” hukuki güvenlik ” adı altında uygulanması ne kadar doğru olur ? Yargıçların “Bende karşıyım ama yasa böyle emrediyor uygulamak zorundayım. ” demeleri karşı olduğu görüşü savunmadıklarını ve bu uğurda savaşmadıklarını gösterir. Sorgusuz sualsiz insanlara zarar veren bir yasanın uygulanması adalet ve kanun arasındaki çatışmayı arttırır. Erdemli bir hakim ne koşulda olursa olsun adaletli karar vermelidir. Adaletsizliğe yol açan kararlar vicdana sığmadığı gibi hukuki güvenliği zedeler. Hakim aynı zamanda vicdani kanaatine göre de karar vermek durumundadır.
Öncelikle tüm arkadaşlarımın ve sizin Avukatlar gününü kutluyorum. Makaleleri okuyup çıkardığım sonuçları paylaşmak istiyorum.
Radbucha katıldığım bir çok husus olduğu gibi kısmen eleştirdiğim yerler de oldu ancak yaşadığı dönemle, bizim bu makaleleri okuduğumuz dönem, düzen ve hukuk anlayışı aynı değil. Bence her türlü yasa günün ihtiyaçlarını karşılar şekilde olmalı (Nazi dönemi yasalarını makaleden okuduk) Ayrıca yasaların sırf adaletsiz oldukları için yürürlükten kalktıklarını düşünmüyorum bence yasalar günün ihtiyaçlarını karşılamadıkları, yetersiz kaldıkları veya gerek duyulmadığı hallerde artık işlevsiz hale geliyorlar. Öyle olsa yürürlükten kaldırılan tüm yasalar için ‘adaletsiz’ dememiz gerekirdi. Burda önemli bir görev hukukçulara düşüyor. Geçtiğimiz senkron dersinde Tolunay Hocanın beni eleştirdiği yer de bu konuyla alakalıydı😊 sırf kanun metnine bakarak aynen olaya uygulamamız gerektiği, somut olayla kanun metni arasında bir bağlantı kurarak çıkarım yapmamız gerektiğiydi.
Yasaların adaletsiz olsa bile ona itaat etmemiz gerektiğini düşünen Radbuch adaletin düzen işlevini zorladığını buna karşın düzenin aslında adalet anlamına geldiğini biliyor ve hukukun çelişkileriyle birlikte uyumlu bir süreklilik sağlaması gerektiği, ufak tefek adaletsizlikleri içerse de yürürlükteki pozitif yasalara itaat edilmesi gerektiğini vurguluyor. ancak yasaların yapılırken adaleti hedeflemeden yapıldığını, o zaman onlara itaatin bir görev olduğunu söyleyip makalelerde de açıklandığı gibi dayanılmazlık tezi ve geçelilik tezine dayandırıyor. geçerlilik tezine göre yasaların zaten adaleti hedeflemeden çıkarıldıkları için geçerliklerini kendiliğinden yitirdiğini söylüyor. Burda da katılmadığım yer yasaların en ufak bir adaletsizlik içermesi durumunda bunu uygulamamak gerektiğidir. Yasaların adaletsizliği adaletsiz sonuçlar doğurur diye düşünüyorum.
Herkese iyi çalışmalar 👋🏻
Canseli Eda Tıpyardım -201751172