Bu hafta derste etik ve hukuk ilişkisine çeşitli konular etrafında devam edeceğiz. Bu çerçevede yargı etiği konusu ile ahlakın hukuk tarafından infazı konusunu ele alacağız. Ekte makaleler, Yargıtay Yargı Etiği Bildirisi ve Kurul Kararları yer almaktadır.
Yapacağınız analiz niteliğindeki görüş ve değerlendirmelerin, 26 Nisan Pazar akşam saat 19:00’a kadar Blog üzerinden gönderilmesi gerekmektedir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Bu haftaki analizimizin konusu, ahlakın hukuki dayatımı.Ahlak (etik), yüzyıllardan beri toplumların yaşamını etkilemiş, sosyal etkileşimlerine yol vermiştir.Özellikle metafizik olarak yorumlandığında ahlak; Tanrı olgusuyla bütünleştiğinde hukuka yansımaması kaçınılmaz hal almıştır.Hukukun gelişimi ahlak kurallarını etkilemiş midir? Toplumlar var olduğundan beri ister farklı kültürlere isterlerse de farklı etik kurallarına mensup olsunlar, belli bir ahlak kuralları çerçevesi belirlemişlerdir.Metafizik etiği, etik de hukuku etkilemiştir.Kendi düşünceme göre, Tanrı olgusunun varlığına inanmayan birisi için bile, ailesinden öğrendiği veya arkadaşlarından gördüğü veya öğretmeninden öğrendiği yani dış etkenlerin de empoze ettiği bir etik vardır.Bunu inkar etmek anlamsızdır.Durum böyle olduğunda hayatımızın bu denli içine geçmiş bir ahlak anlayışı hukukun gelişimine de elbette yansır.Örneğin, müslüman bir türk ailesini ele alırsak; karısını aldatan bir adam veya şiddet uygulayan bir adam eşi tarafından boşanmayı hak etmiştir.Boşanma söz konusu olduğunda da hukuka gözümüzü çeviriyoruz.Hukuk bu durumda gerekli önlemleri alıp gerekirse ceza hukukunu devreye sokmalı gerekirse medeni hukuku devreye sokmalı ve tazminata hükmetmelidir.Başka bir taraftan bakacak olursak, herhangi bir dine mensup olmayan birisi, hırsızlık yaptığında ceza hukukuna göre cezalandırılır.Bu durum hem ahlaken hem de hukuken suçtur.Birbirinin içine bu denli geçmiş iki olgunun birbirini etkilememesi düşünülemez.Ahlak hukuku etkilediği gibi, hukukun gelişimi de ahlakı etkilemiştir.Bunu şöyle bir örnekle açıklamak istiyorum, eski kanunumuzda zina suçu mevcuttu. Gelişen ve ilerleyen zaman şartları, modernleşen çağ, insan eşitliği ve hakları gibi durumlar bu suçu kanunlarımızdan çıkartmıştır. Ahlaken doğru bulunmayan hatta suç sayılan bir durumun zamanın ilerleyen şartlarına uyarlandığında hukukta yarattığı değişimler yavaş yavaş toplumları etkilemekte ve fikirlerimizin değişmesine yol açmaktadır.Belki 1940 Türkiyesinde evlenmeden beraber yaşayan bir çift kınanan ve garipseyen gözlerle karşılanırken şu anda bir çiftin beraber yaşaması normal karşılanan bir durumdur.Hukun yapılan doğru ve gerçek (hakikat) bir tanımında ahlaka yapılan göndermelerin yer alması gerektiğine inanmıyorum.Benim ahlaki düşüncem ile 15 yaşında bir gencin veya 85 yaşında bir vatandaşın ahlaki düşüncesinin aynı olabileceği kanaatinde değilim.Veya yöreden yöreye, kültürden kültüre bu etiğin değişebileceğine inanıyorum bu sebeple hukukun herkese eşit yansıyabileceği ve farklı taraflara çekilebilecek etik yorumlara açık olmaması gerektiğini düşünüyorum.Hukukun ahlaki eleştiriye açık olup olmaması tartışmasına gelirsek.Tabii ki açıktır.Özellikle maalesef cinsellik konusundaki ceza hukuku hükümlerinde ahlaken büyük bir eleştiri odağı olduğunu gözlemliyorum.Örneğin bir hırsızlık suçunun veya vatana ihanet suçunun ahlaken de hukuken de suç olduğu aşikar iken ve çoğu zaman da eleştirilecek bir hususta bulunulmaz iken; cinsellik ile ilgili hususlarda ikiliğe düştüğü görülmektedir.Bu durumun gelişmişlikle ilgili olduğu kanaatindeyim.Ayrıca, bir hukuk kuralının geçerli olduğunun kabulünün onun ahlaki ilkelere göre eleştirilmesine engel olacağını düşünmüyorum.Eleştirmek, fikir bildirmek, düşünce özgürlüğü serbesttir.Hakarette bulunmadıkça, başkasının hakkına gasp etmedikçe.Bir hukuk kuralının geçerliliğinin kabul edilmesi ve karşı eleştiride bulunulması bana yasamayı yani meclisi çağırıştırdı.Kanun teklifinde bulunulması, oy birliğiyle hareket edilmesi aslında bunların bir karşılığıdır.İyi yasa adil yasa kavramı da burada karşımıza çıkıyor.Bu kavramlar tabi ki aynı şey değildir.İyi denildiğinde ahlaki (etik) anlamındaki doğruyu, adil denildiğinde ise hukuki anlamındaki doğruyu anlıyorum.Demokratik bir cumhuriyette yasaların elbette adil olması kanaatindeyim.İfade de ettiğim gibi iyi herkese göre farklıdır fakat adil herkese adildir, en önemlisi de budur.John Stuart Mill, On Liberty adlı denemesinde “Uğrunda uygar bir toplumun herhangi bir üyesine iradesi dışında haklı olarak güç uygulanabilecek tek amaç başkalarına gelecek zararı önlemektir.” diyor.Bu görüşe hem katılıyorum hem katılmıyorum, net çizgiler içerisinde durduğumu söyleyemem.Ahlakı dayatmak, zora bağlı olmamalıdır ama toplumu kaosa sürüklememek, belli bir örüntüde yaşamak için ve başkalarının zarara uğramaması için bu mecbur görülüyorsa meşrudur.Kamu ahlakı önemli bir olgudur.Özellikle bizim toplumumuzu örnek vericek olursak, aile bağlarına önem veren, küçüğünü seven büyüğünü sayan bir toplumuz.Kamunun düzeni ve ahlakı türk toplumu için mühimdir.Bunu korumak hepimizin görevi.Fakat, ceza hukukunun sırf ahlaka yönelik olması yani ifade edildiği gibi “hukuki ahlakçılık” benim açımdan kabul edilebilir bir durum değildir.Modern zamanın şartlarına uyarlanabilecek bir hukuk görüşü değildir.Nedir ahlak kurallarını ya da bir ahlakı bozmak? Bir toplumda ahlakın bozulması tek bir kişi ile veya bir çiftin yaşam tarzıyla olabilecek bir durum değildir.Bu dediklerimden herkes başına buyruk davransın veyahut herkes kendi bildiğini yapsın demek tabi ki çıkmamalı.Fakat, tekrar cinselliğe geri dönecek olursak; Lord Devlin’in ifade ettiği gibi cinsel ahlaksızlığı vatana ihanet derecesinde görmek fikri akıl alır bir fikir değildir.Burdaki söz gelimi, pedofili, cinsel taciz veya tecavüz suçları ise en büyük destekçisi olduğumu belirtmek isterim.Ama, örneğin bir zina suçunun vatana ihanet suçuyla ilişkilendirilmesi mümkün değildir.İngiltere’deki komite raporu 13. Bölümde ceza hukukunun işleyişinin kamu düzenini ve adabını korumak özellikle genç ve savunmasızları muhafaza etmek, vatandaşı rahatsız edici şeylerden korumak olduğu belirtilmiştir. Bu tanım bana göre doğru bir tanımdır.Örneğin, özel kastla işlenen kumar oynanmasına yer ve imkan sağlama suçuna bakacak olursak; kanun koyucu toplumda denetimsiz kumar oynanmasının yaygınlaşmasının önüne geçmek istemiştir aslında kamu düzenini sağlamaya çalışmaktadır.Bu kumar illetine düşecek olan bir genç de olabilir, amaç genci korumaktır.Ahlak dayatımı kavramına bakacak olursak, etiğin meşru olup olmadığı ile ilgilenir.Ahlak kuralı kime göre ahlaklı kime göre ahlaksızdır.Günümüz çağı bu durumu yavaş yavaş önemsiz hale getirmiştir.Bunu savunduğumu söyleyemem.Ahlaksız yaşamın mümkün olduğunu düşünmüyorum.Fakat, dayatma yöntemi önem arz eder.Örneğin makalede de belirtildiği gibi beyaz ve renkli ırkın beraber yaşamasının ahlaka uygun olmadığını düşünen bir toplumda ahlakın cezalandırılması ve dayatılması ne denli doğrudur? Hukuk, ahlak ve özgürlük kavramları üzerine düşünülmesi lazım gelen kavramlardır.Ahlak özgürlüğümüzü kısıtlamamalı, özgürlük ahlaksızlık boyutuna gelmemeli hukuk ise hem ahlakı hem özgürlüğü korumalıdır.Örnek olarak verilen, hakimin yakın tanıdıklarının isteği üzerine, avukat tavsiye etmesi hakkındaki kararda durum çok açıktır.Yargı etiğine uymayan bir durum söz konusudur.Hakimlik mesleğinin yargı etiği ilkelerinde mesleğe yaraşırlık değeri mevcuttur.Hakimin bu davranışının, dürüstlük ve tarafsızlık olgularına aykırı olduğu açıktır.Bu nedenle, kararda da belirtildiği gibi hakimin bu tavrının, avukatın, hakimin tanıdığı olup olmadığının önem taşımaksızın uygun olmadığı görüşü benim açımdan da uygundur.
Hukuk kurallarının kişinin dış dünyadaki davranışlarını, ahlak kurallarının ise kişinin iç dünyası ile ilgili olduğu düşünülebilir. Ahlak kuralları ile hukuk kurallarının bazı durumlarda kesiştiği çok açıktır. Zaten hukukun temel amaçlarından birisi de genel ahlakın sağlanmasıdır. Ancak bu genel ahlakın kime göre ve nasıl olması gerektiği tartışmalıdır. Özellikle ceza kanunda yer alan maddeler ile genel ahlakın korunması amaçlanmıştır. Türk Ceza Kanunu’nun Yedinci Bölümü Genel Ahlaka Karşı Suçlar ismini taşımaktadır. Bu bölümde yer alan 5 maddeye bakıldığında ilk olarak ahlaki kavramları ayırt edemeyecek durumda olan çocuklar ile karar verme yetileri zedelenenlerin korunmaya çalışıldığı görünmektedir Ancak burada yer alan maddelerdeki bazı kelimeler çok geniş açıdan yorumlanmaya müsaittir. Örneğin 225. maddede yer alan teşhircilik kelimesi sözlükte “göstermecilik”, 226. maddede yer alan müstehcen kelimesi ise “Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız” şeklinde yer almaktadır. Yani ceza davasına bakan hakim hangi durumun müstehcen veya teşhircilik olduğuna ya kendisi karar verecek ya da bilirkişi yardımı alacaktır. Bu durum da ceza kanunu açısından kanunilik ilkesi ile çelişmektedir. Bu durumun aslında ahlak kurallarının ülke içerisinde bölgelere ve durumlara göre bile değişebileceğinin göz önüne alarak hakkaniyetin sağlanması amacıyla yapıldığı düşünülebilir. Örneğin Antalya’da sahilde üstsüz güneşlenmek normal karşılanırken aynı durumun Anadolu’nun bir köyünde ahlaka aykırı olması çok normaldir. Son olarak ahlak toplumun birliği ve beraberliği için gereklidir bu açıdan fazla derine ve özele girmeden devletin müdahalesi gereklidir.
Caner VARIM – 201851267
Devlin-Hart tartışmasında hiç şüphesiz Hart’ın tarafında olduğumu söylemeliyim. Dolayısıyla Mill’in görüşlerine de hak vermeliyim. Zira ahlakın cezalandırılması demek, toplumun dini ve örf-adet yapısının direkt olarak ceza hukukuna geçmesidir bence. Bilindiği üzere toplum ahlakı çoğunlukla dinden ve geçmişten gelen örf ve adetlerden etkilenir – ki örf ve adetler de dinden oldukça etkilendiğinden, ahlak genel yapısını dinden alır. Türkleri ele alacak olursak İslamiyet’in kabulünden sonra değişen ahlaki yapımız ise bence bunun en büyük örneğidir. Bu sebeple ahlaksızlığın hukuken düzenlenip cezalandırılması bence hukukun direkt olarak din kurallarından oluşmasına sebep olur. Ancak bana göre hukuk dinden direkt olarak etkilenmemeli, öncelikli olarak insan yaşamını ve özgürlüğünü ele almalıdır. Çünkü bana göre din daha çok insanın ahlaki ve vicdani yönüne yönelik kurallar getirmektedir ama insanın bireysel özgürlüğünü ele alacak kurallar azınlıktadır ya da bazı dinlere göre hiç yoktur.
Bu bakış açısıyla Wolfenden raporuna baktığımda açıkça Hart ile aynı düşüncedeyim. Çünkü bana göre eşcinsellik ve fahişelik bireyin kendi özgürlük sınırlarında kalan durumlardır. Başkasını etkileyeceği zaman bile, yani cinsel ilişki söz konusu olduğunda bile bu ilişki karşı tarafın rızası ile gerçekleşir. Zaten karşı tarafın rızası olmadan bu cinsel ilişki gerçekleşirse bu eşcinsellik ya da fahişelikten kaynaklanan bir ahlaksızlık olmaz, tecavüz olur. Yani bu durumda cezalandırılması gereken ahlaksızlık eşcinsellik ya da fahişelik olmaz, karşı tarafın rızası dışında onun bedeni üzerinde gerçekleştirilen bir eylem olur. Zaten hukuk fakültesinde geçirdiğimiz süre boyunca bize en çok söylenen cümlelerden biri “Kişinin özgürlüğü, başkasının özgürlüğünün başladığı yerde biter,” oldu. Bu durumda eşcinsellik, heteroseksüellik, fahişelik ya da benzeri durumlar, hatta ve hatta pedofili ve ensest durumları bile kişinin kendi özgürlüğü çerçevesinde kalır. Ancak karşı tarafın rızası dahilinde -pedofili durumu ve ensest ilişkide karşı tarafın ergin bir birey olmaması durumu hariç- gerçekleştirilen ilişki karşı tarafın da özgürlüğü içerisinde olacağından hukuken cezalandırılması gereken bir durum yoktur – ahlaki boyutu ise toplum içinde tartışılabilir. Ancak haricinde tuttuğumuz durumlar hem ahlaken hem de hukuken cezalandırılmaya uygundur, çünkü karşı taraf böyle bir ilişkiye rıza göstermek için yeterince olgun değildir.
Devlin’in görüşünde ise katılmadığım en önemli nokta, “ceza hukuku toplum düzenini korumalı” denerek ceza hukukunun toplum ahlakına aykırı eylemleri cezalandırması gerektiği kısmıdır. Bu görüş bana biraz hukuku elinde bulunduran kişinin -bu durumda bu kişi, toplumun önemli bir çoğunluğudur- keyfiyetine göre hukuku düzenlemek istemesi gibi geliyor. Çünkü hukuk kişi ayırt etmeksizin, onun dinine, diline, ırkına bakmaksızın herkesi kapsayacak şekilde düzenlenmelidir ve ahlak dinden dine veya toplumdan topluma farklılık gösterebildiğinden ahlaka göre bir düzenleme yapmak hukukun doğallığını olumsuz etkileyecektir. Ve bu durumda, Devlin’in zamanında İngiltere’nin çoğunluğunun Hristiyan olması ve Hristiyan ahlakının ceza hukukuna uygulanmak istenmesi ise dediğim gibi, tamamen hukuku elinde bulunduran kişinin hukuku keyfiyetine göre düzenlemek istemesidir.
Kısa özetle, Devlin’in görüşü bana göre modern hukuka tamamen aykırıdır ve hep de böyle kalmalıdır. Ancak Hart’ın görüşü, bence modern hukuk için idealdir ve benimsenmesi gerekir.
Türkiye Yargısının Ahlakla İmtihanı
Söz konusu makalenin temelini Tük Ceza Kanunu’nun 226.maddesinde geçen ”doğal olmayan ilişki” kavramı ve bu kavram üzerinden Hart ve Devlin’in görüşleri çerçevesinde genel ahlak ve hukuk ilişkisi ele alınmıştır. Devlin’in görüşüne göre eğer bir davranış kimseye bir zarar getirmemesine rağmen o toplumun ahlak anlayışına ters düşüp zarar veriyorsa aynı zamanda hukuka da aykırı ve cezalandırılabilir bir davranıştır. Çünkü Devlin’e göre ahlakın hukuktan bağımsız bir alanı yoktur dolayısıyla hukukun ahlakı dayatması meşrudur. Devlin aynı zamanda devlete, toplumun genel ahlakını korumaya yönelik önlem alma görevi ve yetkisini yükler. Hart ise Devlin’in görüşlerine karşı çıkar ve ahlakın hukuktan bağımsız bir alanının bulunduğunu dolayısıyla bir davranışın genel ahlaka aykırı olması bu davranışın hukuk tarafından cezalandırabilir olmasını gerektirmediğini söyler. Hart’a göre bir davranışın cezalandırılmasından bahsedilebilmesi için o davranışın bir kimseye zarar vermesi veya zarar tehdidini doğurması gerekmektedir. Türk hukuk sistemine baktığımızda özellikle yasama organının yapmış olduğu Türk Ceza Kanunu’ndaki genel ahlak ifadeleri ve yargı organı olan Yargıtay’ın kararlarında açıkça Devlin’in görüşlerinin kabullenildiği görülmektedir.Özellikle Yargıtay verdiği kararlarda kanunilik ilkesini yok sayma anlamına gelebilecek ve hatta kişilerin temel hak ve özgürlüklerine sınırlama getirilmesine yol açan ”genel ahlak kavramını koruma” adı altında subjektif kararlar vermektedir. Özellikle metinde geçen 226. maddedeki ”doğal ilişki” kavramını Yargıtay üyeleri kendi ahlak anlayışlarına göre değerlendirip, toplumda azınlıkta bile olsa mevcut olan kişilerin cinsel tercihlerini yok sayarak ve o kişilerin bu tercihlerine ”doğal olmayan/anormal” muamelesi yaparak ötekileştirme hareketi içindedirler. Yargıtay’ın ve toplumun bu tutumunun belli bir rasyonaliteye oturturulması kendi kanaatimce mümkün değildir zira Devlin’in görüşlerinin de tamamen soyut olarak oluşturulduğunun ve yeterli bir somut zeminde temellendirilemeyeceğini dolayısıyla mantıksal olarak kabul edilmesinin olanaksız olduğunun görüşündeyim. Kendi kanaatimce Yargıtay’ın ve toplumun, Hart’ın zarar teorisi çerçevesinde hiç kimseye zararı dokunmayan bir davranışı veya cinsel tercihin kınanabilir veya cezalandırabilir olmadığını kabul etmesi gerekmektedir. Genel ahlak çerçevesinde kişilerin hak ve hürriyetlerinin sınırlanması hukukun kendisine yapılan bir müdahaledir ve demokratik modern toplumlarda asla görülmemesi gerekir.
Furkan ÖZMEN
201751138
Hart’a göre, toplumun ahlakıyla özdeş tutulması saçma olacaktır zira ahlakın zamandan zamana her toplum içerisinde farklılık gösterdiği gerçektir dolayısıyla ahlakın değişmesi toplumun yıkılması anlamına gelemez dese de ahlakın ne şekilde değiştiği önem taşır. Ahlakın değişmesi toplumdaki değer yargılarının unutulmasına yol açmışsa toplumun yıkıldığı anlamına da gelebilir.
Devlin’e göre, toplumun ahlaki konular üzerinde ortak bir değer yargısına sahip olduğu kabul edilmelidir fakat kişilerin ahlak anlayışı farklı olacağından ortak değer yargıları olacağını düşünmüyorum.
İrem Şule Tırpan 201851401
sözkonusu olan okuma parçasında anayasa mahkemesinin son dönemde tck’nın müstehcenlikle ilgili 226.maddesine ilişkin olarak verdiği karar hart ve devlin’in görüşleri açısından değerlendirilmiştir.türkiyede yasakoyucu genel ahlak başlığı altında insanlara yapmaları gereken şeyleri dayatıyor(olumlu ,tembihleme şeklinde )yani bir nevi yasal paternalizmi yaşatıyordur. ikitdar hitap ettiği kesimin ahlak anlayışını ceza kanunu aracılığyla(devletin ceza sistemini araç olarak kullanarak)kendisine göre olması(göreceli subjektif zaman ve yere göre değişebilen toplumun tamamı ahlak konusunda uzlaşmasa bile bir kesimin kabul ettiği değer yargıları ortak ahlak olması gereken en ahlak modeli olarak dayatmaktadır)bu sayede temel hak ve özgürlüklere müdahake alanı genişlemektedir. yani yasak alan genişlemektedir bu da kanunilik ilkesi ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır.hukuk ve ahlak arasındaki ilişki devlin ve hart bağlamında tam bir zıtlık teşkil etmektedir devlin hukuk alanının ahlaka ait olarak görülen konularda söz söyleme hakkının olduğunu ve ahlakın kendine özel bir ahlaksızlık ve ahlak alanının olmadığını söyler. devlet toplumu bir arada tutan ahlakı korumak ve yaşatmak zorundadır bunu da ahlaki ilkeler üzerine kurulan ceza normlarıyla yapar. gördüğümüz üzere devlinin görüşü daha müdahaleci ve günümüz yasakoyucusunun benimsediği modeldir.genel ahlakı koruma amacı taşıyan kanun subjektif,göreceli ahlak kavramıyla kişi hak ve özgürlüklerini sınırlandırabilmesi ceza hukuku aracı kılarak gerçekleşir,iktidarın bu pozitif halinin(açık bir şekilde yasaklamak yerine tembihleme olması gerekeni göstermek şeklinde maddi alana yansıyan bu tutum sadece tek bir görüşün ya da doğrunun dayatılmasını doğurur insanların hareket alanı daralır kendilerinde mahalle baskısına kadar gidebilecek etkiler görülür bu sayede)hart bağlamında değerlendirirsek zarar verme kriterini kabuk eder eğer bir fiil hem ahlaksız hem zarar vericiyse cezandırılabilir.daha liberal bir anlayıştır(liberal anlayış).ona göre değerler değişkendir ve tek bir değer yoktur .ona göre ahlaksız eylemler topluma zarar vermez verse bile kanıtlanabilir bir durum değildir.dediğim gibi harta göre ahlakız bir eylem ancak zarar prensibi kapsamında cezalandırılabilir.ahlakın kendine ait müdahale edilemeyen bir alanının olduğunu savunur ki bence de gayet haklıdır herkesin yetiştirilme tarzı ve ailesinden gördüğü terbiye farklıdır insanlar tek bir model çercevesinde elbirliği içerisinde büyütülmezler ve bunlarda ahlaki olarak farklılıklara yol açar bir insanın aynı aynı ahlaksız olaya tepkisi bir değildir ama toplumda infiale yol açan kamu vicdanını yaralayan olaylar her kesimdenden insanı yaralar ve tepki doğurur.devletin bun ayrıma göre yasa çıkarması ve kanunlarına yansırması en doğru olanıdır.ha gi iktidar gelirse gelsin başa belirsiz ifadeler ve ötekileştirici ifadeler zarara neden olur ve azınlığın ezilmesine ve hukuken cezalandırılmasına yol açar devlet karışabileceği alanları belirlerken çok bariz ahlaalken düşük insanın vicdanını sızlatacak olayları ceza normları aracılığıyla cezalandırmalı(bir köpeğin geçtiğimiz günlerde yere atılarak ölümüne yol açılması beni ve eminim ki toplumdaki herkesi hüzünlendirmiştir böyle bir olayın mala zarar verme kapsamında cezalandırıması mevcut kanunların yetersizliğinin göz önüne sermektedir )Yargısal aktörler zımni bir ,işbirliği, çercevesinde bu süregelen anlayışı devam ettirmektedirler. kanunkoyucu ve ilk derece ve üst derece mahkemeleri paralel bir şekilde bu susmanın kaynaklandığı değer yargılarını savunmaktadır . belli kalıpları insanları dikte etmektedirler bu da anayasanın (kişinin hakları ve ödevler başlığı altında düzenlene)kişi hürriyeti ve güvenliği ve kişinin dokunulmazlığı ,maddi ve manevi varlığını geliştirme haklarına bir nevi aykırılık teşkil etmektedir
Devlin-Hart tartışmasını tetikleyen Eşcinsellik Suçları ve Fahişelik Hakkında Komite’nin raporudur. 1957’de sunmuş olduğu raporda, özetle, eşcinselliğin suç olmaması gerektiğini, fahişeliğin ise ancak toplumun diğer bireylerini rahatsız edecek tarzda alenen cinsel ilişki teklifi söz konusu olduğunda suç sayılmasının uygun olacağını belirtmiştir.Daha sonra Mill, zarar ilkesi adlı görüşüyle özgürlüğün tanımını yapmıştır. Stephen’a göre, belirli ahlâka aykırı eylem türleri öylesine onur kırıcıdır ki, söz konusu eylemlerin rızaya dayanıp dayanmadığına ve herhangi bir kimseye zarar verip vermediğine bakmadan, “toplum” failleri cezalandıran bir görüş benimsenmiştir. Lord Devlin’le aynı yönde, toplumsal ahlâk bu şeyleri sakındığı ölçüde değerlidir, çünkü toplumun muhafazası için bunlara ihtiyaç duyulur demek yanıltıcıdır; aksine, belli bir toplumun muhafazası, diğer şeylerin yanı sıra, insanlar için bu evrensel değerlerin bir güvencesini oluşturduğu için değerlidir. bu eylemlerden duyduğu nefreti ve tiksinmeyi ifade etmek zorundadır…Bence de benim görüşümde toplumun belirli değerlerini korumak adına toplumda evrensellik bağlamı kapsamında olduğu için iyi bir şekilde tutucu ve caydırıcı bir politika izlenmelidir. toplumun ahlâkî bağlarındaki zayıflamasıyla dağılacağını, dolayısıyla kendini korumak için ahlâkını koruma altına alma hakkı olduğunu söyleyen Devlin’in orataya koyduğu bu politika benim için daha yakın ve daha çözümcü bir politikadır.
Türk yargı etiği sisteminde ise hakim ve savcılar bu etik avrımına dayanarak bağımsız adaletli insan onuruna saygılı tarafsız dürüst ve tutarlı yargıya olan güveni temsil ederler.Bundan dolayı hakimler farklı derecede toplumu derinden etkileyen olaylarda beliril derecelere uyarak karar vermesi daha mantıklı olacaktır.
Kumar, bireysel emeğin tamamen dışında, şans faktörüne bağlı olarak bireyin kazanç sağlamasına ve zarara uğramasına neden olmaktadır. Bu nedenle bireyler bakımından maddi anlamda çok büyük zararların ortaya çıkması söz konusu olabilecektir. Nitekim bu tür oyunların birçok kişide bağımlılık haline geldiği oraya çıkmıştır.Kumar oynamak ve oynatmak ciddi anlamda bir suç sayılır ve bu surette devletin cezalandırmaya tabi tuttuğu büyük paralar dönen parayla yada maddi bir şey ortaya koyararak ortaya çıkardığı haksız kazançtır.Ancak bu olay devlet kontrolünde yapılsa ve gizli oynanmasa vergiye tabi tutulsa her iki taraf ta bundan kazanç sağlamış olacaktır.Diğer türlü yasak olması ve yasak kavramının getirdiği belirli para giriş çıkşıının belirlenmediği takdirde devlette bundan kar sağlayamaz hale gelecektir.
Hilal Budaklı 201751031
Ahlâk kavramı, kişiler arası ilişkilerde davranışlara ilişkin geçerli bir grupta, belirli bir zamanda ya da genel olarak geçerli olan, olması istenen, çeşitli değer yargıları sistemleri olarak tanımlanabilir. Yani ahlâk olgusu zamana ve yere göre değişiklik gösteren değer yargıları ve davranış kuralları ile pek değişiklik göstermeyen değer yargıları ve davranış kurallarından oluşur. Genel ahlâk ise, toplumun tamamının üzerinde uzlaştığı bir olgu değildir. Çünkü genel ahlâkı oluşturan, toplumdan topluma değişen, göreceli ve rastlantısal olabilen değer yargılarıdır. Genel ahlâk kavramı, tanım olarak ahlâka benzese de belirlendiği kitle bakımından farklılık gösterir. Bu kavram, davranışlara dair, olması gereken kurallar belirleyerek inanılan yargıları korumaya hizmet eder. Ancak ahlâk kavramı; kanun koyucular, yargı mensupları gibi otorite olarak görülen çeşitli hukuki aktörler tarafından hukuk alanının içine alınmadıkça uygulanmaz. Hukuk ile ahlak arasındaki bağ hakkında iki farklı görüş vardır. Biri Hart’ın , diğeri ise Devlin’e aittir. Devlin’e göre toplumun görünmez bağları ahlaktır. Hukukun ahlakı dayatmasını meşru görür. Devlin ceza hukukunda belli fiillerin işlenmiş olması kimseye zarar vermese dahi topluma zaralı görüdüğünden cezalandıralabileceğini düşünür. Devlin ceza hukukunu da, ahlâki değerlerin korunması açısından bir araç olarak öngörmekten de öte, ahlâki kuralların bir yansıması olarak değerlendirir. Kısacası hukuk ile ahlakın sıkı bağlarla birbirine bağlı olduğu ve birbirlerini etkiledikleri ve etkilemesi gerektiği görüşündedir. Hart ise karşıt görüş olarak ahlak ile hukuk arasında hiçbir ilişki yoktur dememiş fakat ahlak ile hukukun ayrı tutulması gerektiğini savunmuştur. Salt davranış düşüncesiyle sorumluluk ve yükümlülükler ile basit alışkanlıklar arasındaki farkı ortaya çıkarmaya yetmeyeceğini söyler. Bu bakış açısını yanıltıcı bulur. Hart belli bir davranışın ortak standartlara göre ahlaka aykırı olması bu davranışların hukuk tarafından cezalandıralabilir kılmayı meşrulaştırmayı yeterli kılmamıştır. Ceza olabilmesi için bir başkasına zarar verme mevcut olmalıdır der. Türkiye için uygulanan ve oluşturulan yasalarda görüş birliği yaşanan kişi Devlin’dir. Türkiye’de genel ahlak kuralları sık sık yer alır. Hukuk uygulayıcıları kendi ahlak anlayaşını dayatır. Ve bunu meşru görür.
Ahlak, kişiler arası ilişkilerde davranışlara ilişkin belli bir grubun, belli bir zamanda ya da genel olarak geçerli olan ya da olması istenen değer yargıları sistemidir. Genel ahlakın ise tam olarak neyi kastettiği hala tartışmalıdır. Genel ahlakı oluşturan toplumdan topluma değişen, göreceli olan yargılardır. Tanım olarak ahlaka benzede de belirlendiği kitle olarak farklılık gösterir. Ahlak hukukun içine ancak kanun koyucular gibi yargıda üst otoriteye sahip kişiler tarafından alınır. Tabi ahlak denince genel olarak (ki bana kalırsa her zaman ve her durumda) cinsellik gelmektedir. İnsanlık tarihi en eskiden beri cinsellikle ilgili olan ahlak kurallarının çiğnenmesini cezalandırmıştır. Yasalaştırma sürecinde bununla ilgili durumların boşluk bırakılması, hukuk uygulayıcısına bu tarafın bırakılması, taraflı ifadelere yer verilmesi toplumun bir kesiminin kendi düşüncesini dayatmasına yol açar. Hukuk ve ahlak açısından Devlin ve Hart bu iki kavramın arasındaki ilişkiyi incelemiştir. Devlin “hukukun ahlakı dayatması meşrudur” ifadesini kullanmıştır. Ona göre belli fiilerin işlenmiş olması cezalandırma için yeterlidir. Kişiye zarar verip vermemesi önemli değildir. Çünkü toplumu bir arada tutan unsurun ahlak olduğunu savunur. Ahlaka aykırı her fiil cezalandırılmalıdır. Öte yandan Hart, Devlin’i bu konuda eleştirmiştir. Belli bir davranışın ortak standartlara göre ahlaka aylırı olması onun çin cezalandırmayı gerektirmez. Cezalandırma için başkasına verilen bri zarar olmalıdır. Bu bakımdan Türkiye için baktığımızda Devlin’in görüşünün baskın olduğu barizdir. Toplumun genelinin ahlak anlayışına göre “normal(!)” olan davranışlar ve olmayan davranışlar kanunda açıkça söylenmese bile ifadelerden anlaşılmaktadır. Topluma egemen olan düşünce azınlıkta kalanı ezmekte, aslında doğada varolanı kabul etmemekte.
Hart ve Devlin’in ahlaka ayrılığın hangi ölçülerde cezalandırılması gerektiğine ilişkin görüşlerini okuduğumda her ikisini de mantıklı bulduğum noktalar oldu. Devlin’e göre bir eylem ahlaka aykırıysa cezalandırılması gerekiyor ve burda topluma zarar vermek gibi bir ölçütten bahsedilmiyor,kişi ahlaka aykırı davrandıysa suç işlemiş sayılmalı diyor.Fakat ben bunun uygulamada pek de faydalı olamayacağını düşünüyorum. Zira ahlak kavramı göreceli bir kavram.Benim ahlaka aykırı bulduğum bir şeyi başkası aykırı bulmayabilir.Devlin’in anlayışının direkt bir biçimde uygulanması kararların yorumlanmasında keyfiyete yol açabilir.Bir olayda kararı verecek olan hakim takdir yetkisinin izin vereceği ölçüde kendi değer yargılarıyla hareket edebilir ve vereceği ceza hakkaniyetle örtüşmeyebilir.Ahlaka aykırılık durumu çok riskli bir kavram.Somut olaya ve kişilere göre değişir bir konu.Ceza kanunumuzdaki bazı ifadelerde de Devlin’in bu görüşünün benimsendiğini görüyoruz( müstehcenlik ve kumar).Öte yandan Hart, Mill’in görüşlerini esas alıyor ve ahlaka aykırılık başkasına zarar verdiği veya bu tehditte bulunulduğunda cezalandırılması gerektiğini düşünüyor.Hart’ın bu görüşünü savunursak kumar oynayan kişi kendi tercihlerine göre yaşıyor ve topluma zarar vermiyor gibi düşünüp,kişiyi cezalandırmayabiliriz.Fakat kumar oynayan kişi kendisini haksız bir kazanca alıştırmakta ve ailesini olumsuz yönde etkileyebilmekte.Kumarın suç olmaktan çıkarılması,toplumda yaygınlaşmasına sebebiyet verip,toplumsal yaşamı kötü yönden etkileyebilir.Fakat yine de bazı durumlar bakımından Hart’ın anlayışı keyfii verilen bazı cezaları önleyebilir.Bu noktada işin içinden çıkamadım.Sanırım hem Hart hem de Devlin’in görüşlerinin orta noktada birleştirilmesi mantıklı olabilir.
Yargıtay’ın hakimin yakın arkadaşının belediye başkanı olması nedeniyle onu sosyal medya üzerinden kutlaması hakkında verdiği kararda hakimin bu davranışı siyasi bir partinin destekçisi olmaktan çok kişinin başarısını kutlamaktır ve tabii ki hakimlerin de herkes gibi sosyal ilişkileri olmalıdır.Fakat burada sorun şurada çıkıyor : Hakim arkadaşına özel bir mesaj gönderebilir veya telefonla da arayabilirdi elbette.Sosyal medya paylaştıklarınızın yanlış anlaşılmasına,her yöne çekilebilmesine müsait,aleni bir ortam.Dolayısıyla paylaşılanlara dikkat edilmesi gerekiyor.Hele ki bir hakimseniz bu yanlış anlamalara karşı daha tedbirli olmanız gerekiyor.Yargı etiğinde de görüldüğü üzere hakimlerin bağımsız ve tarafsız olmaları gerekiyor,siyasi konularda özellikle dikkatli olmaları isteniyor. Burada kararın gerekçesinde dayandığı bu hususlara katılıyorum.
Hukuk Özgürlük ve Ahlak makalesi üzerine;
Makaleyi okurken her soru işaretinde bir cevap verebilmeye çalıştım ama bu hiç de kolay değilmiş Örneğin ahlakın gelişimi hukuk kurallarından etkilenmiş midir sorusuna makaledeki gibi evet diyemedim pek. Çünkü tarihsel sıralamada bir ahlakın oluşumunun hukuktan önce gerçekleşmesi daha olası geldi bana. Ayrıca hukuk herhangi bir konuda bir düzenleme getirdikten sonra bunu özümsemek, yaptırım bağlanan bir fiilin yanlış olduğunu kabul etmek illa ahlak anlamında süzgeçten geçirilip ahlaki bulunduğu sonucuna götürmemeli bence bizi. Diğer sorulardan biri olan “iyi yasa, adil yasadan farklı ve daha geniş bir şeyi mi ifade eder?” bunun cevabı kesinlikle hayır oldu benim açımdan. Adil olan iyidir bundan şüphe duyulacağını sanmıyorum ama her iyi olan adil olmayabilir, çok iyi olan bir şey içinde en ufak bir adalet barındırmayabilir. İyi kelimesinin tanımına baktım ve beğenilecek nitelikte olan, esen, sağlıklı, uğurlu, bol gibi karşılıklar verildiğini gördüm. Hiçbir tanıma adili sıkıştırmamış olmalarının yanı sıra günlük hayatta bir çok şeyi iyi bulurken adalet dışında başka kriterlere göre değerlendirebiliyoruz. Tüm bunları düşününce iyi yasanın adil yasa ile zaman zaman aynı bir şeyi ifade edebileceğini ama ondan geniş bir tanım olamayacağını düşünüyorum, her iyinin içinde adaleti bulabileceğimizi zannetmiyorum. Diğer bir soru olan “kendi başına ahlaksızlık suç olmalı mıdır?” çok geniş ele alınmış bir mesele bence. Öncelikle ahlakın ne olduğundan yola çıkmak daha sonra bunun sonucunun ne kadar alanı kapsadığına bakmak gerekir. Özellikle ikinci baktığımız nokta muhtemelen bizi genel ahlak kavramına götürecektir. Kadir Eryılmaz’ın Türkiye Yargısının Ahlakla İmtihanı makalesinde “genel ahlak kavramının, genel ahlakın varlığı üzerine uzlaşmış topluluğun değer yargılarına işaret ettiğinden” söz ediliyor – sanki burada topluluk değil de toplum demek daha doğru olurmuş.- Bir toplumun ya da topluluğun değer yargılarının belirlemek imkânsızmış gibi geliyor bana. Birbirinden farklı özelliklere, hayat görüşüne, duygulara ve en önemlisi farklı beklentilere sahip insanlardan ortak bir fikir çıkarabilmek çok zor. Sanırım bu yorum ahlaki çoğulculuk bakışı oluyor çünkü Ertuğrul Uzun’un Ahlaksızlığın Cezalandırılması makalesinde ahlaki çoğulculuk görüşünün “insanların izleyebilecekleri amaç ve değerlerin çok farklı olup bunları bir üstün ilkeye göre sıralamaya imkan olmadığını” savundukları yazıyor ve buna kesinlikle katılıyorum. Genel ahlak ile hukuku ele aldığımıza göre hukuk bir toplumda düzen kurmaya yöneliktir ve genel ahlak adı altında düzenlemeye çalışılan bir alan çoğu kişi tarafından bir sorun bile teşkil etmeyebilir. Hatta daha acısı o fiil bir kişi için hiçbir problem oluşturmuyorken bunun genel ahlak açısından uygun olmadığının ortaya çıkması kişiyi de demek ki yanlış düşünüyormuşum, doğru değilmiş bakışıyla başlangıçtaki fikrinden bambaşka bir noktaya getirebilir.
Genel ahlakın belirlenebilirliği mümkünmüş gibi bakıp “kamu ahlakını bozmak tek başına bir suç mudur?” sorusunu ele alırsak burada da makalede de bahsedildiği gibi kanunilik ilkesine aykırılık söz konusu oluyor. Hukuk bir düzen kurmaya yöneliktir ve bunu yaparken bireylerin ileriye yönelik hareketlerine yön verebilmek için kurallar koyar yani hukukta belirlilik olmazsa olmazdır. Eğer bir genel ahlak varsa şahsen ben bunun bir listesinin olmasını isterim, örneğin önümüzdeki 5 yılın tahmini genel ahlak anlayışı budur şeklinde yayımlasınlar Bir toplumda yaşıyor olmam o topluma dair genel fikri bilebileceğim anlamına gelmiyor bu yüzden hareketlerimi belirlemek açısından neyin ne kadar kabul gördüğünü bilmeliyim bu konuda yargılanacaksam. 2.sınıf borçlar genel dersinde ahlaka aykırı fiillerden bahsederken bir örnek olarak: sırf C kişisine zarar vermek istediği için hiç ihtiyacı olmadığı halde bir malı alan kişinin bu davranışını ahlaka aykırı bulmuştuk ve bunu o kadar anlamsız buldum ki ısrarla aklımda tutuyorum. Yani aslında hukuk kuralları çoğu alanı düzenliyor ve bu düzenlenen fiillerin gerçekten düzenlemeye değer oldukları konusunda anlaşmak bir şeyin ahlaka aykırı olduğu konusunda anlaşmaktan daha kolay fikrimce. Örneğin öldürme, yaralama, hırsızlık gibi suçların düzenlenmesi gerektiği konusunda uzlaşmak ihtiyaç duyulmayan bir şeyi almanın ahlaksız olacağı noktasında anlaşmaktan daha kolay.
Toplumsal sözleşmecilerden de yola çıkarak düşünürsek bir devletten beklentiler arasında düzeni, barışı, güvenliği, huzuru sağlaması, kaosa engel olması sayılabilir. Ve devlet bunu yaparken hukuktan yardım alma ihtiyacı hisseder. Bir davranışın ahlaksız olması, genel ahlaka aykırı olması toplumda her zaman düzeni bozacağı anlamına gelmiyor.[yine burada neyin ahlaki olduğunu/olmadığını belirleyebileceğimizi varsayıyorum(!)] Biz genel ahlaka aykırı olan şeyleri suç olarak nitelendirelim dediğimizde önce genel bir ahlak anlayışımız olduğunu kabul etmiş daha sonra da bu genel ahlak dediğimiz şeye aykırı olan her şeyin toplumda bir düzeni bozduğunu kabul etmiş oluyoruz. Ve bu kadar net bir sonuca varmanın hem doğru olmadığını hem de çoğu zaman belki de buna gerek bile olmadığını düşünüyorum. Wolfenden Komitesi’nin ilkelerinden biri olan “hukukun işi olmayan, özel bir ahlak ve ahlaksızlık alanı kalmalıdır.” Mantığı bir hukuk öğrencisi olarak bana çok makul geldi.