1) Hukuki Pozitivizm
2) Hukukun geometrisi
3) John Austin ve Dönemin…. makalelerinin okunması zorunlu, diğerleri seçimliktir.
Zorunlu makalelerden en az biri hakkında reaksiyon paragrafı yazılarak aşağıda yer alan “yorum yap” kısmından Pazar günü saat 18:00’e kadar gönderilmesi gerekmektedir.
Pazar günü saat 18:00 her iki grupta yer alanlar için geçerlidir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
İlgili makale, adından da anlaşılacağı üzere Langdell’i konu etmektedir. Langdell dendiği zaman karşımıza çıkacak ilk önerme -metodolojisi olması, objektif ve tarafsız kriterlere göre vs. hareket etmesi savlarından hareketle- hukukun bilim olduğuna ilişkindir. Şahsen ben hukukun çalışma yöntemi olarak bilimsel ancak uygulanış ve hayata geçişi açısından-olgulara dayalı olmayıp değişken oluşu, ideolojik baskı ve kaygılar çerçevesinde şekillenmesinden vs. hareketle- bilimsel olmadığı kanaatindeyim. Langdell’den devam edecek olursak karşımıza çıkacak diğer kavram hukuki formalizmdir. Hukukun bilim olduğu savı ile bağıntısı bulunan bu kavram, hukuku politikadan ayırmayı gerekli kılmaktadır ki Langdell de tam olarak bunu amaçlamıştır. Yine hukukun bir bilim olduğu sonucundan hareketle Langdell, hukuk öğretiminin de bilim ile aktarılması gerektiğini savunmuş, bunun içinde o zamana kadar geçerli olan usta- çırak ilişkisinin proseför-öğrenci ilişkisine çevrilmesi gerektiğini, avukatların barolarda değil amfilerde hukuku öğrenmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Hukukun bilimselliğini, rasyonel ve ampirik olmak üzere
2 boyutta ele almıştır. Rasyonel boyut, gerekçelendirmenin tümdengelimci faaliyetine ilişkin olup şimdiki Türkiye hukukunda da anayasal bir gerekliliktir. İkinci boyut olan ampirik boyut ise, olayda araştırma ve deneyleme metodlarının uygulanmasına ilişkindir(Ör/Aynı olaya ilişkin eski bir Yargıtay kararı).
Başlıkla direk bağıntılı olduğundan, ayrıca ilginç bulduğum benzetme tipi ise Langdell’in hukuk ile geometrinin iki ortak yanı oldugunu iddia etmesidir. İlki, hukukunda geometrinin de başlangıç noktası olduğu, ikincisi ise bu başlangıç noktası baz alınarak bazı çıkarımlar yapma noktasındadır. Gerçekten de bu perspektif de bakıldığında görülecektir ki; hukuku bir mahkeme kararı olarak varsayarsak ilgili kararın bir başlangıç noktası ve bu başlangıç noktasından hareketle yaptığı çıkarımlar tam olarak bu iddiayı doğrulamaktadır.
Langdell’in bir diğer önemli yanı, kendisinin hukuka katkılarının soyut teoriler ve hukukun kendisine ilişkin görüşlerinde kalmayıp yargılamanın kendisine de etkide bulunmasıdır. Langdell, yine hukukun bilim olduğu savından hareketle politikadan bağımsız olduğunu ileri sürmüş ve formalist (apolitik, tarafsız,nesnel) yapıda olması gerektiğini iddia etmiştir.
Sonuç olarak, Langdell hukukun tüm aşamalarına (soyut öğrenimden somut yargılamaya) etkide bulunmuş, tüm bu etkileri de HUKUKUN BİLİM OLDUĞU başlangıç noktasından hareketle gerçekleşmiştir. Şahsımca hukukun üniversitelerde öğrenilmesi, usta-çırak ilişkisinin sonlanması gibi yenilikçi girişimler hukukun gelişimine katkı da bulunsa da tüm bunları oluşturan başlangıç noktasındaki hukukun bilim olduğu savının yukarıda da açıkladığım üzere hukukun hayata geçişi ve uygulanışı açısından doğru olmadığı kanaatindeyim.
HUKUKUN GEOMETRİSİ, HUKUKİ FORMALİZM VE REAKSİYON YAZISI
Söz konusu makalede temel soru(n) “Hukuk bir bilim midir?”
Bu sorunun cevabı Langdell’in savunduğu gibi evet ise; hukuk uygulama bulduğu her alanda aynı sonuçlara ulaşması gerekir.
İdeal insan vücuduna uyacak şekilde en iyi terziler tarafından bir gömlek dikildiğini düşünelim. Hukuk gömleği giydirilen her kişi için gömleğin tam olarak uyması beklenir. Ancak kimi durumda bol gelir kişiyi içinde boğar, kimi durumda ise dar gelir gömleğe zarar verir. Bu nedenle gömlek yalnızca “kusursuz” ideal kişiye uygun olacaktır. Ayrıca böyle bir gömlek dikilebilir mi? Bu da ayrı bir tartışma konusu…
Günümüz hukuk eğitimlerinin çoğunda kişiye hukuk bilgisinden çok hukuka erişebilme bilgisi/yeteneği kazandırılır veya pekiştirilir. İnsan var oldukça hukuk var olacaktır ve insan değiştikçe insanın hukuku da değişecektir. Bu nedenle fakültelerde öğretilen hukuka erişebilme-kullanabilme bilgileri, değişen insan ve durumlarda “hukukçu” ya olayı hukuk kuralına adapte edebilme yeteneği kazandırmak amacıyla yola çıkar.
Langdell’in hukuku öğrenmek için bürolarda veya mahkeme salonlarında vakit ayırmak yerine fakültelerin kütüphanelerinde, amfilerde hatta öğretmen-öğrenci ilişkisinin yerini bir usta-çırak ilişkisine bırakması gerektiğine dair çalışmaları kanaatimizce bir idealden ileriye geçmenin yanında bir hülyadan ibarettir. Nitekim yaşayan hukuk, hukuk öğrencisinin stajını yapabilmesi için mezun olmasını gerektirmiştir. Bunun nedeni hukuk alanının doğasıdır. Hukuk fakültelerinin diğer fakültelerden ayrılan özelliklerinden biri; mezunların çalışma alanlarının diğer fakültelere oranla çok fazla olmasıdır. Kişi hedeflerine göre bir alana yönelir ve olanda kendini mesleğe hazırlamak için staj vb. çalışmalarını yapar.
Hukuki olaylar (kısmen de olsa) belirli kalıplara uyabilir. Olay bir hukuki önermeye dönüştürülür ve hukukçu bu hukuki önermenin çözümlenmesini ve incelenmesini yapar. Dikkat edilmesi gereken husus gömlek örneğinde olduğu gibi kıyafetin terziler tarafından dikilen sınırları vardır ve bu dikilen kıyafet hukuki olaya giydirilebilir. Kıyafeti giydiren kişilerin (çoğu zaman avukatlar) dikkatli çalışmalarının yanında terzinin kıyafete esneklik kazandırıp kazandırmadığı hususu büyük önem arz edecektir.
Hâkim kanunları uygulamanın yanında uygulayacağı kanunun yaratıcısı olabilir mi?
Hâkimin kahvaltıda yediği yemeğin vereceği kararı etkilemesi insanın doğasına uygun realist bir bakış açısıdır. Sosyolojik gerçekliğe uygun olarak tartışmak gerekirse; insanlar hakimlerle ilişkilerini meşru veya gayri meşru araçlar ile iyi tutmak isteyecek ve bunun sonucu olarak hâkime bu denli bir hareket alanı kazandırmak bile isteye olmasa da insanın doğası gereği önü arkası kesilemeyen haksız uygulamalara neden olabilecektir. Kanaatimize göre insanlar uyması gereken kuralları kendi elleriyle doğrudan veya dolaylı (kanun koyucu vekiller) olarak karar vermelidir. Kişiye uygulanacak hukuk kuralı için kişinin aklında soru işareti kalmayacak ve “kendi düşen ağlamayacaktır”.
Langdell ile tamamen aynı şeyleri paylaşmasak da hukukun sosyolojisi, metodolojisi ve felsefesi gibi dersleri daha detaylı şekilde inceleyerek diğer hukuk alanlarında gördüğümüz teorik eğitimin yanında yemek yapabilmekten de öte işi mutfağa getirmeyi kavrayabilmeliyiz. Aksi halde ne müşteri çevremizi genişletebilir ne de farklı tatlar deneyip insanlara sunabiliriz.
Sonuç olarak Platon’un mağara alegorisinde olduğu gibi Langdell’in bahsettiği ideale yaklaşamasak da ideal için çabalamalı, gerekirse saatlerce spor salonlarında vakit geçirmeli ve en iyi şekilde gömleğe uyabilmeliyiz.
Bedene uygun kıyafet mi kıyafete uygun beden mi? Toplumun yapısına (bedenine) uygun yasa mı yoksa yasaya uygun toplum yapısı mı (bedeni mi)?
Kısa vadede bedene özgü kıyafetin dikilmesidir. Hem böylelikle ölçüsü alınan kişi kıyafetin fit oluşundan veya bol oluşundan şikayetçi olamayacaktır. Ancak bir süre sonra beden ölçüleri değişen kişi için yeniden kıyafet dikilmesi gerekecektir. Bu durum ideal beden ölçüsüne sonunda sahip olunulduğuna inanılana kadar devam edecektir. Bu nedenle kısa vadede(günü kurtarmak istiyorsak) bedene özgü kıyafet alabiliriz. Ancak bütçemizi korumak, sağlıklı yaşamak ve her gün şikayet ettiğimiz bedenimiz için ideal olana sonunda varmak istiyorsak hedeflerimizi(örnekte gömlek oluyor) en başında belirlemeli ve onun için çabalamalıyız.
Topluma uygun yasa hazırlanması durumunda toplumun bazı aksayan yönleri giderilebilir. Ancak toplum değiştikçe aksayan yönler de değişecek ve yeni yasa yapma ihtiyacı güdülecektir.
Düşüncemi bir örnekle daha desteklemek gerekirse; Bilindiği üzere Amerika ve onun gibi çok fazla kazuistik anayasaya(veya kanunlara) ihtiyaç duyulmayan toplumlardaki kanun değişikleri topluma özgü hazırlanan kıta avrupası hukuk sistemlerinden çok çok az miktarda değiştirilme ihtiyacı hissetmiş toplum için ideal olanı “topluluk” halinde iken kararlaştırmışlardır.
Bu durum Amerika ve benzeri ülkelerin refah seviyesini artırmış kısa vadede sorunlar yaşanmış ancak her toplumun ortak noktası olan evrensel hukuk ilkeleri zamanla “topluluk” halinde olan Amerika’yı “toplum” haline getirmiştir.
Her toplum farklı zevklere (örneğin gömleğin kareli veya çizgili oluşuna, rengine…) sahip olabilir ancak bu renkler ve zevkler değişse de ideal beden ölçülerine uygun kıyafet dikilmeli ve olabildiğince ideal için çabalamalıyız.
İdeal olan indirimdeyken aldığımız mı yoksa giyebilmek için hazırladığımız mıdır ?
Andreas B. Schwarz, 1934 yılında, Londra Üniversitesi’ne ders vermek için davet edildiğinde, John Austin’in Alman Hukuk Felsefesi ile olan ilişkisini konu alan bir çalışma yapmıştır. John Austin Londra Üniversitesi’nin ilk günlerinde oldukça başarılıdır ve “hukuk felsefesi” dalının kurucusudur. Geliştirdiği hukuk felsefesi İngiliz Hukuku’nun yabancı hukukçular tarafından anlaşılmasında önemli rol oynamıştır. Genel hatlarıyla İngiliz Hukuku Batı Avrupa Hukuk Sisteminden çok farklı olsa da İngiliz ve Alman Hukuku arasındaki fark oldukça belirgindir. Blackstone, İngiliz Hukuku’nun kapsamlı açıklamasını yaparken, Bentham’ın yaklaşımlarını da dikkate almıştır. Bu aşamada İngiliz Hukuku, Alman Hukuku’na hakim olan hususları takip etmeye başlamıştır. Yeni eğilimlerden etkilenen İngiliz Hukukçularının Alman Hukuku’na yönelmelerini sağlayan hukukçu John Austin’dir.
John Austin’in Alman Hukuku’na ilgisinde; 18. Yüzyılın sonunda İngiliz Edebiyatı’nın, Alman Edebiyatı’ndan etkilenmesi, Kant ve ondan sonraki filozofların, Hegel’in İngiltere’de popüler olması rol oynamıştır. Bu dönemde Londra Üniversitesi de Alman akademik kurumlarını örnek almıştır. Üniversitenin hukuk felsefesi kürsüsü John Austin’e, Bentham’ın fikirlerini temsil etmesi için teklif götürmüştür. Austin, bu teklifi kabul ettiğinde Almanya’ya ilgi duyan çevrelerle yakınlaşmıştır. Schwarz’a göre, Austin, Almanya’dan ve Alman düşünce şeklinden çok etkilenmiş olsa da Alman etkisi onun çalışmalarının önemli bir kısmını oluşturmamaktadır. Austin bağımsız bir düşünürdür ve zihni İngiliz felsefeci ve hukukçularının etkisiyle şekillenmiştir. Ancak Almanlar ve Almanca kitaplar Austin’in kendisini geliştirmesinde yardımcı olmuştur.
Andreas B. Schwarz bu çalışmasını, Austin’in Almanya ile olan ilişkisini incelemek amacıyla yapmıştır. Austin, üniversitede hukuk kürsüsüne atandıktan sonra eşiyle birlikte, Almanya’da Prusya Üniversitesi’nin bulunduğu Bonn şehrinde belli bir süre yaşamıştır. Bu dönemde Alman hukuk kitapları üzerinde çalışmış, eşi de Alman edebiyatının eserlerini çevirerek İngiliz Edebiyatı’na kazandırmıştır.
John Austin’in Almanya’ya geldiği ilk dönemde Alman Hukuk Felsefesi, doğal hukuktan, tarihçi okula geçiş yapmıştır. Almanya’ya dışarıdan gelen Doğal Hukuk Felsefesi, hukukun tüm alanını kapsayan branşlara ayrılarak kapsamlı bir sistem oluşturacak şekilde şekillendirilmiştir. Doğal Hukuk Felsefesi, hukukun her alanını içine alarak gerçek bir hukuk bilimine dönüştürülmüştür. “Jus naturale, Naturrecht” olarak adlandırılan bu felsefe öğretisi zamanla düşüşe geçmiştir. Kant’ın düşünceleri ve tarihçilerin araştırmaları doğal hukuka olan inancı zayıflatmıştır. Tarihçi okul felsefesi ortaya çıkmıştır. Savigny’nin kurucusu olduğu tarihçi okul felsefesine göre hukuk kaynağını halk ruhundan almalıdır. Tarihçi okul siyasi uygulamada ve teoride çok fazla suiistimal edilen doğal hukuka rakip olarak doğmuştur. Austin Almanya’da iken Savigny ve tarihçi okulun hukuk konusundaki görüşleri zirveye ulaşmıştır. Austin tarihçi okul düşüncelerini benimsememiştir. Bentham’ın hukuk felsefesine inanmıştır, tarihçi okulun temel öğretilerini asla tamamıyla anlamamıştır.
Austin, çağdaş Alman Hukukçularından farklı düşüncelere sahip olsa da onlarla üç aynı noktada buluşmuştur. Almanlarla “pozitivist”, “romanist” ve “sistematik” hukuk görüşünde aynı düşünmektedir. Pozitivist tutum, tarihçi okul gibi, doğal hukuku reddediyordu. Austin, hukukun bütünlüğünün pozitifliğine inanıyordu. Hukuksal pozitivizm fikrini, dönemin Alman hukukçularına göre daha tutarlı şekilde savunmuştur. Austin, romanist tutumu ile Bentham’dan farklılaşmış, Almanların etkisiyle Roma Hukuku’na büyük ilgi duymuştur. Romanist tutumu, tarihçi olmayan tutumuyla da uyum içinde olmuştur. Roma Hukuku’na sistematik ve dogmatik şekilde ilgi duymuştur. Austin hukukla çalışmaya başladığından beri sistematik felsefeye yakın olmuştur. Sistemleştirme ve hukukun sınıflandırılmasıyla yakından ilgilenmiştir.
Yaptığı çalışmalar ve incelemeler, Almanya dönüşünde çalışmalarına yansımıştır. Bu dönemde Almanya’da ortaya çıkan Falck’ın “Pozitif Hukuk Felsefesi” çalışmalarından etkilenmiştir. Bu akım, doğal hukuk ve etiğe karşı pozitif hukuku savunmuştur.
Austin’in yayınlarında Alman etkisi göze çarpar; gelişiminin başlarında Alman görüşlerinden etkilenmiştir. Yaptığı çalışmalarda “tüzel kişi” kavramının açıklanmasında Alman Hukuk Terimlerini kullanmıştır. Haksız fiil ve ceza teorisi konusunda Alman ders kitaplarından faydalanmıştır. Austin bir İngiliz Hukukçusundan çok romanisttir. Austin Almanya’da fazla tanınmaz, bunun sebebi Alman Hukuk Felsefesinin yabancı hukuktan kendisini uzak tutmuş olmasıdır. Ancak son yıllarda, Almanya’da İngiliz Hukuku ve Austin’in teorilerine karşı ilgi artmıştır. Karşılaştırmalı hukuk çalışmaları ile Austin, Almanlar tarafından fark edilir olmuştur.
John Austin Almanya’dan döndükten sonra önceleri Londra’da derslerinde popülerken zamanla başarısı azalmış, kürsüsünden istifa etmiş hukuk çalışmalarına ara vermiştir. Almanların yeniden keşfetmesi ile çok geç kalınmış da olsa John Austin’in adı yabancı ülkelerdeki hukukçular tarafından sıklıkla bahsedilir olmuştur.
Langdell’e göre hukuk öğrenme ve iyi hukukçu olma koşulunu tecrübeye değil, akademik sürece bağlamaktadır. Ancak ben bu görüşe tamamen katılmıyorum. Çünkü; tabii ki iyi bir hukukçu olmanın koşulu akademik süreçtir. Ancak tek koşul bu değildir. Bu koşullara ek olarak ve en önemli diğer koşul ise kanımca tecrübedir. Bir öğrenci her ne kadar akademik sürecini başarıyla da geçirmiş olsa da bu bilgileri pratiğe yansıtamadıktan sonra çok da büyük bir önemi kalmıyor. Yani kanımca hukuk öğrenme ve iyi hukukçu olamanın en önemli başlıca 2 koşulu bulunuyor; birincisi akademik süreç, ikincisi ise tecrübe.
Langdell hukuku sadece bilim değil, tartışmasız şekilde en büyük ve ihtişamlı bir bilim olarak görüyor. Kanımca hukuk tartışmasız bir şekilde, kesin olarak bir bilimdir demek çok da doğru değil, bu görüşe katılmıyorum, ben daha çok hukuk bir bilim olabilir ama hukukun bilim olması diğer bilim dallarıyla ilişkisine bağlı olması gerektiğini düşünmekteyim.
OKUNAN MAKALE: Hukukun geometrisi- Şule Ceylan ŞAHİN.
ESRA ŞAHİN/ 3. SINIF/ 201851158
AUSTIN VE DÖNEMİN ALMAN HUKUK FELSEFESİ ÜZERİNE REAKSİYON PARAGRAFI(REFLECTION PAPER)
John Austin’in;kariyerinde ilerlerken yer yer Almanya’nın pastoral havasından etkilenmesi askeri disipline sempati ve saygı duyması gibi özellikleri aslında ne kadar doğal hukuka uygun bir yapıda olduğunu kanıtlar nitelikte.Bilindiği üzere doğal hukuk(lex naturalis),insanın doğadan aldığı hakları kapsar(yazısız hukuk kuralları) ve geçmiş tarihlere de baktığımızda modern mevzu hukuk oluşmadan önce insanlar arasındaki düzeni sağlayan birtakım hukuki oluşumların hep Austin’de olduğu gibi çevreden etkilendiğini görürüz.
Tarihçi okul her ne kadar doğal hukuka karşı da olsa,yine yer yer bazı kitaplarda tarihçi eğilimlerden etkilenilmesi aslında Batı’da doğal hukuk ve tarihçi hukukun birbirinden ayrılmasının çok da mümkün olmadığını kendi fikrimcede mantıksız olduğunu göstermektedir.Kanımca,hukuk bir bütündür ve hukukun rasyonel olup adaleti sağlayabilmesi için muhtelif görüşlerden etkilenmesi lazımdır.
Austin’in Savigny’nin aksine kodifikasyonu savunması hukuk reformunu desteklemesi aynı zamanda pozitivist hukuka(yazılı hukuk) da ne kadar yakın olduğunu gösterir ve bu bağlamda yukarda örneklediğim “hukukun bir bütün olmasını gerektirmesi” düşüncesini destekler.Austin’in İngiltere’den ayrılması,Almanya’da tarihçi okulun fikirlerine maruz kalması ve yine de İngiltere’deki romanist tutumundan ayrılamaması kısacası birden fazla düşünür ve düşüncelerden etkilenmesi hukuka karşı onu daha analitik bir hale getirmiş ve bunu açıkça görmekteyim.(Sistematik zihin yapısı)
Bu sayede Austin’in sınıflandırma çalışmaları sistematikliği yani İngiliz analitik hukuk felsefesi ve pandekt hukuk birleşmiş ve kanımca Batı’da hukukun daha rasyonel hale gelmesine sebep olmuştur.Öte yandan saf hukuka karşı felsefenin savunulması(ki bana göre modern rasyonel bir hukuktan bahsediyorsak mutlaka olmalı) doğal hukuka karşı ise pozitivist hukukun savunulmasıyla hukukta varılabilecek en rasyonel ve eşitlikçi bir tutuma ulaşılmak istendiğini görmekteyim.Yine de Austin’de bu kadar zamanla bu kadar Alman etkisi bulunması beni(özellikle “manevi kişiye karşı tüzel kişi kavramı”) Batı’daki hukukun Almanya’da temeli atılmış rasyonalizm(Almanya’da doğmuş ama herkesi kapsayan eşitlikçi hukuk) gibi düşünceye sevk etti.Almanya’da doğmuş büyümüş bir hukukun da diğer milletleri kapsaması düşündürücüdür.
Nihayetinde Austin’in İngiliz bir hukukçudan çok romanist ve pandekt hukukunun karışımı bir hukukçu olduğundan söz etmek mümkün.Ölümü olan 1859’dan bu yana hala hukukçuları etkileyebilmesiyle de Batı’da hukukun dinamizmin olduğundanda bahsedebilirim.
Oğuzhan ÖZCAN
Hukuki pozitivizm, hukuk felsefesinde bir akımdır. Hukuki pozitivizme göre önemli olan kuralların var olup olmadığıdır. Bir kural konulmuşsa bu kural tereddütsüz olarak uygulanmak zorundadır. Kuralın içeriği, adil olup olmadığına bakılmaz, o kural sadece uygulanmalıdır.Hukuki pozitivizmin konusu yürürlükteki hukuku kabul etmektir. Hukukun kesinliği ilkesi de hukuki pozitivizmde son derece önemlidir. Hukuki pozitivizm müsbet hukuktan hareket eder. Hukukun incelenmesinde belli bir yaklaşımdır.
Hukuk ve hatta hukuk kuralları pekala politikadan fazlasıyla etkilenmektedir.Politikada sosyal yaşamı,ekonomiyi,sermayeyi kısaca hayatımızı çok yakından ele almaktadır.Yargı kararlarıda pekala politik düşünceden etkilenen bir alandır. İşte tam bu esnada “Hukuk bilimdir.” diyen Langdell ‘e bakacak olursak; hukukun bilim olduğunu nasıl öğretileceğini,kararların nasıl verilmesi gerektiğini daha kolay ele alabileceğimizi ve tüm kanunyolu evrelerinde rahatlıkla öneriler geliştirebileceğimizi savunuyor.Bilimselliği hukukçuluğun bilimsel unsuru olarak görüyor fakat eğer hukuk bir bilim ise sürekli değişen bir bilimin sürekli değişen kitaplarını hatmeden hukukçular gerçekten nitelilki olabilecek midir?
Langdell’in dekanı olduğu Harvard Hukuk Fakültesi’nde derslerinde örnek olay metodu kullanması günümüzde dahi hukuk eğitiminde sıkça kullanılan ve öğrenciler için çok yarralı bir metoddur.Teoriğin seçilmiş örnek davalarla pekişmesi hukuk eğitimi alan bir öğrenci için her zaman kalıcı yarar sağlamıştır.Langdell de fakültesinde hocalık yaptığı dönemde öğrencilere aktardığı bilgileri ve görevini gerektiği gibi yerine getirmek amacıyla üç koşul geliştirmiştir.Benim en çok gözüme çarpan bu üç koşuldan ikincisi olan “kalıcı yarar “dır. Fakültede aldığımız eğitimin bize sağladığı kalıcı yararın bu hukuk okyanusunda bize bir can simidi olduğunu düşünmekteyim.En karmaşık durumlarda dahi olaya çabucak adapte olup yola koyulmak varken başını kaşıyarak ne yapacağını düşünmeyi hiçbir avukat istemez. Hukuk öğrenmenin ,meslekte uzmanlaşmanın yolunu amfilerde dirsek çürütmek olarak görmesine günümüz eğitimine ve kızışan rekabete baktığımda pek te mümkün olduğunu düşünmüyorum.Langdell’i hukuku amfilere taşımaya çalışan bir eğitimci olarak ele aldığımda -ki Langdell bana göre bir hukuk felsefecisinden çok bir eğitimci- hukukun diğer dallar gibi yüceltilmesi için teorik eğitime önem vermesi apaçık ortadadır. Aynı zamanda yine o döneme bakarak söyleyebilirim ki birçok etmenden kolaylıkya etkilenen hukukun ,doktrindeki karmaşıklığın ve hatta teori ile pretiğin farklılaşmasının bilincinde olunmasına rağmen bunun göz ardı edilmesine anlam verememekteyim.
Biyolojinin organizmaları sınıflandırarak geliştiği,hukukunda davaları kategorilere tabi tutabilecek kadar yüce bir bilim olduğunu öne süren Langell yine geometri ile hukuku birbirine benzetmektedir. Bu benzetmedeki ilk ortak özellik olan her ikisininde temelinde zaruret ve mantıkın bulunduğu düşüncesidir. Hukunda düzeni sağlamak için kuralları koyduğu düşünüldüğünde buna katılmamak elde bile değil fakat ikinci ortak özellik husunda aynı görüşte değilim. Hukuk alanında bir kez önerme belirtildikten sonra gerisinin çıkarım yoluyla tespit edilmesi hukuk alanında her zaman geçerli olabilecek bir durum değildir. Koşullara ayak uyduran hukuk her an değişebilir.
Uygulamada pişmiş avukatın ,akademide eğitilmiş olana göre büyük avantaja sahip olmadığını belirten Langdell’i eğitimini layıkıyla almış ve onu uygulamada pişmiş bir avukatın avantajı olarak anlarsak bu söze katılabiliirm fakat diğer haliyle tamamen karşıyım. Sistem içinden bakarak bu rahatlıkla söyleyebilirim ki Türkiye şartlarında bu pek mümkün değil. Bizlere dört yıllık hukuk eğitimde önümüze gelen davada nereye hangi kanuna bakmamız gerektiğinin öğretildiğini düşünüyorum. Bu da pratik için sadece birinci adım. Geri kalanı uygulamada pişmekten ibarettir.
Fitnat Gül SERDAR
Hukukun Geometrisi adlı makale üzerine düşüncelerim:
Makalede Langdell’in hukuku bir bilim olarak görmesi ve hukukun bir bilim olarak nasıl uygulanabileceğine dair görüşlerine değiniyor.
Langdell hukuk eğitimindeki bilginin öğrencilere aktarılabilmesi için bir yol belirlemiştir. Bu yolda öğrenci eğitimini alacağı dersi esas alarak büyük bir çaba ve özveri ile çalışmalıdır. Derslere pratikte uygulanacak örneklerle hazırlanarak eğitimin sonunda karşılaşılacak olaylar karşısında deneyim kazanılmalıdır. Langdell özellikle pratikte avukatın yanında usta-çırak ilişkisi içinde öğrenilen bilgilerin okulda öğrenilerek kazanılmasını savunuyor. Bu şekilde öğrenilen bilgilerin hukukun bir bilim olarak görülmesini kolaylaştıracağını düşünüyor.
Langdell’in bu görüşlerinden yola çıkarsak hukukun bir bilim olduğu görüşüne varabiliriz ama ne yazık ki uygulamada Langdell’in savunduğu görüşlerle nadir karşılaşıyoruz. Türkiye bazında bu görüşleri değerlendiğimizde hukuk eğitimi okullarda teorik olarak düzenli bir şekilde verilmektedir. Okullarda verilen teorik bilgi akademide kalmak, hukuka bir katkı sağlamak için yeterlidir belki de ama pratikte bu bilgilerin tam olarak kullanılamadığını görüyoruz. Okuldaki eğitimde pratiğe yönelik çok az ders veriliyor ve dava kararlarının değerlendirilmesinin yapılmadığından kaynaklanıyor kanaatimce. Bu eksikliği gidermek için bir deneyimli bir avukatın yanında tekrar kendimizi eğitmemiz gerekiyor.
Sonuç olarak hukuk eğitimi okullarda belirli bir disiplin çerçevesinde akademik metotlara uygun veriliyor ama Langdell’in belirttiği gibi derslerin pratik uygulamasının okulda verilmemesi sonucu hukukun bir bilim olarak görülmesini zorlaştırıyor.
Öncelikle John austinin hayatından yola çıkarak birkaç yorumda bulunacağım….
Birçoğumuz kendimizi bulunduğumuzu yere,zamana ait hissetmeyiz,bu hissiyat hem çalışmamızı hem yaşantımızı ister istemez etkiler.Bu hissiyata kimi zaman insanların davranışları,şehrin yapısı… vs. sebebiyet verir; netice olarak kişi istemedeği yerde bulundukça kenidini ve ruhunu tüketmeye başlar.Ne bir işte verimli olur ne de potansiyelini yansıtır… Eğer John Austin ve eşi Bayan Austin Londra’nın gürültülü ve kasvetli yapısından bunalması neticesinde Prusya,Almanya ya gitmeseydi şu an ki makalede okuduğumuz birçok öncül çalışmalar,düşünceler kim bilir belki ortaya çıkmayacaktı… John Austin kendini İngiltereye ait hissetmediğini şöyle ifade ediyor” “Yanlış zamanda ve yanlış yerde doğmuşum” – benzer şekilde sıklıkla şöyle iç geçirdiği aktarılmıştır – “On ikinci yüzyılda bir üniversite mensubu ya da bir Alman profesör olmalıydım.”…
Şimdi de John austinin felsefi düşüncesi hakkında elimden geldiğince kısa öz bir yorumda bulunmaya çalışacağım
John Austin Heidelberg ve Bonn’a geldiğinde Alman hukuk felsefesi doğal hukuktan tarihçi okula geçiş hâlindeydi bu sürece tanıklık etmesi iki düşünceye ait fikirlere yakından inceleme imkanına sahip olmuştur.
Tarihçi okulun öncüleriyle gerek ahbaplık ilişkisinin bulunması ve onlardan ders almasına rağmen tarihçi okuldan pozitivist, romanist ve sistematik tutum haricinde ayrışmaktadır.Normalde birisi ahbabının ve eğitim aldığı kişilerin fikrine etkilenmesi ve o fikire yatkınlık göstermesi gerekirken John Austin in aksi düşünceleri beni biraz şaşırttı…John Austinin Savigny nin bakış açısına olan cephesi Savigny nin geleneksel İngiliz hukukuna sıcak kanlı bağlılığından kaynaklanıyor olabilir.Ayrıca Alman hukukçuların Austin’in çalışmalarının çoğu bölümünü neredeyse kendi hukuk literatürünün ürünleriymiş gibi kolaylıkla okuması da Austin in kısa sürede doğup büyümediği dilini sonradan öğrendiği bir ülkede nasıl yüksek böyle yüksek dereceye ulaştığı beni fevkalade şaşırttı .
John Austin in hemen değil belirli bir süre sonra tanınması,kıymete binmesi değerinin anlaşılmasında Alman hukuk felsefesi ve İngiliz Hukuk felsefesinin birbirinin tamamen zıttı olması düşüncesinde kaynaklanmış olabilir.Zira bir almanın Austin in yazılarını okumama nedeni ya da değer vermeme nedeni İngiliz olduğundan dolayı olabilir.Oysaki tarzı Alman okuyucularına uygun olduğundan bahsedilmektedir.
John Austin hukukun belirli bir zamanda var olduğunu düşünmektedir ve bu sistemin sahip olduğu temel kavramları çözümlemiştir. Bu kavramlar yaptırım, egemenlik ve buyruktur . Austin’in teorisinde bu kavramlar bir birinden ayrılamaz görüşü hakimdir. Egemenliğin yetkileri toplumda tek olmalıdır ; egemenlik belirli organlar ve kişiler tarafından yürütülmesi fikri günümüzde kuvvetler ayrılığına karşı çıktığı izlenimini uyandırmaktadır. Kuvvetler ayrılığının modern toplumlarda uygulanması gerektiğini düşünmeme karşın John Austin düşüncesiyle yorumlayacak olursak aslında hukuk normlarının kendi zamanlarına bakılarak bazı tarihi dönemlerimizde hukukun bu şekilde uygulanmasını genel yarar başlığı altında değerlendirmemiz gerektiğini düşünüyorum.Hukukun toplum içerisinde benimsenmesi ve insanlığın o devirlerdeki çağdaş düşünceye evrilmesine bir araç olarak kullanılmasının doğru olduğu görüşündeyim ve Austinin teorisi altındaki bu görüşü tutarlı bulmaktayım.
2018510124 ROHAT AVA
Hukuki Pozitivizm yazısına karşı görüşlerim : Pozitivistlere göre, bir kuralın hukuk kuralı olup olmadığını belirleyen ölçü, bunun belli bir değerler sistemine ait bulunup bulunmaması değildir.
Pozitivistlere göre, eğer bir kural konulmuş ise, bu kural tereddütsüz olarak uygulanmak zorundadır. Kuralın içeriği, adil olup olmadığı, fayda sağlayıp sağlamadığına bakılmaz, kural vardır ve sadece uygulanmalıdır. Yani kural, kuraldır. Hukuki pozitivizm, bilginin sadece gözlem ve deneyle kazanılıp geliştiğini kabul etmiştir ve yürürlükteki müspet hukukun dışında bir takım hukuk idelerini arama eğilimini reddetmiştir. (Adalet, Adil yargılanma vs.) Hukuki pozitivizm, adaletin aranmasından vazgeçilmesi anlamına gelmektedir.
Temel özelliği, inceleme konusu olarak sadece yürürlükteki hukuku kabul etmekten ibarettir.
Ben de hukuki pozitivizmi, “… kendisine özgü bir değerler sistemi olmayan ve sırf zihnî araçlarla müspet hukuktan hareket ederek, her hukuki soruna cevap bulmağı mümkün sayan bir eğilim…” olarak tanımlayanlara katılıyorum.
Hukukun kaynağı, müspet hukuku yaratan, egemen bir güçtür; yani devlettir. Bu nedenle hukuki pozitivizm, hukukun kaynağı bakımından, devlet tekelini benimseyen yani sadece devletin egemen gücü aracılığı ile koyduğu kuralları hukuk kuralı sayan görüş olmaktadır.
Hukukun yaşayan toplumsal gerçeklikten tamamen kopartılması, toplumsal gerçeklikle ilgisini tamamen kesmesine yol açmıştır. Evet, bir kural vardır ama o kural ne kadar adildir. Hukuki pozitivizm, müspet hukuka, sırf varlığı ve yürürlükte olması nedeni ile bir değer vermektedir. Yani, adil olup olmaması önemli değildir. Her ne kadar böyle olsa da
Pozitivistlere göre kanunlar, kanun olmaları nedeni ile adil sayılmaları gerekir. Müspet hukukun emrettiği şeyleri adil, yasakladığı şeyleri de gayrı adil sayar bu görüş.
İyi de o zaman neden kanunu değiştirmiyoruz? İşte pozitivizm tam olarak burada devreye giriyor. ‘Kanun öyle diyorsa bir bildiği vardır’. Hukukçunun görevi sadece hukukun ne olduğunu açıklamak olmayıp aynı zamanda bunu yorumlamaktır. Günümüzün hukuki pozitivizmi, artık tamamen mantıksal bir yorumu reddetmektedir.
Hukuki pozitivizmin adalet ve hukuki kesinlik kavramlarının her türlü özden yoksun, içi boş kalıplar haline gelmesine yol açmıştır.
Hukuki pozitivistlere göre, Adalet, müspet hukukun tam ve eksiksiz uygulanması ile eş anlama gelmektedir. Yani, hukukun nasıl uygulandığı değildir.
Hukuki pozitivizme göre, müspet kanunlar, ne derece haksız olurlarsa olsunlar, hukuk olarak kabul edilmelidirler. Oysaki kanun bile olsa, haksızlık ve hukuksuzluk iyi bir anlama yorulamaz.
Hukuki pozitivizmin, hukuk ölçütü adalet değil de, siyasi iktidarın iradesidir. Hukuki pozitivizmin kanun kanundur görüşü, adaleti ise kanunların tam ve eksiksiz olarak uygulanması olarak görmesi kötü sonuçların doğmasına yol açmış; ya da bunların meşru görülmesine katkıda bulunmuştur.
Sonuç olarak hukuki pozitivizm, hukuku, devlet iradesinin ürünü olan kurallar olarak görmüştür. Ve bu durum gerçek adalet kavramına zarar vermekle birlikte İnsan haklarını zedeleyen otoriter devletlerin yapılanmasına yol açmıştır.
Hukuk içerisindeki belli zafiyetlerin giderilebilmesi, mevcut kuralların, insana karşı gerçek anlamda adil niteliğe sahip olabilmesinden geçer.
Selda BAKAR 201851030
Austin, ne kadar Alman hukuku ile ilgilense de İngiliz hukuk fenomeninin daha kolay anlaşılmasına katkı sağlamıştır. Bu durum istisnai de değildir; Alman edebiyatına hayran birçok İngiliz entellektüel vardır. Almanya ve İngiltere arasında hukuk sistemleri açısından keskin farklar bulunmaktadır. Ancak Austin çok bağımsız bir düşünürdür. Austin ayrıca faydacılık okulunun temsilcisi Bentham’dan etkilenmiştir. Austin egemenliğin ise sınırsız bir güçte olması gerektiğini savunur. Güzel çirkin ayrımı yapmadan hukuku soyutlamak gerektiğini savunur aynı zamanda. Dinin, ahlakın ayrı olması gerektiğini ve hukukla özleştirilemeyeceğini düşünür.
Hukuki pozitivizm (Doç. Dr. S. KEYMAN) makalesinin kritiği;
19. ve 20. yüzyılda dünya üzerindeki hızlı değişim felsefede ve düşüncede de kendini gösterdi. Günümüz modern düşüncesi doğa bilimlerinin etkisi altında şekillenmiştir. Gözlemlenebilen, denenebilen unsurlar bilimsel kabul edildi. Yani pozitivist düşünce görüşü ortaya çıktı. Önemli temsilcilerinden biri Auguste Comte’dur.
Hukuku pozitivizm de bu düşünce ekseninde gözlemlenebilen, uygulanabilen hukuku gerçek hukuk kabul etmiştir. O da şuan yürürlükte bulunan, yani belli bir yerde ve zamanda uygulanan hukuku hukuk olarak görmüştür. Belli bir zaman ve yerde uygulanan hukukun adil olduğunu söylemiştir. Adalet kavramının içeriğini tartışmadan kanun koyucunun yaptığı yasaya uymayı ve uygulamayı esas kabul eden bir değer yargısı oluşturmuştur. “Kanun, kanundur” diyerek kanunun kesinliği ilkesinden mevcut kanunu uygulama olarak görmüş; kanun uygulayıcısının(Mahkeme) amacının yorum yaparken yasa koyucunun amacını bulmak olduğunu söylemiştir. Kanunun kendi içindeki sistematiği içinde tam ve tutarlı olduğunu söylemiştir. Adaleti her zaman her yerde kanunun herkese aynı uygulanması görüşü, hukukun kesinliği ilkesi olarak görür.
Hukuki pozitivizm mevcut hukuk kurallarının içeriğini, adalet kavramını eşitlik kavramını felsefi, ahlaki ya da yararlılık, barış, güvenlik gibi hususlar açısından irdeleme yapmaz. Adaletin içeriğini; siyaset, ahlak, felsefe gibi başka disiplinlerin yapabileceğini hukuk biliminin böyle bir saptama yapmaya giremeyeceğini, bu durumun göreceli bir alan olduğunu söyler. Halbuki hukuk kesindir. Hukuk olması gerekenle ilgilenmez. Olması gereken hukuka aykırı da olsa hukuk kuralları hukuktur.
Hukuki pozitivizm, hukukun kaynağını yaptırım gücü olan devlet olarak görürler. Bu iradenin koyduğu kanuna itaat ahlaki bir tutumdur diyerek de istemedikleri halde bir değer de oluşturmuşlardır. Böylece hukukla ilgili bir ideolojiye sahip olmuşlardır. Pozitivizmi bilimsel gerçek olarak görmüşler. Hukuki pozitivizmin bu uygulamasını bilimsel kabul etmişlerdir.
Hukuki pozitivistlerin bu yaklaşımları neticesinde şekilsel olarak hukuki davranan ama evrensel değerlere uymayan totaliter sistemlerin doğduğu kaçınılmazdır. Almanya’da devlet kanun yaptı ve bu normlara göre toplama kampları ve uygulamaları gerçekleşti. Kısacası hukuki pozitivizm, mevcut hukukun biçimi ile ilgilenirken yasa koyucunun yasa yapmadaki amacını-niyetini göz ardı etmiş, böylece hukukun kesinliği ilkesinin içi boşaltılmıştır. Hukuk uygulayıcısının yoruma kaçmasının sakıncaları dile getirilmiş, tipikliğe uyulması esas kabul edilmiş ama kanun koyucunun amacı irdelenmemiştir. Hukukun barış, güvenlik, adalet amacını sağlamayı göz ardı etmiş; kanunda yazanı adalet kabul etmiştir. Sıkça söylenen “En kötü kanun, kanunsuzluktan iyidir.” düşüncesi bu görüşü benimseyen bir cümle olsa gerek.
Kanunun içeriğine değil tipine bakılmasını önemsemek, devlet ve burjuvasının bir nevi kazanımlarını korumak olarak gerçekleşmiştir. Pozitif bilim nasıl insan yararına teknoloji üretmişse hukukun da bilimsel çalışmalarla yararlı barış ortamının hazırlandığı güvenin gerçekleşeceği çalışmaları yapması pozitivizmin farklı bir anlayışı olarak günümüz modern düşünce ve hukuk anlayışının çalışmaları içinde yer almaktadır.
Hukukun Geometrisi
Hukuku doğa bilimleri kadar hatta belki de daha önemli gören Langdell’e göre hukuk bir bilimdir. Ve bu bilimi öğrenmenin, öğretmenin en doğru adresi üniversiteler ve üniversite kütüphaneleridir. Langdell’e göre teoriden uzakta ve sadece pratik içinde yetişen hukukçular, hukuku kullanma tecrübesine sahip olsalar da hukuku gerçekten öğrenme tecrübesinden geri kalmışlardır. Ben de Langdell gibi hukukun bir bilim olduğu ve üniversite eğitiminin teorik bilgilerinin, hukuku anlama, kavrama ve öğrenme sürecinde önemli olduğunu düşünmekteyim. Fakat bir şeyi, herhangi bir şeyi anlama ve kavrama konusunda teorik bilgilerin yeterli olduğuna katılmamaktayım. Her ne kadar üniversite eğitimi biz hukukçulara çok şey katsa da ve iyi bir hukukçu olmanın temelini üniversitede atsak da mezun olup hayata atıldığımızda yaşamın içindeki hukukun bu kadar olmadığını, teorilerle sınırlı olmadığını görüyoruz. Üniversite bizi hayata hazırlayan önemli bir basamak fakat hayatta edindiğimiz tecrübelerin de önemli olduğu kanaatindeyim. Çünkü hayatın içinde gördüklerimiz, tecrübe ettiğimiz çoğu şey, hayattan öğrendiklerimiz çoğu zaman üniversite eğitiminde ,kütüphanelerdeki kitaplarda bulunmuyor. Bu yüzden akla ve mantığa uygun olduğu sürece bilimsel bilgiyi üniversite eğitiminin yanında hayatın içinde de edinebiliriz. Ve bir hukukçu olarak bu bilgiye erişmek Langdell’in de dediği gibi bizim sorumluluğumuzdur.
John Austin ve dönemin alman hukuk felsefesi. comman low hukuk sisteminde adli, kıta avrupası hukuk sisteminde ise skolastik düşünce ön planda. Austin tarihsel bir zihinden ziyade sistematik ve dogmatiktir. Sistemleşme ve hukukun sınıflandırılması sorunlarıyla ilgilenmiştir. En büyük görevi hukukun ilkelerini açığa kavuşturmaktır. Hukuki kavramlara biçim verme ve onları belirleme gayreti vardır. İngiliz hukukçularından aha romanisttir. örf ve adet hukukunun mistik bir şekilde yüceltilmesine katılmıyor. Felsefi dürüstlüğün olmadığı kanısında hukuk yöntemlerindeki tutarsızlıklara ilişkin güçlü bir eleştirel algıya sahipti. Pozitivizm, romantist ve sistematik tutum onu alman çağdaş biliminden ayırır. Pozitif hukuktan yanadır doğal hukuka zıttır. Medeni, anayasa ve ceza hukukularında teorileri başarıya ulaşmıştır.
Langdell yaşadığı dönemde, hukuk öğrenme ve iyi hukukçu olma koşulunun usta-çırak ilişkisi ile değil de akademik süreçle olabileceğini savunmuştur. Hukuk bir bilimdir ve hatta devlet ve toplum menfaatleri arasındaki dengeyi sağlayan çok önemli bir bilim savı ile, üniversitelerde hukuk eğitimin var olmasını sağlamıştır.
Makalede yapılan tartışmayı iki temel konuya indirgeyebiliriz.Hukuk bilim midir? Hukuk eğtimi sahada mı yoksa üniversitede mi olmalı?
Bilimi objektif ve tarafsız kıstaslara göre, benzer olaylara göre benzer sonuçların alınması olarak tanımlarsak, hukuk bilimdir görüşüne kısmen katılmıyorum. Örneğin aynı saflıkta iki su, aynı basınç değerli altında farklı iki kişi tarafından yapılan testte aynı sıcaklıkta kaynarken, mahkemeler aynı kanun normlarına tabi olsalar bile benzer olaylara farklı hükümler kurabilmektedirler. Hatta aynı hâkim benzer davaya farklı kararlar verebilmektedir. Olayla ilgili atılan tweet sayısı ya da hâkimin kahvaltıda yedikleri kararını etkilemektedir.
Diğer konu ise hukuk eğitiminin eğitim yeridir. Bu konuda net bir şekilde akademi ya da saha demek mümkün değildir.Mesleğe yeni başlayan avukatların dilekçe yazamaması ya da kaleme gittiğinde karşılaştıkları gerçeklerle saha eğitiminin önemi anlatılabilir. Katıldıkları habitatın kurallarını ve dahi doxalarını bilmeden var olabilmeleri mümkün değildir. Aksi şekilde sadece sahada alaylı tabiriyle yetişmek de yeterli olmayacaktır. Burada şöyle bir örnek ifade etmek istediğim düşünceyi açıklamaya yardımcı olacağını düşünüyorum. Yeni mezun bir mühendis ve tecrübeli bir teknisyen düşünelim. Teknisyen alaylı olduğu için sahada bir birini tekraren oluşan hataları düzeltmede mühendisten çok daha iyi pratiğe sahiptir. Ancak yeni beklenmeyen bir durumda ise mühendislik eğitimine ihtiyaç duyacaktır. Bu örneği konumuz için hâkimin hukuk yaratma yetkisiyle birleştirebiliriz. Var olan hukuki boşluğun akademik alanda üretilen yeni pratikler ve verilen hukuki altyapı ile tamamlanması da akademi önemini anlatır. Sonuç olarak iyi bir hukukçu olmak için alınan hukuk eğitiminin yanı sıra tecrübe de göz ardı edilemeyecek kadar önemlidir.
Halil İbrahim Gökçimen
HUKUKUN GEOMETRiSi: CHRISTOPHER LANGDELL makalesine ithafen;
Langdell hukukun bir bilim olduğunu savunan bir düşünürdür. Normal bir düşünürden farklı konuma getiren hususu onun bir rektör,bir profesör oluşudur.Jenerasyonları düşünceleri ve çalışma prensibi ile etkileme gücü onu bu noktaya getirmiştir. Fikirlerine ve reaksiyonuma gelecek olursak eğer Langdell’in argümanının amprik boyutu,araştırma ve deney aşaması, hukuk prensiplerini bulmak için davalardan,hukuksal olgulardan yararlanmak fazlasıyla mantıklı,doktrin ve sistem devamı için harika bir yol göstericisi olsa da Langdell’in bu hukuk prensipleri ile tamamen koca hukuk sistemini yönetmesi imkansıza yakın gibi.19.yy içinde değişimler bu kadar kolay gerçekleşmezken günümü hukuki sistemi değişimlere,farklı hukuk uygulama alanlarına fazlasıyla açık olduğundan bunu belli hukuki prensiplere indirgemek imkansıza yakın olacaktır. Özellikle katılmadığım bir nokta ise hukuk felsefesi düşünürleri ve avukatları aynı eğitime atölye örneğine mahkum kılmasıdır.Hukuk düşünürü veya avukatı olmak için kütüphanelerde çalışmak,amfide ders görmek tabiki önemlidir lakin bir avukat deneyime muhtaçtır.
Langdell’e göre hukuk bir bilimdir. Bilim olduğu için de hukuk fakültesinde iyi bir eğitim alan, kütüphanelerde, fakültede çok zaman geçiren kişi iyi bir hukukçu olur. İyi bir hukukçu olmak pratikle değil teorik bilgiyle olur. Hukukun bir bilim olduğu görüşüne katılmakla beraber iyi bir hukukçu olmanın teorik bilgiyle olduğu düşüncesine katılmamaktayım. Tabi ki teorik bilgi çok önemli, teorik bilgimiz olmadan pratikte, çalışma alanında zorlanırız ama çalışma alanı da bize tecrübe katar. Tecrübe ise hayatın bize öğrettikleridir. Sadece hukuk eğitimi almak yetmez, hayatın içinden öğrendiklerimiz iyi bir hukukçu olmamızda bize yardım eder. Hukuk bir bilim olmanın yanısıra en önemli bilimdir. Hukuk bir bilim olduğu için gözlem ve deney aşaması vardır. Gözlem ve deneye dayanır. Hukukun temel kavramlarından olan adalet, kişiye, zamana, olaya bağlı olarak değişebilir. Hakimin hukuk yaratmasına Langdell çok olumlu bakmamaktadır. Langdell aynı olaylara, aynı olgulara insanların aynı tanımlama yapmasını sağlamak istemektedir. Bence bu pek mümkün değildir çünkü uygulanacak olan bir tane kural olsa bile herkesin hayat görüşü, tecrübeleri vs. farklı olduğu için herkes olaylara aynı tepkiyi vermez aynı şekilde düşünmez.
John Austin tarafından ortaya konulan ve modern hukuk anlayışını önemli ölçüde etkileyen analitik pozitivizm, bir hukuk sistemini belirli bir zamanda var olduğu şekliyle ele almakta ve bu sistemin sahip olduğu temel kavramları çözümlemektedir. John Austin, modern hukuki pozitivizmin ilk temsilcileri arasında sayılabilir. Austin, hukuku egemenin emirleri olarak tanımlamıştır. Bu modelde egemen, uyruğu tarafından itaat edilen ve başka bir kişiye itaat etmeyen belirli bir kişi veya kişiler topluluğudur. Austin’in kuramı hukuku toplumsal bir olgu olarak siyasi güce indirger. Bu yaklaşımı hukukun belli ahlaki değerlerden ziyade, insanların insanlara koyduğu kurallardan ibaret olduğunu savunur. Ayrıca Austin, hukukiliğin hukukun içinden geldiği düşüncesine itiraz eder. Austin, hukuk kurallarını ahlak kurallarından ayırmak için hukukun asli gücü olarak yaptırımlara işaret eder. Yaptırımın Austin’in hukuk kuramı içerisindeki önemli bir rolü vatandaşların, hukuka uymasının nedenini oluşturmasıdır. Austin’e göre anayasa hukuku ve uluslararası hukuk, gerçek anlamda hukuk değildir. Austin’in yasa anlayışının temelinde, sınırsız, tek, bölünemez yetkiye sahip bir egemen vardır. Egemenin yasama yetkisi bizzat kendisinden kaynaklanmakta, bu yetki ona bir kanunla verilmediği gibi, bir kanunla da elinden alınamamaktadır. Bu nedenle yasama yetkisinde herhangi bir sınır öngörülemez. Egemen bir toplumda tektir; egemenlik yetkileri tek bir kimse veya organ tarafından kullanılmaktadır ki, bu görüşüyle Austin, kuvvetler ayrılığına da karşı çıkmaktadır. Austin’e göre yasa, bir egemenin, yaptırımla desteklenmiş buyruğudur. Yaptırımdan yoksun bir yasa, gerçekte yasa değildir. Bu nedenle Austin, uluslararası hukuku, hem tek bir egemenden yoksun olması hem de kurallarının uygulanabilecek yaptırımlarla desteklenmemiş olması nedeniyle gerçek hukuk olarak kabul etmez. Austin’in kuramındaki birçok öge günümüz hukuk felsefesinde tekrar ele alınmaktadır ve etkisini günümüzde de hala muhafaza edip sürdürmektedir.
Austin’in düşüncesinde üç unsur göze çarpmaktadır. Bu unsurlar, egemen, buyruk ve yaptırımdır. Austin’in kurguladığı teoride, kendisinin de belirttiği gibi, bu kavramlar temel olarak birbirlerinden ayrılamaz niteliktedir.
Austin’in kuramının ana hatlarını oluşturan iki düşünce öne çıkmaktadır. Bunlar buyruk kuramı ve ahlâkın hukuktan ayrılmasıdır. Austin’in ahlâkî değeri bakımından pozitif hukuk kurallarını herhangi bir doğal hukuk ilkesine üstün tuttuğunu düşünmek yanlış olacaktır. Çünkü ısrarla üzerinde durduğu nokta, hukukun erdemli olup olmadığının, uygulanacak hukukun ne olduğunu belirlemede herhangi bir öneminin olmadığıdır. Bunu, Bentham’ın hukukun eleştirilmesi ile ilgili görüşlerinde ve Austin’in insan eliyle yapılmış yasaların Tanrı yasalarına uygun olması gerektiği tavsiyesinde görmek mümkündür. Ancak geçerli olan yasa, insan eliyle yapılmış, egemen tarafından konmuş olan yasadır. Bentham’ın analitik hukuk teorisi ilkelerini sistemli bir hale getirerek bu düşüncelerin sahibi olarak tanınan Austin, faydacılık temelinde savunduğu hukuk görüşünde, her ne kadar yasaların doğruluğunu ilahi yasalarla uygunluğa bağlamışsa da, geçerli, uygulanacak, devlet karşısında sorumlu olunacak yasalar bağlamında pozitif yasalara üstünlük vermiştir.
Onur Aybar/ 201851026
Hukukun Geometrisi, Langdell hukuku sistematik hale getirmiştir 3 yıllık hukuk eğitimini getirmiş, öğrencilerin derse katılmalarını gerektiğini vurgulamış teorik eğitimin ders ortamında tartışılmasını yani bir bilim olduğunu düşünmüştür şöyle demiştir. Hukuk bürolarda değil üniversitede öğrenilir, tecrübeye değil mantığa dayanır. Bu düşünceye hem katılmaktayım hem de katılmamaktayım. Gerçekten üniversitede teorik olarak eğitim alınmalı ve sınıf ortamında tartışılıp fikir alışverişlerinde bulunulmalıdır Hukuk bir bilimdir yargı kararları ,normları araştırılması gerekir üzerinde bilimsel analizler yapılmalıdır ve bunlarda tecrübe sahibi insanlar ile yapılmalıdır usta-çırak ilişkisi şeklinde olmamalı bir disiplin halinde Langdell in dediği gibi öğrenci-profesör şeklinde olmalıdır. Hatta pratiğe dökülmesi anlamında kurgusal mahkemeler kurulmalı uzun uzun eğitim alınmalıdır.Ama şu da bir gerçektir. Staj eğitimi şeklinde tecrübeli bir avukatın yanında onun tecrübelerinden yararlanarak mahkemelere katılıp izlemek ,dosyaları takip etmek, konu hakkında fikir alışverişi bulunarak bir nevi eğitim almakta doğrudur ama sadece bu kesinlikle yeterli olmaz olamaz bunsuz da olmaz düşüncesindeyim.
HUKUKUN GEOMETRİSİ: CHRISTOPHER COLUMBUS LANGDELL
Metin Langdell’in hukuku bir bilim olarak kabul etmesiyle başlıyor. Bunun için öncelikle bilimin özelliklerinin irdelenmesi gerekir. Bilim evrenseldir, genelleyicidir, eleştiricidir, kesindir, nesneldir, olgusaldır. Hukuk bu özelliklerden bazılarını taşısa da bilim için tüm hepsinin aynı anda bulunması gerekir. Bilim, yer ve zamana göre değişmeyen türden ilişkileri içerisinde barındırmaktadır. Hukuk toplumsal gelişim, ihtiyaçların farklılaşması sebepleriyle günden güne değişip, yenilenmektedir. Eğer nesnel ve evrensel, olduğunu kabul edersek bir kuralın tüm dünyada aynı şekilde uygulanması gerekliliği ortaya çıkar ancak her toplumun bulunduğu coğrafya gereği gereksinimleri, örf, adet, kültür yapısı birbirinden farklıdır. Bu nedenle her toplumun kendine özgü kuralları var olacaktır.
Langdell benzer olaylara, benzer çözümler uygulanması gerektiğini ve aynı olguların, farklı insanlar tarafından aynı şekilde tanımlanmasının önünü açmaktadır. Bu durum hukukun tekdüzeliğine yol açıp, toplum için gerekli olan kuralların oluşturulmasını zorlaştırır. Tüm insanların zihninde aynı kavramların aynı şekilde algılanmasını sağlamak insanların sorgulama yetilerini köreltip, aslında var olması gerekeni görmesini neredeyse imkansızlaştırır.
Langdell bir de hukukun asıl olarak kütüphane, amfi ortamında öğrenileceğini söylemiş ve pratik eğitimin yerini teorik eğitimin alması gerektiğini savunmuştur. Evet, hukuki eğitim açısından teorik bilgilerin yeri yadsınamayacak kadar büyüktür ancak öğrenilen teorik bilgileri doğru şekilde uygulayabilmek için pratiğe ihtiyacımız da vardır, çünkü öğrenci teorik bilgiye ders kitaplarından da ulaşabilir ancak bu ikisi bir arada olursa hukuk eğitiminin daha yararlı olacağı kanaatindeyim.
HUKUKİ POZİTİVİZM
”Hukuki pozitivizm, hukuk karşısında değerlendirici olmayan, objektif ve ahlaki yönden tarafsız bir davranış” olarak tanımlanmıştır. Hukuki pozitivizm, hukukun ne olduğunu açıklar ancak mantıksal yorumlanmasını reddeder. Yani bir kuralı koyar ve sonrasında da bunun irdelenmeden uygulanması gerektiğini savunur.
Hukuk kurallarının belirli şekilde uygulanmasının aslında insanlarda kanunlara güven ve inancın oluşmasına neden olur. Ancak hukuk kurallarının yorumlanması adil bir sistem için gereklidir, yorumun sonucundan asıl olan ihtiyaç ortaya çıkar ve hukukun ilerlemesine yönelik bir katkı sağlar.
Christopher Columbus Langdell’a göre hukuk bir bilimdir. Bundan hareketle hukuku mantık çerçevesinde açıklamıştır. Hukukun ancak en iyi şekilde akademide öğrenebileceğini söylemiş, bunu da öğretmenle öğrenci arasındaki ilişkide üç şarta bağlamıştır; birincisi iki tarafın çabası uyumlu olmalıdır, ikincisi öğrencilerin çalışmaları onlara yarar sağlamalı ve bu yarar sürekli olmalıdır, üçüncüsü ise öğrencilerin derse katılmaları avantajlı konuma getirir ve derste ders içeriğiyle uyumlu, özenle seçilmiş dava örneklerinin kullanılması gerekir. Uzmanlaşmanın hukuk doktrinleriyle olabileceğini söylemiştir. Teori ile pratiğin uzmanlaşmada önemine değinmiş, birbirimden ayırmıştır. Bunu yaparkende kütüphanenin önemini vurgulamıştır. Ampirik metodolojiyi savunmuş, bunu ikiye ayırmıştır. Birincisi rasyonel boyutu; hukuki gerekçelendirmenin tümdengelimci nitelendirmesidir. İkincisi ampirik boyutudur, bu da hukukun örnek olay metodunun hukuk ilk prensiplerine ulaşmakta araç olarak kullanılmasıdır. Hukuku geometriye benzetmiştir, hukuk kuralları kesindir aynı olayda biz bunu sorgulayamayız ve hukuk kuralarını yerleşik olması bunların olaya uygulanmasıdır. Hukukta temel sorunu yaratabilecek alan da ekonomidir.
Bana göre hukuk bir bilim değildir. Öyle olsaydı günümüzde tek bir hukuk kuralı olur biz de olaylarda onu uygulardık. Hukuk birçok şeyden etkilenen bir alandır, sürekli kendini yeniler. Akademide öğretmen öğrenci ilişkisinin önemli olduğunu düşünüyorum. Üniversite ortamında mantıksal olarak, bilgi aktarılmalı ve ileriye taşınmalıdır. Ampirik boyutunda hukuk geçmişte kararları vermiş ve geçmişten günümüze olaylar yaşanabilen bir alandır. Günümüzde olaylarda yararlanabileceği bir diğer kaynak da doktrindir.
Toplumdaki her geçen gün yeni değişiklikler ortaya çıktığı ve çıkacağı için yeni kurallar da ortaya çıkmalı yeni durumlar yeni önermeleri beraberinde getirecek daha sonra bu önermelerin çatışması durumunda hangisi daha mantıksaldır veya daha mantık dışıdır gibi sorunlar türeyecek. Veya birden fazla önerme çıkartacağız bunlardan hangisini uygulayacağız. Genel kurala dönüşmüş ama adaletli olmayan bir önerme mi genel kurala dönüşmemiş ama adaletli bir önerme mi uygulanmalı ?
Hukukun geometrisi: Christopher Columbus Langdell
Makaleyi okuduktan sonra son zamanlarda aklıma takılan bir çok soruyu yeniden sordum.
Langdell hukukun gözlem ve deneye dayanan bir bilim olduğu ve üniversitelerde öğrenilmesi gerektiği fikrini savunmuş ,hukuku tıpkı pozitif bilimler gibi saygın bir bilim dalı yapmaya çalışmıştır. Yaşadığı dönemde Amerika’nın içinde bulunduğu common law sisteminin de etkisiyle hukukun bir bilimden ziyade mahkemece verilen kararların yerleşmesi ile edinilen bir tecrübe olduğu fikri yaygın olduğundan , sıklıkla” hukuk büroda öğrenilir “sözü ile karşılaşmış.
Langdell’ den yüz yirmi yıl sonra common law sistemine neredeyse taban tabana zıt bir hukuk sistemine sahip olan kara Avrupası hukuk sisteminin uygulandığı Türkiye’de yaşayan bir hukuk öğrencisi olarak bu cümleyle sıklıkla karşılaşmam oldukça şaşırtıcı.
Profesyonel hayatı henüz deneyimlememiş olmamam nedeniyle merak ediyorum :
Pratikte uygulan hukuk ile okulda öğrendiğimiz hukuk gerçekten farklı mı?
Okulda öğrendiğimiz hukukun idealize edilmiş bir hukuk olduğu ve çalışma hayatında karşılaşacağımız çoğu uygulamanın bu idealden uzak olduğu doğru mu?
Olması gerektiği gibi avukatlar savlarını kurarken hakimler kararlarını verirken uyguladıkları kanunun ne amaçla yazıldığına ve ne anlatmak istediğini önem veriyor mu yoksa ellerindeki davaya benzer olan önceden karara bağlanmış davalarda izlenen yolu izleyip sonuca ulaşmak niyetindeler mi ? Eğer ikinci ihtimal doğruysa kendilerinden öncekilerin ayak izlerini takip ederek ilerlemeye çalışan hukukçular her seferinde hukukun mutlak amacı olan adalete ulaşacaklarından emin olabiliyorlar mı?
İyi bir avukatın pratikte var olan hukuki işleyişi iyi bilip ona göre hareket ederek adeta bir hukuk teknikeri gibi mi hareket etmeli? yoksa avukat , hakim akademisyen fark etmeksizin her hukukçu hukuk biliminin ürettiği bilgi ile var olan hukuki işleyişi yeniden mi şekillendirmeli?
Makale Langdell’ in görüşleri çerçevesinde bunun gibi bir çok soruyu cevaplandırıyor ve Langdell’ in deyimiyle “bu en büyük ve ihtişamlı bilim” üzerine düşünmeye sevk ediyor.
Son soru dışındakilere dair hukuk sosyolojisi dersinde bazı cevaplar edinmiş olmalıyız. Son soruya dairse bir cevaba da sahip olduğunuzu tahmin ediyorum.
HUKUKİ POZİTİVİZM
Hukuki Pozitivizm kendisiyle tarihte çelişkiye düşmüş olup vadettiğini veremeyerek adeta karşı olduğu metafizik olan din kurumuna kendisini içselleştirerek eleştiriden uzaklaşmış ve kendi isminde yer alan bilimselliği gerçekleştirmekte pek de başarılı olamamıştır. Bu durum özellikle Tefsirci Okul’da görülür. Tefsirci Okul hukukun eleştirel incelenmesini önüne geçerek dogmatizme teslim olmuştur. Kritik anlamda bir diğer yetersizliği ise yorum metodlarını sadece kanun koyucunun iradesini araştırmakla yeterli bulmuş, Aydınlanma Çağı’nın bir sonucu olan anayasalar ise hesaba katmayarak sistematik yorum metodunu hiçe sayarak eleştirelliği azaltarak ideolojik dogmatizme kendini teslim etmiştir.
Hukuki Pozitivizm amacının bireysel özgürlük ve inançların korunmasını kanunlar aracılığıyla sağlanması olumlu bir yaklaşım ve düşünce olsa da yoruma ve eleştirel düşünceye yer vermemesi özgürlüklerin geniş yorumlanmama sonucunu doğurabilir.
Hukuki Pozitivizm adaleti müsbet hukuka içselleştirmiş olup müsbet hukukun tam ve eksiksiz uygulanması ve kanunlara uyulması adalet olarak sayılması teorik olarak doğru bir yaklaşım türü olsa da bu onu ideolojinin etkisinde bir anlayış olduğunu hatırlatması, kanunun uygulanması=adalet anlayışında tehlikeli sonuçlara ve bilakis devletin totoliter olma ihtimalinin gerçekleştiği durumlarda da aynı anlayışın uygulandığı düşünülürse ortaya baskıcı bir hukuk sisteminin çıkma ihtimali de gerçekleşebilir. Nazilerin Almanya’da iktidara hukuki yollarla gelmeleri ve salt kanuna(führere) itaat ederek adeta dogmatik bir düzene geçilmesi ve insanlık dışı olayların yaşanması hukuki pozitivizme getirilecek bir eleştiri olarak kabul edilebilir. Ancak bu anlayış özgürlükçü ve hümanist devletlerde olumlu sonuçlar getirebilir lakin bunun da kesin bir garantisi verilemez.
Sonuç olark Hukuki Pozitivizm 2.Dünya Savaşı’nda olduğu gibi aynı buna benzer hataları yaparak totoliter rejimleri beraberinde getirebilir ve özgürlüğün yerini hoşgörüsüzlük alabilir. Eleştirimizi 20.yüzyılın en önemli bilim filozoflarından ve sosyal yorumcularından biri olan Sir Karl Raimund Popper’ın hoşgörü paradoksu ile sonuçlandırabiliriz: Hoşgörülü olmak hoşgörüsüzlüğü hoş görmemeyi gerektirir.
HUKUKUN GEOMETRİSİ
Langdell’in, hukukun amfilerde, kütüphanelerde ve dolayısıyla üniversitelerdeki hukuk eğitimi ile öğrenebileceğini düşünerek hukuku akademik bir yeterlilik olarak görmesi bizce doğru bir yaklaşımdır. Çünkü bir hukukçu eleştirel düşünmeyi bilmek zorunda olup bunu ancak ve ancak üniversitelerde öğrenmelidir. Hukuk kolektif ve yarı-bilgisizliğin bir zihnin ürünü olan barolarda değil öğretmen-öğrenci ve eleştirel düşüncenin ürünü olan akademilerde yani üniversitelerde öğrenilmelidir.
“En büyük ve en ihtişamlı bilim” olan hukuk pozitivistlerin yaptığı hataya düşmeden doğrulayıcı nitelik yerine eleştirel bir anlayışta hareket etmesi gerekir. Böylelikle hukukun bilimselliği sağlanmış olur.
JOHN AUSTIN
Austin’in Prusya’dan etkilenmesine şaşırmamak gerekir ki kendisi hukukun egemenin yaptırımla desteklenmiş kuralları olarak tanımlamıştır. Bu onu daha çok Hobbes’çu bir yaklaşımda yani Leviathan anlayışında konumlandırır. Yani onun için hukuk otoriter bir sestir. Bu çok pozitivist bir yaklaşım olup daha önceki makalelerde de bahsettiğimiz bir takım tehlikeli sonuçların meydana gelmesine yol açabileceği gibi korku ortamları yaratabilir. 17.yüzyılın önemli filozoflarından olan Hollandalı Baruch (Benedict) Spinoza korku ile devletin devamlılığının sağlanamayacağını ve devletin vatandaşlarına karşı emirci/yaptırımcı bir yaklaşımda olmasının insanlarda pasif duygular yaratacığını ve toplumun korku halinde yaşamasının bir sonucu olarak dağılacağını söylemiştir. Böylelikle devlet sadece Austin’in felsefesi gibi yaptırımcı olmaktan ziyade Spinoza’nın da bahsettği gibi koruyucu da olması gerekir ve bunun sonucunda toplumda güven duygusunun yeşermesi sağlanacaktır.
Sözlerimizi toparlamak gerekirse hukuk sadece emir yaptırımdan ibaret olmayıp aynı zamanda insanı merkeze alan ve onu koruyan bir kurumdur.