6. Hafta Derste doğal hukuk konusuna modern yaklaşımlar üzerinden devam edilecektir. Bu kapsamda, Ronald Dworkin’in ve Lon Fuller’in hukuk anlayışları üzerinde durulacaktır.
Bu bağlamda; 1) Lon-fuller-ve-prosedürel-dogal-hukuk-yaklaşımı, 2) hart-dworkin-tartışmasının-ana-hatları, 3) Muhbir Sorunu, 4) SPELUNCEAN KÂŞİFLERİ DAVASI, 5) yargitay-hukuk-genel-kurulu-sgk-karari’nın okunması önemlidir. Bilhassa “Muhbir Sorunu” okunması önemlidir.
Konu kapsamında aşağıdaki makalelerin okunması ve 4 Nisan Pazar akşamı saat 18:00’e kadar değerlendirme, eleştiri, soru ve görüşlerin Blog üzerinden gönderilmesi gerekmektedir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
LON L. FULLER VE PROSEDÜREL DOĞAL HUKUK YAKLAŞIMI
Hukuksal pozitivizmi savunan Hart’a göre hukuksal pozitivizm ile doğal hukuk arasındaki ince çizgiyi hukuk ve ahlak ayrımı oluşturuyordur ve hukuk ile ahlak arasında hiçbir kavramsal bağ olmadığını ve hukuk kurallarının ahlaka, adalete aykırı veya haksızlık içermiş olması bile geçerliliğini etkilemediği görüşündedir. Ben bu görüşe katılmıyorum. Bir hukuk kuralının hem ahlaka hem adalete aykırı yapılamayacağıdır. Nitekim hukukumuzda da durum böyledir. Örnek verecek olursam en basitinden Türk Borçlar Kanunu 27. madde de ‘Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.’ kuralı vardır.
Bu tartışmanın temelini oluşturan davaya konu olan olayda Hart’ın düşüncesine katılmaktayım. Nitekim geçmişteki bir kanun hükmüne bakılarak bir ceza verilmesi durumunda geriye yürümezlik ilkesine aykırı olacak ama eğer ki cezasız bırakılırsa da kanunilik ilkesine aykırı olacaktır. En son olarak en iyi çözümün geçmişe etkili bir kanun yapma faaliyetiyle kadının cezalandırılması tercih etmektir.
Esra ŞAHİN/ 201851158
Hukuka aykırı bir şekilde yönetime gelen ve iktidarda kaldığı süre içerisinde de hukuka aykırı hareketlerle, uygulamalarla bir korku egemenliği yaratarak kendi çıkarları doğrultusunda yandaşlarıyla beraber hareket eden, karşıt görüşlere karşı toleransı olmayan hukuki temelden oldukça uzakta bir iktidarın yönetiminin söz konusu olduğu bir devlette bir hukuk düzeninin var olduğunu söylemek bana kalırsa oldukça zor bir durum. Fakat bu hukuki temelden yoksun devlette bile bir hukuka ihtiyaç duyulmuş ve kanımca yanlış ve ölçüsüz cezaların da öngörüldüğü uygulamalar da olsa birtakım kurallar konulup düzenlemeler yapılmış. Kinci muhbirlik de böyle bir ortamda çıkan bana kalırsa ahlaki bir sorundur. Muhbirlik, evet günümüzde ülkemizde teşkilatı (MİT) da kurulmuş bir suçluları yakalama ve suçla mücadeleye yönelik olarak kullanılabilecek bir strateji, taktik olabilir. Fakat kinci muhbirlik dediğimiz düşmanlık saikiyle yapılan muhbirlik çok kötüye kullanıma da açık bir durumdur aslında. Asılsız ihbarlarla devletin yetkili makamlarını ve yargıyı oyalamaya varabilecek, düşmanlıkla veya sırf işgüzarlıkla birilerini ihbar edip kişinin ölüm cezası almasına varacak kadar objektiflikten uzak bir uygulamaya dönüşebilmesi de pekala mümkün olacaktır. Ki makalede de geçtiği gibi olmuşturdur da. Fakat kişinin muhbirliği kendi çıkarları için yapmasında ahlaki bir sorun görüyorum ben. Bunun asılsız ihbar durumunda olduğu gibi cezalandırma mecburiyeti doğuracak hukuki bir soruna dönüşmesi de evet mümkündür. Ama gerçekten suçu önlemek veya suçluyu yakalatmak için de olsa yine de düşmanlıkla, kinle, şahsi çıkarlar için yapılan muhbirlik bana kalırsa hukuk düzeninde cezalandırılamayacak bir ahlaki olarak kötü, halk arasında belki ispiyonculuk da diyebileceğimiz, çoğu insanın doğru bir davranış olarak bakmayacağı bir yöne evrilmesi de mümkündür. Bu ahlaki sorun toplumda kınanabilir fakat hukuki olarak, ahlak kurallarına dayanan bir hukuk düzeni söz konusu olmadığı sürece, bir yaptırımı söz konusu olmaz. Bununla birlikte yeni bir anayasal ve demokratik hukuk düzenine geçildiğinde eski kanunlara göre suç olmayan –ki muhbirlik suç değil- bir fiilden dolayı yeni hukuk düzeninde de geçmişe etkili olarak ceza verilememesi gerekir. Hukuka güvenin de sağlanabilmesi için gerekli olan budur. Kaldı ki, biz hep şunu diyoruz; “Niyet okuyucusu değiliz.” Bir ihbarda bulunulduğunda yetkili makamlar bu ihbarın asılsız olup olmadığının, ihbarı veren, ihbar edilen kişinin vs. araştırmasını yapacaklardır. Asılsız ihbar durumunda bunun müeyyidesi hukuki temeli olmasa da hukuka yine de ihtiyaç duyan bir devlette öngörülmüş olacaktır. Fakat araştırma yapılıp ihbarın doğru olduğu anlaşıldığı noktada ihbar edenin ihbar edilenle husumeti olmasının ve ihbarı bunun için yapmasının hukuki anlamda bir önemi o noktada kalmayacaktır diye düşünüyorum. Belki de sırf suçu önlemek için de ihbar etmiş olabilir. O zaman zaten deriz ki doğru olanı yaptı. Ama diyelim ki düşmanlıkla yapmışsa o zaman da ahlaki bakış açımıza göre ya doğru buluruz ya da yanlış. Ama sonuç olarak kişi muhbirlik yaparak bir suçu engellemiş veya suçluyu yakalatmıştır. Hukuk aleminde ne amaçla yaptığının bir önemi yoktur. Suçlara öngörülen cezaların orantısız ve yanlış olmasının sebebi iktidarda olan kişilerin etkisiyle koyulan kurallardır. Sonucunda ölüm cezasının olduğunu bildiği bir suçu ihbar eden kişiye katil olarak bakılmasını da doğru bulmuyorum. Düşmanlıkla ihbar ettiği kişinin işlediği suçun sonucunda öldürülmesi muhbirin katil olduğu anlamına gelmez. Sonuçta o suça başka bir ceza öngörülseydi ona da razı olacaktı demek ki. Yönetim değiştikten sonraki uygulamalar açısından da geçmiş yönetimde söz sahibi olan ve bu hukuka aykırı düzenlemeleri yapan kişilerin cezalandırılması yoluna gidilmesi gerektiğini düşünüyorum. Bu geçmişe yürüme yasağına aykırı olmaz mı? Bir açıdan evet ama zaten bu kişilerin devletin başına geçmesi de tamamen hukuki temelden yoksundur. Bu durumda kullandıkları yetkiler ve yaptıkları düzenlemelerin de hukuka uygun bir yanı yoktur. O dönemden öncesinde geçerli olan kanunları da kaldırmaya henüz tenezzül etmedikleri için yaptıkları kendi dönemlerinde de suç oluşturmuştur zaten ve bu yüzden yeni hukuk düzenine geçildiğinde de yargılanabileceklerini düşünüyorum. Ülkede yaşayan insanların hukuka aykırı kurallara uymaları konusunda ise bu kurallara uymak zorunda kaldıklarını düşünüyorum. Çünkü zaten bir korku egemenliğinde yaşıyorlar. O yüzden kurallara uyan kişilerin yeni hukuk düzeninde cezalandırılması yoluna gidilmesinin pek de doğru olmadığı ve bir kaos yaratabileceği görüşündeyim. Bu konu hakkında bir yerde okuduğum bir kesiti de paylaşmak istiyorum.
-İtalya’da Mery adındaki kadınların fahişelik yapması yasak, Fransa’da domuzlara Napolyon adını vermek yasak.
-Eee yasaksa yasak, kanunsa uygulanacak.
+Yasalar her zaman masum değildir Müzeyyen hanım. Bir sabah uyandınız ve birileri diyor ki size; sabah kahvaltısında zeytin yemek yasak, ne olurdu?
-Sabah kahvaltısında zeytin yemeyiz.
+Yanlış. Her yasak kendi isyancısını yaratır, … zeytinseverler ayaklanıp dağa çıksa, dağa çıkan mı suçlu yoksa zeytini yasaklayan mı?
Dolayısıyla muhbirliğin ahlaki bir sorun olmasından dolayı, hukuka aykırı kurallara riayet eden kişilerin de belirttiğim sebeplerden ötürü cezalandırılmaması gerektiğini düşünmekteyim. Birisi cezalandırılacaksa bunun bizzat hukuka aykırı bir düzen oluşturan kişilerin olması gerektiğini düşünüyorum.
Hukuki mi ahlaki mi bir ikilemle karşı karşıyayız?
Hukuka aykırı bir fiil söz konusu olduğunda bu fiili gerçekleştiren kişi mevcut hukuk sistemindeki yasalara bağlı olarak cezalandırılır. Fakat fiili yetkili makamlara ihbar eden kişi, yaptığının doğru ya da yanlış olduğu şeklinde ahlaken toplum nezdinde yargılanır. Ama hukuki olarak bir yaptırımı olmaz. Çünkü kendi ahlak kurallarına göre ihbar etmiştir. Örneğin sokakta bir adamın bir kadını dövdüğünü gören kişi kendi ahlaki değer yargılarına göre suçu ya ihbar eder ya da etmez. Bu durumda ihbar etmediği için kimse onu cezalandıramaz ama toplumun gözünde kınanabilir. Yine kendi doğrularına göre hareket edip ihbar ettiğinde toplum kınayabilir de övebilir de. Ama hukuki açıdan ne ihbar ettiği için cezalandırılır ne de ihbar etmediği için. Diye düşünüyorum.
Muhbir Sorunu
Bunu bir ihbar olarak kabul ediyorum.
ESKİ DÜZENİN GÜVENLİK, YENİ DÜZENİN MUHBİRLER SORUNU
“Muhbirler Sorunu”nun çözümü için ileri sürülen fikirlerin çözüm odaklı olduğunu ve iyimser olduğunu kabul etmemin yanında bütün çözüm yollarının “eşyanın doğası” gereği suiistimal edileceğini düşünmekteyim. Şöyle ki; en başından itibaren muhbirlere ve hakimlere bütünsel olarak yaklaşılmaması inancındayım. Muhbirler türlü türlü nedenlerin varlığı (kimi iktidara yaranma, kimi hayati tehlikelerin varlığı kimi adını temize çıkarma arzusu) neticesinde masum olan/olmayan insanları hukukun getirdiği ödev ve görevleri ifa ederek ihbar etmişlerdir. Dönemin hakimleri ve savcılarının içlerinde de elbette sürekli bir tehlikenin varlığı nedeniyle kararlar alanlar olmuştur. Bu zaruriyetlerin varlığından dolayı bütün hakimlerin masum olmadığını ve cezalandırılması gerektiğini söylemek hakkaniyetli olmayacaktır. Nitekim içlerinde “Kinci Muhbirler” gibi bireysel menfaatler nedeniyle kanunların uygulanması için kararlar alanlar olmuş ve bunun neticesinde insanlar ölmüştür.
Muhbirlerin ve hakimlerin,(adil olmasa da) hukuka duydukları güven dolayısıyla hareket etmiş olduklarını ve kanunların geriye yürüyemeyeceği ilkesi gereği yeni düzenin suç unsuru sayacağı haller için bir hafifletici neden olması gerektiği de düşünülebilir.
O halde yapmamız gereken şey muhbirlerin ve hakimlerin niyetlerini tespit etmek ve ona göre karar vermek olacaktır.
Bireysel menfaatlerden hareketle insanların ölümüne sebebiyet veren kişilerin (olaya göre hakim veya muhbir olabilir) katil olarak yargılanmasını, zaruriyet halinin varlığı sebebiyle hareket eden kimselerin ise daha hafif bir ceza ile yargılanmasının uygun olacağını düşünüyorum. Her iki koşulda da kişilerin sınırlandırılan veya sınırlandırılmayan iradeleri gereği en doğal ve vazgeçilmez hak olan yaşama hakkının ihlalinin muhakkak cezalandırılması gerektiği kanaatindeyim.
Her ne olursa olsun bu duruma sebebiyet veren kimselerin devletin eliyle yargılanması ve cezalandırılmasının doğru olacağı ve devletin bu gücü tekelinde bulundurmasının toplumsal yaşamı sürdürülebilir kılacağını düşünüyorum. Aksi halde yine eşyanın doğası gereği (Kinci Muhbirlerde olduğu gibi) kişiler birbirlerine karşı kumpas kurabilir (hatta yeni düzenin muhbirler sorunu ortaya çıkabilir) ve toplumu kaosa sürükleyebilir.
Muhbir Sorunu
Eğer ben Adalet Bakanı olsaydım mor gömleklilerin içindeki muhbirlerin gerçekleştirmiş oldukları etik dışı ve fikir özgürlüğü olmasına rağmen kişinin bunu açıklaması sebebiyle despotik yönetim anlayışıyla bastırmak hayatına son vermek ve bunu sağlamak evrensel bakımdan suçtur bakıldığı zaman o iktidar döneminde bunun kanunlara uygun olmuş olabilir ama her kanunun hukuka adalete ve vicdana uygun olmadığına göre sadece çoğunluğun mecliste elini kaldırmasıyla düzenlenen bir norm olmasından kaynaklanır. Ve eğer suçlular cezalandırılmazsa kaos ortamı oluşabilir kimse vicdana ve adalete güvenmez riayet etmez. Bakanın yerinde olsaydım toplumun baskılarını bir kenara da koyarak onların gazına gelmeden bağımsız ve tarafsız yargı merciinde yargılanmalarını sağlardım.
Hart ile Dworkin arasındaki tartışmayı incelediğimiz zaman göze çarpan husus bir tarafın düşüncesine göre takdir yetkisinin kullanımı , ilkelerin sınırları içerisinde olması gerekirken; diğer tarafın düşüncesine göre hakimin takdir yetkisini sınırı olmadan kullanmasıdır. Türk Hukuku’na baktığımızda Hart’ın düşüncesinin yanlış olduğu kanaatindeyim. Çünkü takdir yetkisinde sınırsızlık hakimde bir keyfiyet hali oluşturabilir ve bu hal hukuka uygun karar vermeyi engeller. Nitekim anayasanın 138. Maddesi de hakimin vicdanı kanaatine göre karar vereceğini ama eninde sonunda bu kararın anayasaya ve kanunlara uygun olması gerektiğine işaret eder. Türk Hukuku’nda çizilen bu sınıra katılıyor ve Dworkin’in savunduğu düşünceyi daha doğru buluyorum. Çünkü takdir yetkisinde çizilen sınır yargı kararları arasında daha çelişmez şekilde bir bütünlük olmasına katkı sağlayacaktır.
LON FULLER VE PROSEDÜREL DOĞAL HUKUK
Esasen Hart ve Fuller’in farazi kinci muhbir davaları ile ilgili yaptığı hukuki tartışmayı hayranlıkla okuduğumu belirtmeliyim. 2. Dünya Savaşı sonrası Nazi döneminde uygulanan yasalara gönderme olarak kurgulanan bu kinci muhbir davasında, yeni dönemde bir adalet bakanı olsaydım nasıl bir yöntem izleyeceğim noktasında yazmak istiyorum. Öncelikle hukuk kurallarının tamamen ahlatan soyut olduğu argümanına katılmıyorum. Hukuk kurallarının meşruiyeti her ne kadar yürürlüğe koyuluş usulleri dikkate alınarak değerlendirilse de bu kuralları uygulayanların ve üzerinde uygulanacak süjelerin insan olduğu gerçeği göz ardı edilmemelidir. Bu bağlamda bir hukuk kuralı usulüne uygun olarak yürürlüğe sokulduktan sonra gerek hakimlerin gerekse kamuoyunun bu kuralın uygulanması sırasında davranışları ile çok farklı sonuçlar elde edildiği aşikardır. Kanun yapısı itibariyle Fuller’in de belirttiği üzerek genel soyut ve ileriye dönük olarak kaleme alınsa bile uygulayıcı hâkim bu kuralı uygularken yorum yapmaya mecbur haldedir. Takdir yetkisi gerek geniş gerekse dar tutulsun yorum kaçınılmaz bir sonuçtur. Örnek olayda mor gömlekliler rejimi mevcut yasaları değiştirmediler sadece kendi ideolojileri doğrultusunda yorumladılar. Bu da bizi Fuller’in hukuka içkin ahlak teorisine katılmaya zorluyor. Ancak bununla birlikte Fuller’in 8 ilkesinin birer ahlak ilkesi olup olmadığı tartışması da önem kazanıyor. Evet hukuk için hukuk kurallarının koyulması, uygulanması, yorumlanması evrelerinde belirli ahlaki ilkeler getirilmesi elzemdir. Ancak bu ilkelerin yazılı hale getirilmesinde de pozitif hukukçular için yarar görüyorum. Nihayetinde hukuk sistemleri hakime takdir yetkisini dar da verse geniş de verse hakim ilk önce lafzi yoruma başvuruyor. Ancak bu lafızdan hareketle de Speluncean davasındaki gibi hukuk normunun somut olaydaki duruma uyuşup uyuşmadığı değerlendirilmelidir. Hukuk kurallarının uygulanabilirliği her durumda mümkün olmayabilir. Bazı olağanüstü durumlarda hukuk kuralları somut olay dikkate alınarak esnetilmek durumundadır. Olayda pozitivist hukuk taraftarı yargıcın meşru müdafaa kavramına ilişkin değerlendirmesine katılmıyorum. Zira W’nin yaşaması oradaki herhangi birisi için tehdit oluşturmuyor demek somut olayı anlamamak demektir. Açlık halindeki bir grup insanın aralarından birisini onun da rızasıyla yemeleri ile iki gün sonra can havliyle birisini rızası dışında yemeleri arasında bir fark yoktur. İkinci durumda bay W açlığın etkisiyle birisini öldürmeye çalışsa ve kendini müdafaa eden diğer kişi onu öldürse bu sefer meşru müdafaa kabul edip cezalandırmayacak mıydık? Meşru müdafaa hakkına daha mağaranın ilk kapandığı anda geçildiğini ancak kullanımı için yani yaşamsal tehdit sınırı için eldeki erzakın bitmesi ve açlığın dayanılamayacak duruma gelmesi gerektiğini kabul etmek gerekir diye düşünüyorum. Zira yaşayan her kişi sınırlı erzakta pay sahibi olacak ve gün geçtikçe erzak daha hızlı tükenecektir. Elbette meşru müdafaa şartının oluşması için erzakın tükenmesinin beklenmesi daha uygun olur. Tabi bununla birlikte pozitivist hukuku temsil eden yargıcın sözleşme ile hayat hakkından vazgeçilemeyeceği çıkarımı ayrı bir husustur. Ancak yine böyle bir durumda olağan yaşamdan ve hukuk kurallarından doğa ortamına geçtiğimiz savı bana daha mantıklı geldi.
Muhbir Sorunu yazısı hakkındaki yorumum,
-Politik gücü elinde bulunduran yöneticinin veya bir grubun ilerleyen dönemde sahip olduğu politik gücü daha da pekiştirmek için (hukuka riayet etmeden) uğraştığını ne yazık ki insanlık tarihi açıkça göstermektedir. Her ne kadar yönetenlerin politik çıkarları doğrultusunda hukukun bir araç olarak kullanılması dönemin durumu bakımından meşru sayılacak olsa da hukukun araçsallaştırılması devlet ve hukuk düzenine zarar verecektir.-
Yazıdaki farazi olaya göre Mor Gömlekliler adlı siyasi oluşum önceki hukuk kurallarını değiştirmeden ama kendi lehine yorumlayarak gücünün sürekliliğini sağlamaya çalışmıştır. Sonraları geride büyük sorunlar bırakarak devlet idaresinden çekilmek zorunda kalmıştır. Göreve gelen iktidarın bu sorunları ortadan kaldırması gerekmektedir.
Mor Gömlekliler zorbalığı sona erdikten sonra kinci muhbirlerin cezalandırılması mevzusu yeni yönetim döneminde bir süre hasıraltı edilmesi sonucu toplum baskısı artmış bunun üzerine bir çözüm arayışına girişilmiştir. Yeni yönetimin, toplum böyle bir talepte bulunmasa bile Mor Gömlekliler döneminde işlenen muhbirlik faaliyetlerinin/suçların (dönem itibariyle suç olarak görülmüyordu) cezalandırılması için harekete geçmesi lazımdı.
Bu hukuki/toplumsal soruna çözüm yolu bulmak için tavsiyede bulunan dördüncü bakan yardımcısının sözlerine hak vermediğim bazı noktalar olsa da kulak verirdim. Ceza hukukunun en temel ilkesi olan kanunların geriye yürümezliğine (ki bu ilke böyle durumlarda mutlak olarak uygulanmaması gerektiği kanaatindeyim) aykırı davranılarak tamamen Mor Gömlekliler rejimine yaranmak için haksız bir şekilde muhbirlik yapanların yargılanması ve cezalandırılması hakkaniyet bağlamında yerinde olacaktır. Çıkarları için hareket eden muhbirlerin, masum insanları ihbar etmelerinden dolayı bu masum insanların temel hakları ihlal edilmiştir. Dönem itibarıyla muhbirlik faaliyetlerinin hukuka uygun görülmesi ve hatta bir görev olarak sayılması muhbirlerin sonraki zamanlarda yargılanamayacağı anlamına asla gelmemelidir. Sonuç olarak, insan haklarını görmezden gelen bu eylemler hiç kuşkusuz suç olarak nitelendirilecek düzeydedir ki bunların cezasız kalması mümkün olmamalıdır.
201851611
Ali Kerem SOMUNOĞLU
Fuller görüşlerini doğal hukuk ekolü çerçevesinde açıklarken ahlak ile hukuk arasında bir bağın olup olmadığı, hukuk kurallarının yorumlanmasında nasıl bir yol izleneceği hakkında görüşler belirtmiştir. Fuller hukuku sadece biçimsel özelliklerinden hareketle tanımlamak hukuk kalitesine ilişkin sorumluluklardan sıyrılarak, hukukun meşruluğunu zorlama ve iradenin egemenliğine bırakılmasına yol açacağını söylüyor. Yani hukuk kurallarının formal kalıpları haricinde yorumlanmasına karşı çıkanlara (Hart buna örnek) karşıt bir argüman üretmeye çalışmıştır. Bu argümanı üretirken böyle formal kalıba sahip bir hukuk sisteminin hukuka içkin ahlaktan uzaklaşacağını ve bu sistemin artık bir hukuk sistemi olmayacağından söz ediyor. Fuller olan ile olması gerekenin keskin çizgilerle ayrılmasına karşıdır. Fuller’in ‘’prosedürel doğal hukuk’’ anlayışı hukuka dışsal bir ahlak anlayışı yerine hukukun kendine özgü içsel bir ahlakiliğinin olduğunu belirtmiştir. Hukukun bağlı olması gereken ahlakilik dışsal olmayıp hukuka özgü ahlakiliktir. Fuller hukukun içsel ahlakiliğini belirlerken yasa koyucunun hukuk oluştururken dikkat etmesi gereken sekiz ilkeyi sayıyor. Fuller bu sekiz ilkeyi ortaya koyarken bireyin özerkliğine duyulan saygı üzerine kurmuştur. Bireylerin hukuka saygı gösterip bağlı olabilmesi için yasa koyucunun bireylere saygı duyduğunu göstermesi gerekir. Bu karşılıklı saygı ilişkisi sonucunda hukukun sıkıntısız işleyeceğini öngörmüştür.
Hart-Dworkin Tartışmasının Ana Hatları
Dworkin’in özellikle takdir yetkisi konusunda Hart’a yaptığı eleştirilere başta hak veremesem de örnek bazlı incelediğimde Dworkin’in tarafını tuttum demem yanlış olmaz. Bu bağlamda verilen örnekler üzerinden başlamak istiyorum. Mirasçı bir gencin kendi miras bırakanını öldürmesi ve sigortalı eşini farklı nedenlerden dolayı öldüren kadın olaylarına baktığımızda durumla örtüşen bir hukuk kuralının olmadığını görmekteyiz. Beni de düşünmeye teşvik eden bu davaların nasıl sonuçlanması gerektiği üzerine düşündüğümde yoruma açık hususlar olduğunu gördüm. Hart’ın düşüncesini burada uyguladığımızda farklı hakimlerin farklı sonuçlar elde edebileceğini düşünmek yanlış olmaz. Örneğin tamamen sağduyu, vicdan kullanarak ele alalım. Hükümlü kadın belki de şiddet gördüğü için eşini öldürmek zorunda kaldı ve çocuklara bakması için eşinin maddi desteğine ihtiyacı var. Hakimin sağduyusu ve vicdanı bu durumda onu haklı görebilir. Mirasçı gencin durumunda miras bırakan, yeni eşinin manipülatif tavırları doğrultusunda mirasçının, gerçekten de hakkı olan mirasın değişmesinde rol oynamış olabilir. Bunlar tabiki de benim gibi acemi bir hukukçunun aklına gelen ihtimaller ancak bu olaylara farklı gözlerle bakıldığında hukuki sağduyunun farklı sonuçlara varabileceğini gördüm. Ancak olaylara aslında fakültemizde de öğrendiğimiz şekilde, yani “Hakim kendisi kanun koyucu gibi davranarak bir kural koyar.” şekilde bakmak istedim. Ceza hukukundaki yaptırımların temel amacı olan caydırıcılık unsuru bu örneklerde büyük rol oynamaktadır. Olaylarda hükümlü lehine verilecek bir karar toplumu ceza işlemeye itebilir. Aslında Dworkin’in dediği gibi hukuki ilkeler sınırında düşündüğümde olaylara daha sağlıklı bir düşünce yapısıyla bakabildim. Ulaştığım sonucun doğru veya yanlış olması bir yana, ulaşmayı hedeflediğim sonucun hukuka uygun bir sonuç olması için uğraş verdim. Sonuç itibariyle Dworkin’in bu konuda Hart’a yönelttiği eleştirileri haklı bulmakla birlikte destekliyorum.
Hukukun kendine has bir ahlakı olması düşüncesi, başlığı okuduğumda yadırgadığım, inceledikçe benimsediğim ve benimsemediğim argümanların grift düzenini görünce ters köşe etkisi yapan bir okuma oldu. Fuller’ın ahlaki muhtevayla ilgilenmeksizin hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir bağlantı olması yönündeki görüşlerini temellendirme noktasında sunduğu ve Kral Rex’in hikayesiyle açıkladığı sekiz ilke, günümüzde de kullandığımız ve rasyonel bulduğum ilkeler. Ancak bunların ahlaki ilke olmaktan ziyade hukuk kurallarının yapımı sürecinde kanun koyucunun yaklaşımını konumlandıracak ilkeler olması yönü ağır basıyor. Ayrıca sekiz ilkeden birinin başarısızlığının hukuk sisteminden bahsedilemeyeceği sonucuna varmış olması, gerek onun içinde yaşadığı 20.yüzyıl gerekse de günümüz için pek izah edilebilir bir yaklaşım olarak göremedim. Bunlarla birlikte ahlak ve hukuk arasındaki bağlantıyı açıklamada kullandığı 8 ilkenin vatandaş ve kanun koyucu arasındaki karşılıklılığa dayanması görüşünde, hukukun gücünü kurumlar aracılığıyla kullanması ve bunun neticesinde insanlara hareket alanı bıraktığı fikrine yakın olmakla beraber, hukukun güç uygulamada dahi insan onuruna saygılı olduğu görüşü, pratiklere uygun bir analiz değil. Tabii burada düşünürlerin insan onurunu nasıl tanımladığı önem arz eder ki Fuller ve onunla paralel görüşleri olan Waldron, insan onurunu dik durmayla ilişkilendirerek açıklıyor. Bu tanımı insan onurunu açıklamaya yeterli olsaydı, temel hak ve özgürlüklerin içeriğinin genişletilmesi ve dahi sayısının artışı söz konusu olmazdı. Ayrıca hukukun kurumlar aracılığıyla kullandığı güç, vatandaşına bir nebze manevra alanı bırakıyor olmasına katılmakla birlikte, bu manevra alanındaki hareketlerin ‘insan onuruna saygılı’ bir kaynaktan beslendiği fikrini ‘ütopik’ olarak değerlendiriyorum.
Pozitif bilimlerden kasıt ne tam olarak?