Bu hafta derste, Gustav Radbruch’un formülü anlatılacaktır.
Okuma Parçaları aşağıdadır. Okuma parçalarına yönelik refleksiyon paragraflarınızı 11 Nisan Pazar günü saat 18:00’e kadar göndermeniz gerekmektedir.
-
Takip Et
Takip Ediliyor
WordPress.com hesabınız var mı? Şimdi oturum açın.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
HUKUKÇU EĞİTİMİNDE BİR DENEK TAŞI “RADBRUCH FORMÜLÜ” HAKKINDA REAKSIYON PARAGRAFI
Hukuk topluma, düzene ve adalete yön verir.Hukuka ise hukukçular temel olarak yön vermektedir.Tarihsel olarak hukukun incelediği kavramlar gelişerek ve değişerek günümüze kadar gelişmiştir.
Bu sebeple hukukçuların eğitimi,kanunların öğretilmesi olmamalı, gereken hukuk misyonuna sahip hukukçuların yetiştirilmesi olmalıdır.Paragrafta belirtildiği gibi, yargıçlarımızdan duyduğumuz; “Bende karşıyım ama yasa böyle emrediyor.Uygulamak zorundayım’. ‘’Bağrıma taş basarım,babam olsa asarım’’ gibi yılgınlığın ve kolaya kaçmanın vücut bulduğu cümleler, hukukun uygulaması konusunda bağrımıza taş basmamıza sebep olacaktır.
Halbuki yasanın sadece yasa olması sebebiyle onun meşruluk kazanması ve bir Nazi hukuku ile karşı karşıya kalındı ise hukukçunun bağrına taş basması kabul edilemez.Radbruch Formülünde de belirtildiği gibi hukuk ve elbellete pozitif hukukda amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz.
Ben şunu sormak istiyorum, hukukçunun kanuna rağmen adaletin sağlanmasında rol oynayacağı etki suistimal edilerek yine hukukçunun adalete zarar verebilmesi boşluğunu doğurmaz mı?
RIDVAN ÖZTÜRK
201251114
İNSANLAR KÖTÜ KURALLARA UYMAZ
Radbruch, adaletin amaçlanmaması halinde artık hukukun doğasını yitirdiğinden bahseder. Günümüz açısından bakıldığında Radbruch’un formülünü uygulamak birçok sakıncayı beraberinde getirir. Öncelikle halkın büyük çoğunluğunun adaletten sapmanın farkına varabilmelidir. Dünya genelinde ülkelerde halktan alınan vergileri ele alırsak; sözgelimi dünyanın en yüksek vergisini ödeyen halkı baz alalım. Halk bu verginin neden alındığını, nereye harcandığını bilmeli, araştırmalı, gerekirse sormalıdır. Bu vergiler ki bu kadar yüksek vergi oranlarının uygulanması muhakkakki alınan vergileri amacı dışına çıkarmıştır. Bir tarafta ülkenin en zengin iş adamlarının vergi vermemek için özel uygulamalarla tüm vergi borçlarının silinmesi, diğer tarafta buna karşılık halkın tarih boyunca silinmeyen vergi borçları vardır. Mahkeme karşısına çıkan halk, vergi mahkemesine itirazında hakim ilk olarak kanunda yazılı olanı baz alacaktır. Ancak hakim verginin amacını aştığının farkına varması halinde kanunun dışına çıkabilecek midir? Ortam müsait olmasa bile halkının refahı için kanun dışına çıkan hakimin niyeti, gayreti halk tarafından anlaşılabilecek midir, yoksa tipik bir linçe mi maruz kalacaktır? Radbruch formülü muhasır medeniyetler seviyesine gelmiş ülkelerde doğru bir rehber olarak işlev görebilir. Farkına varılamayan yanlışların düzeltilmesini sağlayabilir. Ancak az önce varsaydığımız bir ortamda yapılması durumunda hakimin sonu hiç şüphesiz Radbruch gibi kürsü dışına itilmek olacaktır. Radbruch formülü uygulanması ve uygulanabileceği ortam bariz bir şekilde bellidir. Newton’un kuralları tartışılmaz bir gerçektir. Ancak Newton’un kuralları yerçekimi bulunmayan ortamda da aynı şekilde geçerlilik bulur mu?
Hüseyin YURTSEVEN – 201951211
BEŞ DAKİKA HUKUK FELSEFESİ
“Beş Dakika”… Buradaki beş dakika neyi ifade ediyor? Ben bunu; “Gustav RADBRUCH diyor ki; benim felsefemi anlamanız için bana beş dakika ayırmanız yeter”, şeklinde anladım. Radbruch; ilk dört dakikada normlar ve normların uygulamalarıyla ilgili verileri, beşinci dakikada da kendi tezini ortaya koyuyor.
Dakika.1; “Yasa yasadır”; Pozitivistler “yasa yasadır” diyorlar. Evet yasa yasadır ancak o yasa egemen tarafından yapılmakta ve onun menfaatine hizmet edecek şekilde uygulanmaktadır. Keyfiyete müsaittir.
Dakika.2; “Hukuk halka yararlı olan şeydir”; Ancak bu yararı kim belirleyecek? Sonuçta yasaları yapan da, uygulayan da egemendir. Öyleyse “hukuk halka yararlı olan şeydir” demekle ulaşılan noktada, yine keyfilik var olmaya devam edecektir.
Dakika.3; “Hukuk adaleti istemektir”; Adaleti sağlayan kim? Yine egemen. Ve daha çok da yasaları kendi taraftarları ile diğerlerine ayrı uyguluyorsa (ki bu mümkün), o zaman adalet nerede sorusu gündeme gelir!… Çelişkili durumlar insan haklarının çiğnenmesine sebep oluyorsa (ki olur); işte o zaman bu yasaların (ve uygulamaların) hukuki olmadığının dile getirilmesi gerekir. İnsanların bunu, itaatsizlik olarak belli etmeleri mümkün ama burada en büyük görev hukukçulara düşmektedir. Hukukçu, bu konuda üzerine düşen görevi yerine getirme CESARETİNİ göstermelidir.
Dakika.4; “Gaye kamu yararı”; Hukuk, aynı zamanda kamu yararına da hizmet etmelidir. Kötü de olsa var olan yasaların bir değeri bulunmaktadır. Ancak var olan yasaların; kamu yararının, hukuk güvenliğinin ve adaletin üçünü birden barındırmaması mümkün olabilir.
Dakika.5; “Doğal Hukuk = Aklın Hukuku”; Yukarıda ilk dört dakikada saydıklarımızdan hareketle, yasa koymalardan daha güçlü olan ve yüzyılların emeği sonucu ortaya çıkarılmış ve de İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgeleriyle de teyit edilmiş olan, esas olmalıdır. O da AKLIN HUKUKU olan DOĞAL HUKUKTUR. … Hüseyin KOÇAK / 201851601
HUKUKÇU EĞİTİMİNDE BİR DENEK TAŞI “RADBRUCH FORMÜLÜ”
Radruch’a göre adaletten ayrılmak tahammül edilmez bir düzeye ulaştığında, yasa adalet karşısında geri çekilir ve hukuki geçerliliğini yitirir. Adaletin özü olan, eşitliğe yer vermeyen, düzenlenmesi sırasında adaletin bilinçli olarak reddedildiği yasa, adalete aykırı olmakla kalmayıp, hukukun doğasından da tamamen yoksundur. İnsanlara, aşağı insan olarak muamele eden ve insan haklarını yadsıyan yasalarda hukuk karakteri bulunmaz.
RADBRUCH FORMÜLÜ, Nazi rejiminin ceza hukuku yoluyla tasfiyesinde etkin olarak kullanılmıştır. Ayrıca yakın zamanda Doğu Alman Cumhuriyeti’nin tasfiyesinde bu yönteme başvurulmuştur. Doğu Alman sınır devriyelerinin silah kullanmalarına izin veren yasalara rağmen Doğu Almanya – Batı Almanya sınırını geçmek isteyen firarilere ateş açılması sonucu meydana gelen ölümlerden, hem bu devriyeler hem de onlara emir veren üstleri sorumlu tutularak mahkum edilmiştir. … Hüseyin KOÇAK / 201851601
5 dakikada hukuk felsefesi makalesi
Makalede asker için emir emirdir. Hukukçu için ise yasa yasadır denilmektedir. Ancak asker için verilen emrin hukuksuz, kanunsuz ve suç olduğu anlaşıldığı anda emir sona ermektedir. Ancak bunu bir hukukçu için söylemek zordur. Çünkü bir hakim üzerinden durumu inceleyecek olursak hakim yasaları ve adaleti doğru bir şekilde uygulaması gerekmektedir. Ancak her zaman tam anlamıyla adaletin sağlandığını söylemek güçtür. Çünkü bazı somut olaylarda hakim olayı çözümlerken vereceği kararın gerekçesini hazırlamalıdır işte burada eğer yasayı uygularsa adaletsizlik olacaktır ancak uygulamaz ise hakim vereceği karara dayanak oluşturması güçleşecektir. Burada yürürlükte olan bir kanunu uygulamak durumunda kalacaktır hakim çünkü yasa ile bağlıdır. Ancak bu yasanın yürürlükte bulunan Anayasaya aykırı olduğu kanaatindeyse somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine ilgili kanunu götürebilecektir.
HUKUKÇU EĞİTİMİNDE BİR DENEK TAŞI- Radbruch Formülü
Radbruch’a göre yasalar adaleti sağlamakta yetersiz kalıyorsa hukukçuların buna itaat etmek yerine söylemekte cesareti olmalıdır . Peki adalet kavramı yargıçlara göre değişkenlik gösterirse ne olur ? Bu konudan bakacak olursak .Her yargıcın itirazına göre yasaları değiştirmek zorunda kalırız ve hukukta istikrarı sağlayamaz oluruz . Buna önlem olarak tüm hukukçuların iyi bir hukuk eğitimden geçip adaletin ve adil olmanın bilincine varmaları gerekir . Tüm hukukçuların kendi adalet anlayışlarını dışa vurmak için Radbruch’un deyimiyle “Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin; İnsan Hakları’nı sağlamakta keyfilik içeriyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliliği yoktur, o zaman halk bunlara itaat borçlu değildir, o zaman hukukçular da ken- dilerinde, bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söylemek cesaretini bulmalıdır.”
Anladığım kadarıyla Radbruch Kelsenin Saf Hukuk Teorisini eleştirmekte. Hukukun adaletten ayrılamayacağını savunmaktadır . Yani hukukla adalet arasında zorunlu bir ilişki vardır. Ben de bu noktada Radbruch a katılmakla beraber bazı yargıçların benim adaletim bu anlayışıyla yanlış kararlar vermesinden endişeliyim. Hukuk görevi kötüye kullanmak için bir araç olmamalıdır . Bunun için de Hukuk eğitimi adalet üzerine ve adil olmayı yansıtmak için olmalıdır.
Hayriye ŞİMŞEK
Radbruch’un da bahsettiği yasalara bağlılık, adalete güvenme ve hukuki güvenlik gibi kavramların bir hukuk düzeni için gerekli olduğu bilinmektedir Hukukun yöneldiği amaç tabiki de adaletin sağlanmasıdır. Ancak önemli olan hukukta kuralın olması değil hukuk kuralının ne olduğu,nasıl uygulandığıdır. Bir kural oluşturulup hukuk düzeninde kural olarak var olabilir ancak bu kural adil midir? sorgulanabilir. Bence her zaman ortak bir sonuca varılamaz ve her kurala hukuk kuralı da denilemez. Ancak şunu biliyoruz ki hukuk kuralları adil olmalıdır. Asker için verilen emrin suç ve kabahat oluşturması emre itaate bir engel teşkil ettiği halde bir hukukçu için yasalara karşı böyle durum olmaması hukukçular açısından adil bir düzen olur mu?Bence tartışılır çünkü hakimler hukuku ve adaleti sağlamalıdır Bundan dolayıdır ki hakimlerin kural kuraldır anlayışı yani pozitivizmden sıyrılıp hukuksuzluk karşısında fikirlerini beyan etmeleri yani hukuku uygulayanların cesur olması gerektiğine katılıyorum.
ŞEYMA ÖZKAN 201851405
5 DAKİKADA HUKUK FELSEFESİ
Radbruch başta pozitivist etki altında kalmış daha sonra doğal hukuka yönelmiştir. Ona göre hukuk düzendir; düzen ise adalettir. Hukukun adalet, hukuk güvenliği ve amaca uygunluk olmak üzere üç temel işlevi bulunmaktadır.
Küçük çaplı adaletsizlikleri içerse de pozitif hukuk kurallarına itaat etmek gerekir. Çünkü düzeni sağlayan bunlardır. Ancak bu kurallar adaleti reddediyorsa itaat edilmemelidir. Söz konusu düşünce adalet=hukuk=düzen kavramlarını ifade etmektedir. Adil olmayan hukuk, düzeni sağlayamaz. Radbruch’a göre sonuca vardığımızda ise adalet yasadan üstündür. Hukuk adalete yönelmelidir, aksi halde gayri meşrudur.
Radbruch herhangi bir yasadan daha önemli hukuk prensiplerinin bulunduğu ve bu prensiplerle çatışan bir yasanın geçerli kabul edilmeyeceği sonucuna varmıştır. Burada hukuki ilkeler ve adalet kavramı önem kazanır. Ancak adalet göreceli bir kavramdır. Bu noktada toplum düzenini böylesine soyut bir kavrama bağlamak tehlikelidir. En basit tanımıyla hukuk, ‘‘toplumu düzenleyen ve devlet yaptırımıyla güçlendirilmiş bulunan kuralların, yasaların bütünü’’ dür. Temelinde adalet arayışı yatsa da bu kavramlar birbirlerine indirgenemez. İndirgenirse toplumun geneline uyan bir adalet anlayışına ulaşmak mümkün olmaz.
Ecem Eylül Engin-201851072
Radbruch Formülü
Radbruch esasında bir ceza hukukçusu olmasına rağmen hukuk felsefesine de ilgi duymuş ve bu yönde çalışmalar yapmıştır. Bunların en önemlisi de 2.Dünya Savaşından sonraki Nürnberg Yargılamalarında da kendini gösteren formülüdür elbette.
Bu formüle göre pozitif düzenlemeler ancak normal bir hukuk düzeninin olduğu dönemlerde geçerlidir. Ağır yasa ve hak ihlali durumundaysa tabii hukukun işin içine girmesi gerektiğini savunmuştur. Radbruch Nazi Almanyası döneminin Almanya Hukuk Tarihi açısından keyfilik ve suç işleme içeriğine sahip yasalar olmasından dolayı yasaların adalete uygun olmadığını, hukuk güvenliğinin hiçe sayıldığını, adalet ve eşitliğin yok sayıldığı durumların olması vb. durumlardan dolayı bu dönemdeki hukukun, hukuk olmadığını ve bu yüzden bu dönemdeki kanunların geçersiz olması gerektiğini savunmuştur.
Elbette Radbruch iddialarının bir kısmında haklıdır. Örneğin Nazi Almanyası döneminin hukuk politikaları ve uygulamaları son derece sorunlu ve sıkıntılıdır ama hukuku ve kanunu uygulayacak olan hakim değil midir? Yani hakimi tabii hukuka göre karar vermeye sevk ederek adaleti ve eşitliği sağlayacağımız ne malum? Kaldı ki sadece ‘’insan hakları ihlalinin ağır olması’’ durumunda mı tabii hukuk uygulanmalıdır? Ayrıca tabii hukuktaki ilkelerin nesnelliği tartışmaya illa ki açık olacak, çünkü tabii hukuk varsa işin içine ister istemez insan aklı ve düşüncesi ve hakim yorumu da girecektir.
Radbruch’un görüşü teori için oldukça doyurucu olsa da günümüz hukuk pratiğinde çok öznel kalacağını düşünmekteyim. Çünkü haksızlık, hak ihlali gibi durumlar kişiden kişiye göre değişkenlik gösteren meselelerdir. Bariz derecede keyfilik içeren yasalara uygulanması elbette mantıklıdır ama bu meselelere soyut kavramlar olan adalet duygusu, eşitlik, özgürlük, haksızlık gibi kavramları katarsak yorumlar ve hakimin takdiri elbette sonucu etkileyecektir. Örneğin Nazi Almanyası kurulmadan önce Weimar Almanyasında Hitler, vatana ihanetten dolayı(Birahane Darbesi) idamla yargılanmış ama hakimlerin takdiriyle cezası hapse çevrilmiştir. Aynı Hitler birkaç yıl sonra ‘’Cermen Halklarının Önderi’’ olmuştur.
Yukarıda anlattığım olayda tam olarak Radbruch’un formülüne uygunluk vardır. Keza Radbruch’a göre insan hakları ihlallerinin ağır olduğu durumda tabii hukuk uygulanmalıdır ama bu örnekte gördüğümüz üzere darbeye teşebbüs eden Hitler, o zamanın Almanya’sının kaosundan faydalanarak yani Radbruch’a göre ‘’normal durumda pozitif hukuk uygulanmalı hak ihlallerinin olduğu durumlarda tabii hukuk uygulanmalı’’ görüşünden hareketle hakimlerin yorumuna sığınarak ölümden kurtuldu belki. Kaldı ki Radbruch’un da 1 sene Alman Adalet Bakanı görevini üstlendiğini düşünürsek bu görüşün o zamanki yaygınlığı ve uygulamasının daha fazla olabilmesi mümkündür. Özetle iyi niyetle öne sürdüğü bu görüşün kötüye kullanımı her devirde ve her zaman mümkün olacaktır. Bu sebeple bu görüşün çok öznel olduğunu düşünüyorum.
Oğuz Kağan Erdoğan 201851073
Pozitif bir hukuk kuralı adaletten tahammül edilemez bir şekilde sapmışsa bu kural artık hukuki geçerliliğini Radbruch’a göre yitirir. Adaletin özü olan eşitlik yasama faaliyetlerinde bilerek ve isteyerek göz ardı edilmişse artık bu yasa sadece adalete aykırı olmayıp hukuki karakterini yitirmiştir. Kanaatimce bu noktada Radburch’a katılmıyorum. Çünkü adaletin azı, çoğu olamaz. Adalet adalettir. Adil olandan zerre dahi bir sapma hukuk düzeninde kabul edilebilecek bir olgu değildir, olmamalıdır. Fakat günümüzde dahi örneğin idari yargıda istinaf ve temyiz mahkemelerine gidilebilmesi için parasal sınırlar öngörülmüştür. Bu adil bir hukuk düzeni için olması gereken bir durum değildir. Yine idari yargıda ivedi yargılamaya tabi tutulan belli işlemler vardır. Bu tarz düzenlemeler adalet düşüncesi ile uyuşmamaktadır.10 tl için de, 10.000 tl için de aynı şekilde, aynı süratte adaletin tecelli etmesi gerekir. Aksi takdirde adaletin özü olan eşitlik ihmal edilmiş olacaktır.
Radbruch’un ortaya koymuş olduğu formül, pozitif hukukun yaratmış olduğu yasal adaletin, olması gereken adaleti sağlamaya elverişli olup olmaması halini irdelemektedir. Radbruch ortaya koymuş olduğu formülü ile, yasal adalet karşısında, hukukun amacını gerçekleştirebilmesi için yasa üstü adalet kavramını ileri sürmektedir.
‘’Adaletin sağlanması karşısında adaletsiz de olsa pozitif yasaların uygulanmasını hukukçunun ödevi ve trajedisi olarak ifade eden Radbruch’un bu sözleri; bırakın adaletin sağlanmasını, pozitif yasaların dahi doğru ve tutarlı bir biçimde uygulanmadığı ve zaten olması gereken adaleti sağlamaya yetersiz olan bu pozitif yasaların uygulanmamasıyla hukuk güvenliğinin ve amaca uygunluğun da ortadan kaldırıldığı günümüzde daha da büyük önem taşımaktadır’’
Radbruch kötü yasalara itaat etmemenin bir yükümlülük olmasını vurgular. Yasaya itaatsizlik keyfi reddetme ve yadsıma hakkı değildir. Her durumda uygulanabilecek bir ölçüt olarak ‘’Radbruch Formülü’’ ne bakmak gerekir.
İki ilke aracılığıyla Nasyonel Sosyalizm, bir yandan asker öte yandan hukukçuları kendine bağlayarak itaat edebileceğini biliyordu. ‘’Emir emirdir’’ ve ‘’yasa yasadır’’. Emir emirdir ilkesi sınırsızca geçerli değildir. Suç niteliğindeki amaçlara uymayı hedefleyen emirlere ise itaat yükümlülüğü bulunmaz. ‘’Yasa yasadır’’ ilkesi buna karşın sınır tanımaz. Onlarca yıl boyunca Alman öğretisini hakimiyeti altına alan pozitivist düşüncenin bir vurgusudur. Yasal haksızlık bu nedenle yasa üstü hukuk gibi kendi içinde bir çelişkidir.
Radbruch’a göre adalet geçerli yasaların sınama ölçütüdür. Adalet hukukun yönelmesi gereken idesidir. Adalet bu konuda tek değildir. Amaca uygunluk ve hukuk güvenliği adalete eşlik eder. Ancak adalet diğerlerinden daha önceldir. (Hukukun üç yüzü; Adalet-hukuk güvenliği-Amaca uygunluk) Radbruch hukukun bu üç unsurunun arasında bir çatışma ve çelişki olduğunun farkındadır. Önemli olan bunların farkında olmak ve çelişkilere rağmen bir denge sağlamaktır. Ancak adalet fonksiyonunun öncel olduğu bir gerçektir. Radbruch’a göre yasanın hukuk olma karakteri bakımından ölçütü, adaletin ve eşitliğin kasıtlı hiçe sayılmasıdır. Bu anlamda formül iki ana sava dayanılarak incelenebilir. 1)Tahammül edilemezlik 2)Yadsıma savı
Onur Aybar
201851026
RADBRUCH FORMÜLÜ
İlgili makalede, 20. Yüzyıl Alman Hukuk felsefecisi, ceza hukuku dogmatisyeni Radbruch’un kısaca yaşantısı, hukuk felsefesine katkıları ve bu katkıların günümüzde de etkisini sürdürenlerden olan ünlü “RADBRUCH FORMÜLÜ” ele alınmaktadır. Formüle ilişkin kanaatimin anlaşılabilmesi için, öncelikle formülden ne anladığımı açıklamam gerekir. Radbruch Formülü, iki versiyonlu olup pozitivist hukuk sistemlerinin dahi içselleştirebileceği, doğal hukuk anlayışından da esintiler barındıran 2 versiyonlu bir ceza hukuku yaklaşımıdır. Bu yaklaşımın ilk versiyonunu “TAHAMMÜL EDİLEMEZLİK” oluşturur. Radbruch, doğal hukuk anlayışını daha çok tarihsel akıl üzerine kurulmuş doğal hukuk üzerinden tanımlar ve kuralların uygulanmasında önceliği pozitif kurallara verir. Ancak kurulu pozitif hukuk, uygulanması açısından gayri adil içeriklere yer veriyorsa ve bu tahammül edilemez nitelikteyse, burada DOĞRU OLMAYAN HUKUKUN doğacağını söyler. Yaklaşımının ikinci versiyonunu ise “BELİRGİNLEŞME” oluşturur. Radbruch’un, gerek uygulayıcılara gerekse yasa koyucuya eşitliği tanımlama sorumluluğu yüklediğinden diğer versiyona nazaran daha az tercih edilen bu versiyonu, pozitif hukukun bilinçli olarak adaleti oluşturan eşitlik ilkesini inkar edip, buna aykırı düzenlemeler yapılması halinde, hukukun tabiatından yoksun kalacağını ileri sürer. Bu bağlamda değerlendirildiğinde Radbruch’un iki temel hukuk felsefesi anlayışını da içselleştirdiği rahatlıkla söylenebilecekse de ona göre pozitif hukuk kuralı hep önde olacaktır. – yukarıda da açıklandığı üzere pozitiflik ancak gayri adil içerikler barındırıp tahammül edilemez nitelikteyse doğal hukuk yaklaşımının altında sönümlenecektir-
ŞAHSİ KANAATİM–> İlgili formül, hukuku bir araç olarak kullanıp büyük haksızlıklara ve insan dışılıklara yer veren rejimlerin tasfiyesinde, üstesinden gelmede temel araç niteliğindedir. Bu aracın, hem günümüzün (ör/Türkiye’ninde) genel ceza hukuku yaklaşımını-pozitif hukuk- yadsımıyor oluşundan ( pozitif hukuku temel alıyor ancak tamamen pozitif hukuka bağlı kaldığımızda başımıza gelebilecekleri de öngörüyor) hem de tüm bu ceza hukuku yaklaşımlarında da kullanılabilecek düzeyde kullanışlı oluşundan (öngörülen bu durumu düzeltecek somut bir formül sunuyor) her ne kadar bazı somut olaylar açısından yetersiz kalabilecekse de adil olanı sağlamakta güçlü ve temelleri sağlam nitelikte olduğu kanaatindeyim.
Radburch hukukçu cesur olmalıdır,eğer bir kanun adalete hakkaniyete,insan haklarına aykırı ise bunu uygulamama cesaretini kendinde bulmalıdır der.Belki diğer meslektaşları kanun böyle söylüyor,uygulamak zorundayım dese de siz kendiniz adalet duygunuzla beraber yürüyün hukuk yolunda.Kötülüğü engelleyecek bir taş koyun önüne adaletsizliğin.
Yargıçların haksız yasalara direnme hakkı vardır.Yapılan pratiklerde genellikle hukuk öğrencileri pozitivist olarak olaya yaklaşıp yasayı uygular,bu yönde ilerleyen bir eğitim sistemi var.Hukuk eğitimi adalet üzerine düşünmeyi,adaleti saptamayı ve bulduğu adaleti kararlarına yansıtmayı gerektiren bir eğitim olmalıdır.Pozitif hukuk da elbette adalete hizmet etmek için kural koyar,fakat koyulan bu kuralların uygulanışında adaleti benimsemiş yargıçların olması kuaral kuraldır deyip işin özünü yakalamadan konuyu kapatması tehlikeli olan kısımdır.Yasalar değişinceye kadar bekleyelim,yasaya karşı gelmeyelim diye düşünürsek belki o beklediğimiz iyi hiçbir zaman gelmeyecek,şimdi bir şeylerden başlamak gerekiyorsa bu cesareti kendinde bulmak gereklidir.Bu yapılmazsa bir yasayı es geçip beklersek belki de ilerde bu bir dağ olacak o zaman daha önce o dağ yokken rahatça gördüğümüz gökyüzü yani adalet dağın arkasında kalacak ve bu defa bir adım yerine bin adım atmamız gerekecek.
Haksızlık rejimi hukuka uygun olmayan kanunların hukuka uygun bir kılıfa geçirilerek hem temel haklara hem de ahlaka aykırı olmasıdır ancak bunu hukuk kurallarının olması gerektiği bir düzenden geçirerek yapar.
Radbruch formülü hitler zamanı ceza hukukunun sistemini incelerken ve tasfiyeleri sonucu ortaya çıkmıştır.
Radbruch ceza hukuku ve hukuk felsefesi alanında hizmet vermiş önemli düşünürlerden biridir ve Arthur Kaufmann onun öğrenicisidir.
Pozitivizmi eleştirmiştir çünkü iradelerin bir ürünü olarak hukuk ortaya çıktığından bazı durumlarda yani Almanyayı örnek göstererek farklı reaksiyonlar ortaya çıkabileceğini belirtmiştir.
Herkesin kabul gördüğü doğal bir hukuk anlayışının var olup olmadığını sorgulamıştır ancak bunu yaparken doğal hukukun stabillikten öte değişime uğraması gereken bir biçimde olması gerektiğini söyler. Radbruch Neo-Kantisyen bir görüşe sahiptir.
İkinci Dünya savaşının sonunda Radbruch formülünü ortaya koymuştur ve teamül edilmezlik şeklinde düzenlenmiştir.
Kanunun iktidar ve yürürlükle güvence altına alınmış olan irade ürünü olan pozitivist hukukun adaletle arasında tahammül sınırlarını aşacak şekilde adaletsizlik olursa doğru olmayan kanunun adalete boyun eğmesi yani inkar edilmesi gerektiğini ileri sürer. Yani adalete uygunlukta pozitivist hukuka ancak ciddi anlamda çelişki var ise doğal hukuka bakılması gerektiği düşüncesinde.
Bu formülle kanuncu pozitivizmden gelen kuralların ceza hukukunun temel düzenlemelerini devre dışı bırakması mümkün değildir diyor.
Cezaların verilirken o günkü hukukun ne içerdiğinden öte eğer adil bir kural değilse doğal hukuktaki temel haklara göre karar alınması gerektiği düşüncesindedir bu formülde.
Mesut Aslan /201951416
Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı ‘Radbruch Formülü’
Yasalar için hukukilik karakterlerinin bulunmadığını söylemenin cesaret işi olduğu belirtilmiştir. Çünkü bunu yapabilmek için kişinin yasaları, emirleri sorgulaması gerekmektedir. Askerler için emir emirdir, hukukçular için ise yasa yasadır ancak iyi bir asker veya iyi bir hukukçu ona verilen her şeyi direkt sormadan sorgulamadan uygulayan mıdır yoksa uygulamada eksiklik, yanlışlık, keyfilik gördüğünde cesur adımlarla bunların üstüne gidebilenler midir? Radbruch’ e göre, devletin koyduğu normları değerlendirebilmek için hukuksal ölçütlere ve hukuku değerlendirebilmek için ise bir adalet ölçüsüne ihtiyaç duyulduğunu söylemektedir. Yalnızca yasa yasadır demek keyfiliğin ortaya çıkması sonucunda hukukçuları suç işlercesine içeriğe sahip yasalara karşı savunmasız bıraktığını söylemiştir. Bunun yanında hukukun halk yararına olan her şey demek olmadığını, halka sonunda ancak güvenliğini sağlayan ve adalete yönelik bir hukukun yararlı olabileceğinden bahsetmiştir. Bu da birçok yönden makul bir düşüncedir. Bazen halk yararına olan şeyler, genel olarak bireysel veya daha kitlesel zararlar verirken adalet, eşitlik gibi kavramları gözardı edebilir. Hukukun tanımını ve işlevini de kısaltmaya çalışmanın bir anlamı yoktur. ‘’ Ben de karşıyım ama yasa böyle emrediyor..’’ gibi bu düşünceler her ne kadar kendini hukuka adayan kişiler için meşruluk bildiriyormuş gibi lanse edilseler de hukukun özünde insanların adalet ve hukuk sistemine güvenmeleri ve hak eden kişilerin belirli sınırlar çerçevesinde, insan hakları ile bağdaşacak ve suçluları hak ettikleri şekilde cezalandırıp topluma geri dönüştürme amaçlı yapıldığını bilmeleri yatar. Bunun başlıca şartı da hukuku uygulayanların hukuku uygularken bunun doğru yol olduğunu bilip sisteme güvenmeleridir. Hakimlerin, yargıçların, adaleti yerine getirdiklerini düşündüğümüz insanların kendi elleriyle verdikleri kararlar hakkında kendilerinden emin olmak için yasa yasadır düşüncesinin arkasına saklanmaları, cesaret duygusundan yoksun oldukları, yani yanlış giden şeyleri, doğru düzenlendiğini düşünmedikleri kuralları değiştirmek için yeterli güce sahip olmadıklarının göstergesidir. Yasayı uygulamak her ne kadar yargıçların görevi olsa da hukuk, hiçbir şeyi sorgulamayan bir avuç koyunun hukuka ihtiyaç duyan binlerce insanın hayatını değiştirecek kararları vermesi anlamına gelmemelidir. Hukuk insanlar için insanlar sayesinde vardır. Hukuk eğitiminin ise hukuk öğrencisine adalet üzerine bilmeyi, düşünmeyi, onu kusursuz uygulamayı öğretmesi gerektiği düşüncesi yerinde bir düşünce olmakla birlikte uygulamasının pek de kolay olmadığı kabul edilmelidir.Gerçek hayatta hukuk öğretimi yalnızca belli bir yere kadar hukukçulara kılavuz edebilir. İyi bir hukuk öğretimi olayları okumayı öğretir bir hukukçuya fakat bunun yanı sıra onlara başka temeller de atılmalıdır. Çünkü hukuku iyi bilmek, hukuku özümsemek anlamına her zaman gelmez. Adalet düşüncesi de keza kitaplarla öğretilmekten ziyade bir hukukçunun sahaya çıkıp bir kişi için adaleti sağlaması sonucunda verdiği rahatlık ve özgüven hisleriyle somut bir hale bürünebilmektedir.
Radbruch’a göre pozitif yasalar adaleti tam olarak sağlamıyor işlevini yerine getirmediği kanaati oluşmuş olsa bile pozitif yasaların uygulanmasını hukukçunun görevi olarak görmekte,ancak pozitif yasaların uygulanması sürecinde tahammül edilmezlik ve inkar kısımlarından oluşan formülünü de ortaya koymuştur.Pozitif yasalara adaleti sağlanmaması sebebiyle çekilmezlik hali oluşmuşsa yasa hukuki meşruiyetini kaybeder.İnkar boyutuna göre ise Radbruch adaletin çekirdeği eşitliktir demektedir.Eğer pozitif yasalar eşitliği sağlamıyor adeta kanunlaştırma sürecinde eşitlik bilerek göz ardı edilerek kanunlaştırmalar tamamlanıyorsa orada hukuk fiilen ortada yoktur görüşünü savunmaktadır.Radbruch formülü, kanun adı altında gerçekleşen hukuksuzluklar olduğunda hukuka uygunluk nedenlerinin uygulanmamasını savunur.Bunun en büyük örneği Radbruch’un da belirttiği üzere nazi dönemidir.O dönemde yönetimin verdiği şu an insanlık suçu olarak kabul ettiğimiz emirlerin kuralların alman ordusunun ve yargısının uygulamasının olağan görülmesi ve emre karşı gelinmesinin suç ve ölüme kadar giden müeyyidelerle karşılaşmış olmaları normal karşılaşılan bir durumken nazi dönemi sonrası o yasaları çıkartanların Nürnberg Uluslararası Ceza Mahkemelerinde yargılanmaları ve bazılarının idam edilmeleri,hukuk devleti olarak kabul görülen her ülkede zaman ve koşulların değişmesiyle birlikte yürürlükte olan her pozitif yasanın adaleti sağlamayacağı hukukun işlevini yerine getirmeyebileceği sonucunu çıkarmamız gerektiği ve müspet kanunların oluşum aşamasında başlıca gayenin kuralların somut olaya uygulanmasında adaleti tam manasıyla sağlamak olduğu ve olması gerektiği düşüncesindeyim.
Hukukçu için yasa yasadır. Fakat hukukçu bu yasanın suç oluşturup oluşturmadığına neye dayandığına bakmaz, onlar için yasa geçerlidir, çünkü yasadır. Sorgulama yoktur. Sorgulama olmadığı için egemenin kafasına esen her fikir hukuktur. Fakat Radbruch halka yararlı olan şey hukuktur diyor. Adalet olmadan hukuk olmaz. Adalet herkesin eşit şekilde yargılanmasıdır. Sırf egemen olan kişinin fikirleriyle çatışıyor diye birine daha ağır ceza verilemez, bu adalet değildir. Adalet olmadan da hukuktan bahsedilemez. Bu hukuksuzluğun, yasaların hukuka aykırılığının söylenmesi büyük cesarettir ve bu da hukukçulardan beklenir. Bu cesur hukukçuların da iyi bir hukuk eğitimiyle yetişmesi gerekir. Bu hukuk eğitiminde de amaç hukukla adaleti harmanlamak olmalıdır.
Sözlerime Radbruch formülünün makalede ifade ediliş şekliyle başlamak istiyorum: “Adaletin çekirdeğini oluşturan eşitliğin pozitif hukuk düzenlemeleri sırasında bilinçli olarak inkâr edilmesi durumunda, kanun sadece “doğru olmayan hukuk” olarak kalmaz bundan fazlasıyla hukukî tabiatından da yoksun kalır. Çünkü hukuku, kendi anlamını adalete hizmet etmek noktasında bulabilecek olan bir düzen şekilde tanımlamaktan başka yol yoktur.” Dolayısıyla buradan açık bir şekilde görülebildiği gibi aslında hukukun doğası gereği adil olması gerekir. Adalet, hukuku doğru yapan, onun tabiatında bulunan kavramdır. Adaletin özünde ise eşitlik yer alır. Yani aslında Radbruch’a göre hukukun doğru olması için adil olması, bir şeyin adil olması için ise her şeyden önce eşitliği bünyesinde barındırması gerekir. İnsanların ırklarından dolayı öldürülmesini konu alan kanunlar bu formüle aykırılığın en net örneğidir. Çünkü adaletin temelinde yatan eşitliğin açıkça ihlali söz konusudur. Dolayısıyla Nazilerin 2.Dünya Savaşı sırasında yaptıkları eylemler de hukuki tabiatından yoksundurlar. Bu formüle uygunluğu sağlamak için pozitif hukukta düzenlemeler yapılmalı, adalete hizmet eden kanunlar konulmalıdır. Bunun yanı sıra Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerinden de yararlanılmalıdır. Sonuç olarak, Radbruch’un koyduğu formülün aslında tüm hukuk sistemlerinin özü olması hukuka aykırı, adil olmayan kararların verilmesinin önüne geçeceğinden daha doğru işleyen hukuk sistemleri ile karşı karşıya olmamız sonucuna yol açacaktır.
Radbruch, pozitivist düzenlemelerin, var olan hukuk kurallarının normal durumlarda uygulanması gerektiğini, adaletsizliğin ağır olduğu durumlarda ise bu kuralların uygulanmaması, doğal hukukun uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
Bu makaleleri okuduğumda hukuk felsefesi dersinde üzerinde durulan konuları bir değerlendirme yapma fırsatı buldum. Şöyle ki: Hukuki pozitivistler için var olan hukuk önemlidir. Gücünü adil olsun olmasın hukuk düzeninde yer almasından alır. Hukuk kurallarının olması gereken içeriğiyle ya da nasıl yapılması gerektiği ile ilgilenmez. Radbruch ise; devletin koyduğu hukuk kurallarını değerlendirebilmek için hukuksal ölçütlere ve hukuku değerlendirebilmek için de adalet ölçütüne ihtiyaç olduğunu söyler. Ancak adalet kişiden kişiye değişebilen bir değer olduğundan, buna bağlı kalarak uygulamalar yapmak subjektif durumlar yaratabilir. Ortaya çıkan durum ise hukuk güvenliğini zedeleyebilir.
Bu noktada adaletten ne anlaşılması gerektiğini sormak gerekir. Aristoteles’in adalet hakkındaki düşünceleri bu soruya cevap bulmada yardımcı olacaktır. Aristoteles’e göre adaleti denkleştirici ve dağıtıcı adalet olarak ayırabiliriz. Denkleştirici adalet salt eşitliktir. Ceza hukuku açısından ise suçu işleyen kişinin ya da somut durumun özelliklerine bakılmaksızın herkese eşit muamele etmektir. Dağıtıcı adalet ise herkese eşit muameleye değil, eşit durumdakilere eşit muamele anlamına gelir.
Bu adalet anlayışının yansımalarını hukuk pratiğinde görmekteyiz. Medyaya yansımış olaylardan örnek vermek isterim. Bir kadın düşünelim. Eşi tarafından sürekli dövülen hatta işkence boyutuna varan şiddete maruz bırakılmış. Bununla da kalmamış eşinin çocuğuna cinsel tacizine tanık olmuş. Bu kadının eşini öldürmesi ile yemeğin tuzu az olduğu için sinirlenip eşini öldüren birine verilen ceza aynı mı olmalı? Aynı olması denkleştirici adalet için anlaşılabilir. Pozitivist hukukta ise suçun cezası belli öyleyse herkese eşit uygulanmalı anlayışı vardır. Hukuk kuralları kuraldır, uygulanması adil olmayan sonuçlar yaratsa da uygulanmalıdır mı diyeceğiz? Böyle söylemek hem biz hukukçu adaylarını hem de kamuoyunun vicdanını tatmin eder mi? Böyle bir durumda ne yapmak gerekir. Redbruch’un da dediği gibi cesur olmak, hukuk kuralları ile adalet anlayışının bütünleştirmek gerekir düşüncesindeyim.
Ayrıca hukuk kurallarını yapan egemenin sosyal gerçekliklerden, adalet anlayışından uzak kurallar yapmaması gerekir. Bu noktada eğitim alanından örnek vermek isterim. Eğitim alanından yapılan reformlar, uygulama alanında bilgisi olmayan, sadece masa başında teorilerden hareketle kurallar koyan insanını tanımayan kişiler tarafından yapıldığında her zaman kağıt üzerinde kalmış, başarısızlıkla sonuçlanmıştır.
Kanunlar yapılırken bu kanunun uygulayıcısı olan hakimler, savcılar, avukatlar gibi meslek mensuplarının görüşleri alınabilir. Tüm toplumun vicdanını tatmin edecek kadar etkili, adil, her şeyin üstünde yer alan kurallar yapmak gerekir. Ayrıca adalet duygusu ve hukukun üstünlüğü prensibini benimsemiş, cesur hukukçular yetiştirmek gerektiğini düşünüyorum.
BEŞ DAKİKADA HUKUK FELSEFESİ
İlk dakikada çarpıcı noktalardan biri askerlerin suç tanımı geçen bir fiili yapmamakla yükümlü oldukları ancak hukukçuların yani adaletin sağlayıcıları bakımından bu yükümlülüğün verilmemiş olmasıdır. Hukukun ne ise o geçerlidir ve onu uygulamak bir yükümlülüktür. Bu anlayış Nazi Almanya’sının savunucuları tarafından kuvvetli bir argümandır. Austin gibi katı pozitivistler bu anlayışın en net yansımasıdır. Kural kuraldır ve meşruluğu önem arz etmez. Burada katı pozitivistler itaatin tam olması gerektiğini savunur, bu noktada Radbruch eleştirel bir yaklaşımda bulunmuştur. Bu egemenin sonsuz istekleri olduğunda ve bu isteklerin yasaya dönüştüğü haldeki görünümünün acımasız, meşruluğu tartışılabilir ve vahşilik içermesi durumunda hukukun var olma sebebi olan insanın/vatandaşın korunması durumunun yok olabileceğini vurgulamıştır. Yasaların nasıl olduklarını vurgularken her türlü kuraldan üstün hukuk ilkelerinden bahsetmiştir. Hukukun artık işlemez hale gelmesi durumunda bunun ortadan kalkması için bu ilkelere başvurulabileceğini, bunun bir yolu olduğunu söyler.
Yasanın meşru olmadığı ancak itaatin tam olduğu durumlarda hukukun uygulayıcıların aldıkları sorumlulukların bağlayıcılığı vardır ve yasaların artık tahammül edilemez duruma geldiğinde karşı çıkılmalıdır. Burada hukuki ilkeler ve evrensel adalet anlayışı devreye girebilir. Radbruch bir nevi yasalar bu hale geldikten sonra karşı çıkmanın meşruiyetini oluşturmaktadır.
Hazal TAN-201851164
Beş Dakikada Hukuk Felsefesi Adlı Makalede,
Makalede Birinci Dakikada ‘yasa yasadır, güç neredeyse hukuk da ordadır’ kelimelerinden pozitivist yaklaşım sezilmektedir.Ayrıca burada bir bakıma Austin’e de benzetebiliriz, çünkü Austin de pozitif kuralları,akıl sahibi bir kurumun akıl sahibi başka varlıklar üzerinde sahip olduğu güç nedeniyle onların davranışını yönlendirmek için koyulan kurallar olarak tanımlamıştır.
Ancak Radbruch daha sonra bu kesinliğinden ödün vermiş,tabii hukuk yandaşlarının önemli bir ismi olmuştur.
2.Dakikada ‘yalnızca halka yararlı olan şey hukuktur’kelimelerinden ise hukukun sınırını çizdiğini görmekteyiz.Keyfiliğin olmamasından bahsedilmiştir. Birinci Dakikadaki söylemlerden biraz uzaklaşmıştır.
Nazi uygulamalarından dolayı rölativist hukuk görüşünü bir süre terketmiştir.Bu bakımdan ise bir bakıma benzetebileceğim bir diğer isim Hart’tır.Çünkü o da Nazi kuralları geçerli ama kötü demiştir.
Üçüncü Dakikada ise adalet kavramı devreye girmiş olup günümüzdeki modern devlet güncel hukuk sistemlerindeki gibi eşitliğe vurgu yapılmıştır.Bu bölümden günümüze yansımalar görebiliriz.
Dördüncü Dakikada kamu yararı ,Beşinci Dakikada ise hukuki ilkelerden bahsedilmiştir.
Ayrıca Radbruch ferdi kurallara da önem atfetmiş,aksi halde bu hukuk kurallarının temelsiz olduğunu söylemiştir.Bu da günümüzde insan haklarının öneminden gerek ülkemizdeki gerekse diğer ülkelerdeki hukuk sistemlerine baktığımızda son derece önemlidir.
Radbruch üzerinde de incelediğimiz diğer bazı isimler gibi Kant’ın etkisini görmek mümkündür.
Sonuç olarak ikiye ayrılarak incelenmesinden anlaşılmaktadır ki tek bir akıma sıkı sıkıya bağlı bir isim değildir.Ancak Fuller gibi pozitivizmle tabii hukuku bir potada eritme çabası içinde de olmadığını görmekteyiz.Farklı zamanlarda farklı akımları savunmuş bunun da ayırt edici noktası 2.Dünya Savaşı olmuştur.Radbruch’ın günümüzde izlerini görmek mümkündür.
İkinci kaynak olarak Adnan Güriz Hukuk Felsefesi
Nurhan Ayça Atalay
201851022
Beş Dakika Hukuk Felsefesi
1. Yasanın doğruluğu yanlışlığı noktasında düşünülmeden sırf yasa olması sebebiyle geçerli olduğuna bir eleştirisi vardır. Bu pozitivist bakış açısının halkı ve hukukçuyu savunmasız bıraktığını söylemektedir.
2. Hukuk halka yararlı olan şeydir bu düşünce eleştirilmiştir. Yararlı sayılan şeyler aslında zararlı da olabilir. Egemenler bunu kendi lehlerine kullanabilirler. Bu da bir haksızlık devletine (kendi kanunlarını hukuksuzluklarla dolduracak derecede hukuku saptırmış devlet) götürebilir bizi. ‘Yalnızca hukuk olan şey halka yararlıdır’ düşüncesindedir.
3. Yasalar adaleti bilinçli olarak yadsırsa bu yasalar halk nezdinde geçerliliğini kaybeder.
4. Kamu yararı hukukun gayesidir ama kamuya yararsız yasalar da bulunabilir.
5. Kendileriyle çelişen yasaların geçerliliklerini yitirecekleri hukuk ilkelerine doğal hukuk denir.
Radbruch pozitivistlerin karşısında bir yerde konumlanmıştır. Parçaları okudum ancak fikirlerini anlamakta zorlandım.
Bu hafta Radbruch Formülü ile ilgili makaleleri okudum ve inceledim. Öncelikle formülün sahibi Gustav Radbruch hakkında bilgi vermemde yarar vardır. Radbruch hukuk felsefecisi ve ceza hukukçusudur. Geliştirdiği formüle gelecek olursam pratikte uygulanması gerektiği düşüncesindeyim. Formülü incelediğimde hukuk güvenliği, adalet ve insan hakları kavramları ile karşılaştım ve formülün bu kavramların üzerine inşa edildiğini gördüm. Bu çerçevede normların değerlendirilmesi için adalet ölçütüne gerek vardır. Bu formül bize hukuk devletinin varsayılan pozisyonundan sapma gösterdiği dönemde devreye girerek hukuk aracılığıyla geçmişle hesaplaşma imkanı tanır. Formül iki kısımdan oluşur. Bunlar tahammül edilemezlik ve yadsımadır. Tahammül edilemezlik; kanunların adalete aykırılığı ve bunun sonucu bunların kabul edilememesidir. Yadsıma da ise karşımıza eşitlik kavramı çıkar ve hiç kimse inancına, ırkına, adına, şöhretine, rengine göre değerlendirilemez.
Formül özellikle Alman Federal Mahkemesi ve Alman Federal Anayasa Mahkemesi kararlarında işlerlik kazanmıştır. Kararlar da Nazi döneminde işlenen suçlara ilişkindir. Suçsuz yere idam edilen kişilerin hesabı hukuk çerçevesinde sorulmalı ve onların yaşam haklarını elinden alan cezalandırılmalıdır. Formül de geriye dönük olarak bize bu imkanı sağlamalıdır.
GUSTAV RADBRUCH FORMÜLÜ
Gustav Radbruch, 1878-1949 yılları arasında Almanya’da yaşamış ceza hukukçusu, hukuk felsefesi üzerine ciddi çalışmaları olan, akademisyen ve sosyal demokrat politikacılığı olan bir kişiliktir. Almanya’da 1921 1922 yıllarında Adalet bakanlığı yapmış, 1933 yılında Hitler Almanya’sında üniversitede ki kürsüsünden indirilmiş, 1945’te kürsüsüne geri dönmüş, 2 yıl görev yapmış, 1949’da ölmüştür.
İki yıllık üniversitede ki görevinde Almanya’nın önceki döneminin travmasından çıkışının formülü diye adlandırılan görüşleri onun tabi hukukun hukuk için önemli olduğunu yeniden gündeme getiren özelliği olmuştur.
Hukuki pozitivizme göre “ kanun kanundur” diyerek soykırımın yaşandığı, hataların bile idamla sonuçlandığı bunların da Hitler Almanya’sı hukukuna uygun yapıldığından hukuki bir değer taşıdığı görüşünün sorunları çözmediği, mağduriyetler, haksızlıklar yaşattığı görülmüştür. Hukuk literatüründe hukuki pozitivizm anlayışını nerelere gideceğini gösteren klasikleşmiş örnek Nazi Almanya’sı uygulamalarının düzeltilmesinde daha önce gördüğümüz Fuller-Hart tartışması, Radbruch formülü hukuki çıkışlar aramaktadır. Bu formülle de o dönem uygulamalarında düzeltmelere gidilmiştir.
Radbruch’a göre bir kanunun meşru olabilmesi için kanununun ötesinde ilkeleri de barındırması gerekmektedir. Bu ilkeler ahlaki, metafiziksel ya da insan hakları bildirgelerinde yer alan içeriklerin somutlaştırılmış ve hukuk ilkelerine dönüştürülmüş halleridir. Hukuk sadece kanun olduğu için uygulanmaz; kanun içinde adalet, eşitlik toplumun genel ahlak anlayışı ve insan haklarını ihlalden uzak insan haklarına dost olmalıdır. 1945 öncesi Almanya hukuku, Radbruch’un hukuk kriterlerini taşımadığı için hukuk sayılamaz, meşru değildir. Bu yüzden yapıldığı an itibariyle yok hükmünde sayılmalıdır. O dönemin yasalarını yok hükmüne geçirecek bir düzenlemeyle mağduriyetlerin giderilebileceği düşüncesindedir.
Nazi Almanya’sında olduğu gibi olağanüstü hukuk uygulamaları yapıldığı dönem için özel düzenlemeler yapılarak hukukun meşru olmayan durumu düzeltilebilir. Ancak demokratik bir hukuk devletinde yanlış bir hukuk yani meşru olmayan bir hukuk olursa ne yapmak gerekir?
Kanunun meşruiyetinin tespitinde iki yöntem takip edilir. İlki içsel yöntemdir. Bu yöntem kanunun amacının sorgulanmasıdır. Dolayısıyla kanun yapıcının amacı da sorgulanmış olur. Amaçta kanun ötesinde var olan ahlak, insani değerler somutlaştırılıp, bu değerlerle meşruluk irdelenir. Kanun yapıcı ve uygulayıcı kendini adalete hizmet edecek, genel kabul görmüş ahlaka uygun olacak, eşit muamelede bulunacak, insan haklarına dost bir yasa yapmak ve uygulamakla sınırlandırmalıdır. Bu yöntem hukukun meşruiyetinin içsel yönüdür.
Meşruiyetin ikinci yöntemi prosedürel yöntemdir. Bu yöntem kanunun ortaya çıkışı ve hukuk süreciyle ilgilidir. İçsel sorgulamayı destekleyen bir unsurdur. Buna göre kanun şekli olarak kanun olmalıdır. Bir kanun iç hukukta kabul edilen yollarla yürürlüğe girmeli ve uygulanmalıdır. Böyle bir durum yoksa o kanun yok hükmündedir. Buna rağmen kanun uygulanıyorsa adalet içeriğinden yoksunluğu nedeniyle yokluk yaptırımı mümkündür. Bir diğer meşruluk usulü ise kanunun üst norm denetiminden geçmiş olmasıdır. Üst norm denetimi yapan en üst mahkeme olan Anayasa Mahkemesi kanunu denetledi ve iptal ettiyse burada meşruluk sorunu çözülmüş olur. Ancak Anayasa Mahkemesi yürürlükteki kanununu iptal etmez ve anayasaya uygun görürse ortada da meşruluğun içsel yönden şüpheli olan yani halka faydalı, halkın iyiliğini gözeten, düzeni ve istikrarı sağlayan, adalet duygusunu ya da insan haklarına dair şüpheli bir uygulama varsa mahkeme, hakim direnme hakkını ya da o normun yokluğu gibi davranması mümkün müdür? Örneğin; Yargıtay’ın savunma hakkıyla alakalı Anayasa Mahkemesine götürdüğü kanunun iptali istemiyle izlediği yol sonucunda mahkeme kanunu iptal etmedi, Yargıtay’da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne atıfla Radbruch formülünden esinlenerek kanunun ilgili maddesine direnmiştir.
Radbruch formülünün beş dakikada hukuk felsefesi diye adlandırdığı yazısının beşinci dakikasında söylediği gibi mevcut hukuk kurallarına uymak gerektiği kadar o hukuk kurallarının amacının güdüldüğü adalet ve insani değerler diye söyleyebileceğimiz ilkelere uymak ilkine uymaktan çok daha önemlidir.
Burada hukukun uygulayıcısı olan hakim meşru olmayan hukukun temel ilkelerine aykırı bir normla karar verme durumunda olduğu zaman hakim olmasını göstermelidir. Yani özgürce, bilgece, cesaretle, ölçülü, adaletten sapmadan, sevgi, umut ve inançla mevcut norma rağmen bir karar vermelidir. Bu da bir hakime önemli görevler yüklemekle beraber zor olanı istemektir. Burada ideal olan bir hakim anlayışı vurgulanmakta hatta o normu uygulamaktansa istifası daha erdemli olacağı teorik olarak söylenmektedir. Olağanüstü zamanlarda hakimin böyle davranması erdemli bir durumdur. Olağan dönemde içsel ve prosedürel yöntemler içerisinde hukukun meşruluğunu tartışılmasında günümüz modern hukuku birçok çözüm yolu ürettiğini yukarıdaki Yargıtay Anayasa Mahkemesi arasında ki görüş farklılığında çözümü Anayasa Mahkemesi Kararına rağmen Yargıtay’ın kendi kararını uygulayabildiğini hukuk sisteminin buna elverişli anayasa maddesi var olduğundan hareketle yaptığını görmekteyiz. Demek oluyor ki hukuk kendi içinde denetim yapacak mekanizmaları geliştirebilir. Kanunu mevcut sisteme göre uygulamayarak da hukuk yaratmaya müsait olabiliyor. Bunu da TC Anayasa’sına dayanarak yapabiliyor.
BEŞ DAKİKADA HUKUK FELSEFESİ Makalesi Üzerine Görüş ve Düşüncelerim:
İlk dakikaya baktığımızda, hukuki pozitivizme yönelik bir eleştiri vardır ve bende bu eleştiriye katılmaktayım. Çünkü, kanunlara baktığımızda bu kanunları yasa koyucu koymaktadır. Yasa koyucu ise kanun yaparken yanılabilir, hata yapabilir ve hatta hukuka uygun olmayan kanunlar yapabilir. Hukukçular, sırf yasa yasadır diyerek hukuku uygularsa ve hukuka aykırılıkları gözden kaçırırsa bu durum hukukun amacına ters düşecektir. Hukukçular, hukuka, adalete, hakkaniyete ve insan haklarına uygun düşmeyen kanunlara itiraz etmeli, hukuksuzluğu dile getirmekten kaçınmamalıdırlar.
İkinci dakikaya baktığımızda ise, hukuk halka yararlı olan şeydir denilmektedir. Bu görüşe katılmamaktayım. Çünkü, yasa koyucu yapacağı her kanunu, bu kanun halk için yararlıdır diyerek yaptığı her kanunu ( bu kanunlar hukuka ve ahlaka aykırı olsalar bile ) meşrulaştırmaya çalışır ve halka bu kanunları zorla dayatır. Halk ise kendilerine yararlı olarak gösterilen bu kurallara zorla uymak zorunda kalır. Radbruch ise hukuki olan şey halka yararlıdır demektedir. Bana göre de, yasa koyucu, toplumun menfaatlerini gözeterek, halkın kuralları benimseyebileceği ve hukuka uygun olan kurallar koymalıdır.
Üçüncü dakikaya baktığımızda ise, hukuk adaleti istemektir denilmektedir. Adaleti gerçekleştirmek için ise, hukuka uygun ve insan haklarına saygılı olarak çıkarılan kanunları uygulamak gerekmektedir. Bu şekilde yargılama yapılırken, insanların dini inancı, felsefi, siyasi görüş ve düşünceleri, ırk, dil, renk gibi ayrımlara gitmeden hukuk uygulanmalıdır. Bu şekilde ayrımcılığa gitmeden, öç alma duygusuyla hareket etmeden yargılama yapılmalı ve bu şekilde tarafsız ve hakkaniyete uygun bir şekilde adalet gerçekleştirilmelidir.
Dördüncü dakikaya baktığımızda ise, kamu yararını sağlamak hukukun bir amacıdır denilmektedir. Yasa koyucu, kamu yararını sağlamak için, çıkarmış olduğu kanunlarda kamu yararı, hukuki güvenlik ve adalet üçlüsü bir bütün olarak düşünülmelidir. Bu şekilde toplum yapısına uygun olarak, hukuka uygun ve kamu yararını göz ardı etmeyen kanunlar çıkarılmış olacaktır ve bu Radbruch’a göre hukuk düzeni için olması gereken şartlardır.
Beşinci dakikaya baktığımızda ise, var olan tüm kanunlardan daha güçlü ve daha kapsayıcı nitelikte ilkelerin bulunduğunu ve bunlara da doğal hukuk ya da aklın hukuku denildiğini görmekteyiz. Bu ilkelerin evrensel nitelikte ve her ülke kanunlarında olması gereken ilkeler olduğunu söyleyebiliriz. Yine aynı şekilde yasa koyucu, kanun yaparken bu ilkeleri göz önünde tutarak kanun yapmalıdır. Bu şekilde kanun koyucu, kamu yararını, hukuki güvenliği ve adaleti sağlamış olacaktır.
FURKAN ŞENGÜL – 201851162
HUKUK FAKÜLTESİ 3. SINIF
Beş Dakika Hukuk Felsefesi
İlk dakika:Dikta ve diktatör rejimlerde askerlere buyurulan emirin muhtevasında kabahat veya suç olsa bile askerler bu emirleri suç diye uygulamaktan imtina edemez.Hukuk eşittir güç benzetmesi bana mantıklı geliyor nede olsa kanun bir anlamda egemenin iradesinin tezahürüdür.Kim güç sahibiyse kanunu o belirler o düzenler o oluşturur.
İkinci dakika: ”Hukuk halka yararlı olan şeydir.”önermesi bana doğru gelmemekte.Metinde de bahsettiği gibi o zaman sözleşmeyi çiğnemek,yasaya uymamak halka yararlı iseler hukuktur demek hiç mantıklı olmayacaktır.Böyle bir durumun söz konusu olduğu ortamlarda hukuk çok kolayklı suistimal edilecektir.
Üçüncü dakika:Adamına göre adalet sistemi olmamalı herkes eşit şekilde makamına,gücüne bakılmaksızın objektif şekilde yargılanmalı ki insanların hukuka inancı ve güveni olsun.Aksi halde herkes kendi adaletini kendi sağlamaya çalışır ve önü alınamaz şekilde ihkak-ı hak ortaya çıkmaya başlar.
Dördüncü dakika:Burada ekleyeceğim bir şey yok
Beşinci dakika:Tanrıya insana olandan daha fazla itaat etme durumu kişiden kişiye toplumdan topluma göre değişir bence.Muhafazakar toplumlarda Tanrının rızasını kazanmak her şeyin başında gelirken.Ekonomik çıkarı ön planda toplumlarda Tanrı geri planda kalırken para her şeyin başında gelir.İnsanlar parayı elde ederken bunun dine veya tanrıya uygun bi şekilde elde edip etmediklerini umursamaz(faizin islam dinine göre haram olması)
Ahmet VURAL 201851181
BEŞ DAKİKA HUKUK FELSEFESİ
Radbruch,ilk dakikada pozitivist düşünce çerçevesinde hukuk ve gücü eşit tutmuştur. Yasa yasadır düşüncesi bana göre hukuk kurallarının lafzi yorum haricinde birtakım ilkeler ışığında da yorumlanabileceğini göz ardı etmekte. İkinci dakikada ‘hukuk halka yararlı şeydir’ demiştir. Burada ‘halka yararlı’ kavramı ucu açık bir kavram. Objektif bir karşılığı olmadığı için uygulamada keyfiyete zemin hazırlayacağı kanaatindeyim. Üçüncü dakikasında ise ‘hukuk, adaleti istemektir’ diyor. Yasaların bağlayıcılığını adaleti sağlama amacına yönelik olmasına ve bu amacı gerçekleştirmesine bağlamış. Yine burada da ‘adalet’ kavramının objektif bir karşılığı yok ve yine keyfi uygulamalara çok müsait olduğunu düşünüyorum. Dördüncü dakikada ise hukukun amacının adaleti ve kamu yararını sağlamak olduğunu ama insanın eksiksiz olmamasından ötürü bunları bir araya getiremediğini söylemiş. Ben de buna katılıyorum. Adaletsiz ve kamuya yararsız yasalar bulunabilir. Son olarak Beşinci dakikada aklın hukukundan yani tüm yasalardan daha kuvvetli ve kapsayıcı ilkelerden bahsetmiştir. Herkesi kapsayıcı ve geniş bir uzlaşım sağlayan ilkelerin; hukukun adalet,kamu yararı ve güvenliği amacını sağlayacağını ve keyfiyeti önleyeceğini düşünüyorum.
Elif Ayhan
1945 sonrası hukuk, anayasa ve devlet anlayışlarını etkileyen 2 ayrı hukuk felsefesi ortaya çıkmıştır; Hans Kelsen ve Radbruch.
Hans Kelsen, hukukun ne olduğu saf hukuk kuramını açıklamaya çalışır. Nasıl yapılması gerektiği ile uğraşmaz.
Radbruch ise adil olunan şey saptanamıyorsa o zaman onun hukuksal olduğunu saptamamız gerektiğini söyler. Adalet ölçütüne ihtiyaç olduğunu düşünüyor.
Hukuk kurallarının özünde yerleşik bulunan bir değer olmalıdır. Ama bu hukuk güvenliği için tek belirleyici etken değildir. Hukuk güvenliğinin yanına 2 değer daha lazımdır. Amaca uygunluk ve adalet. Hukuk asla halka yararlı olan şey demek değildir. En son adaleti sağlayan şey hukuktur. Kanunlarını hukuksuzlukla uygulayan devleti haksızlık rejimi tanımlarsak bu haksızlık rejimini uygulayan devlet bunu yasal haksızlık çerçevesinde yapar. Yasal haksızlık hallerinde doğal hukuka öncelik verilmesi gerektiğini düşünüyor. Usulüne uygun geçerlilik kazanan normun öncelikle uygulanması gerektiği, hukukun yasa koyucunun iradesine indiğinde adaletsizliğe yol açabileceğini söyler. Hukuk güvenliği ve amaca uygunluk adaletin tamamlayıcısı olabilir.
Düzenlenmesi esnasında adaletin bilinçli olarak reddedildiği yasa , adalete tamamen aykırıdır. Hatta hukukun doğasından tamamen yoksundur. Radbruch ‘ a göre de adaletten ayrılmak eğer artık tahammül edilemez bir düzeye erişiyor ise yasa adaletin karşısında geri çekilmelidir. Pozitif yasaları uygulayan yargıçları ele alarak eşitliksiz bir hukuku uygulayan yasaların karşısında yargıçlarında hukuki sorumluluğu gündeme gelecektir.
Başta hukuki potitivizmin savunucularından olduğunu düşündüğüm Radbruch hem 2.Dünya Savaşı hemde Nazi Almanyasına tanıklık ettiği için bundan etkilenerek hukuki pozitivizmi eleştirmeye başladığı görülüyor. Çünkü hukuki pozitivizm kötülüğü engelleyememişti ve bu noktada doğal hukuka kayar bir yönü bulunuyor.Ayrıca yine o dönemde yasayı uygulamaya mecbur kalan yargıçlar için bu formulü geliştiriyor.Çünkü hukuksuz rejimin alt edilmesinin yöntemini ortaya koyuyor.Adaletin temel taşı olan eşitliğin göz ardı edilmesinin hukukun doğasına tamamen aykırı olduğunu söylüyor .Olağanüstü dönem kanunlaştırmalarının hukuki biçim ve içeriğini değerlendirmede çok makul ve etkili bir yöntem geliştirdiğini düşünmekteyim.Radbruch formülü ile bir taraftan hukuk-ahlak arasındaki ilişki ve kanunların geriye yürümezliği gündeme gelmiştir. Mor gömlekliler hakkındaki davalarda uygulanabilecek bir yöntem olabileceğini düşünmekteyim.
Radbruch çağdaş dönem doğal hukukçularındandır. Radbruchun kendi adını verdiği bir de formülü vardır. Orada pozitif düzenlemelerin normal durumlarda uygulanması gerektiğini söylemiş. Ayrıca insan hakları ihlalinin ağır ve aşırı olduğu durumlara ulaştığındaysa tabii hukukun uygulanması gerektiğini belitmiştir. Radbruch nasyonal sosyalist döneme ait hukukunda hukuk olma doğasından yoksun olduğu kanaatine varmıştır. Kendi formülüne ilişkin olarak kanunların geriye yürümezlik ilkesine istisna getirerek hukukun af ya da zamanaşımıyla unutulmasına izin vermemiştir. Egemen güçlerin insan hakları ihlaline dair sistematik tavır ve uygulamaları sonucunda sorumluluktan kurtulamayacaklarını belirtir. Radbruch amaca uygunluk ve hukuk güvenliğiyle çatışan ilişkide adaletin baskın gelmesi getektiğini belirtir. Radbruchun formülü tahammül edilmezlik ve yadsıma olarak iki parçadan oluşur. İlk parçası adaletten ayrılmak tahammül edilemez bir düzeye eriştiğinde yasa, adalet karşısında geri çekilip hukuki geçerliliğini yitirdiğini belirtir. İkinci parçaya baktığımızda ise adaletin özü olan eşitliğin yasama faaliyetinde bilinçli olarak kabul görmemesi halinde pozitif yasaların hukuki karakterini kaybetmesini söyler. Yani ona göre bilinçli bir şekilde adaletsizce yapılan kanunlar usulüne uygun yürürlüğe girse dahi hukuk sayılmamalıdır.
Bir insan, ki bu insanın kanun uygulayıcısı olduğunu da kabul edersek, kendisine verilen yetkilerin dayanağı olan kuralların ortalama bir insan zekasına dayanarak akıl süzgecinden geçirmesini beklemeli miyiz? Büyük çoğunlukla evet şeklinde cevaplanabilecek bir sorudur bu. Bu durumda bir diğer ayrım kendini, ortalama muhakeme yeteneğine sahip bir insanın belli bir kesimin, erkin menfaatleri yada salt istekleri doğrultusunda hazırlanmış olan kurallara uyup uymama konusunda kendini gösterecektir. Bunun sınırı ne olmalıdır, sosyoloji ve psikoloji ile aynı kulvarda ilerlediğini düşündüğüm bu konunun hukukun yada kuralların dayanmasına ihtiyaç duyulan değerlerle de doğrudan ilintilidir. Bu kapsamda diğer disiplinlerle ilgili olarak öncelikle insan içinde bulunduğu ana değil de evrensel değerlere bağlı olarak kuralların gereğini yerine getirmelidir. Sonrasında kurallar bu şekildeydi şeklinde yapılan savunmaların iyiniyetle ne kadar örtüştüğü farklı bir soru işareti olacaktır. Bu husus konunun farklı disiplinlerle ilerlemesiyle ilişkilidir, farklı bir tartışma konusudur. Yalnız hukukun genel ilkelerinden hukuk güvenliğinden bahsedecek olursak erki elinde bulunduranın da erke dayanarak belirli doğrultuda yapacağı yasalar ve kurallar toplumu büyük boşluklara sevk edecektir. Toplumun en büyük savunma aracı hukuktan ve somutlaştırılmış yasalara olan güvenini alaşağı edecek ve olası güven kaosu meydana çıkacaktır. Bu kapsamda salt yasa koyucular değil uygulayıcılarına da büyük işler düşmektedir. Şöyle ki uygulayıcı konunun adil olmadığını fark etmesiyle bunu cesaretle dillendirmeli aksi halde en pragmatist yada egoist yaklaşımla bile bir başka anda da kendisinin benzer durumlarla karşılaşma ihtimalinin olduğunun bilincinde olmalıdır.
“HUKUKÇU EĞİTİMİNDE BİR DENEK TAŞI- Radbruch Formülü” üzerine refleksiyon paragrafım.
Pozitivizme getirilen bir eleştiri ve bu eleştirinin akabinde hukukçu eğitimine dair bazı düşünceler içeriyor bu makale. Pozitivist hukuk görüşüne göre hukuk adaletsiz olduğunda boyun mu eğmeliyiz yoksa hukuku mu değiştirmeye çalışmalıyız bence en önemli soru bu makalede. Doğal hukuk anlayışı gibi hukuka bir adalet amacı yükleyerek bakılıyor. Burada sınır gerçekten adaletsizlik. Eğer ki bir yasa gerçekten adaletsiz olursa bu yasanın değişmesi için çabalamak gerekiyor. Bu adaletsizliğe karşı direnecek hukukçular yetiştirilmesi gerekiyor.
Hukukçu eğitiminde bir denek taşı “Radbruch Formulü” makalesinde hukukçuların sadece iyi bir şekilde eğitilmesini değil ayni zamanda uygunsuz kurallara sırf devlet onları koydu diye uymamaları, en azindan protesto etmeleri gerektiği çıkarımında bulundum. Makalede örnek verildiği üzere “Bagrıma taş basarım, babamı asarım” ifadesi kullanıldığı bağlamda bir hukukçunun konulmuş olan kuralları katı bir şekilde takip etmesi ve herhangi bir adalet kaygısı duymadan “hukukun emrettiğini” uygulamasını gösteriyor. Kurallar sadece düzeni sağlamak için değil aynı zamanda adaleti ortaya koymak içindir. Öyleyse yargıçlar neden adaleti bulundurduğu şüpheli kanunları uyguluyorlar? Bir kuralın insanların önüne serilmesi “bundan sonra bu kurala uyulacak” denmesi o kuralın artık sorgulanamaz adaletin bir parçası haline mi getiriyor? Elbetteki kör bir şekilde kuralları takip etmek ve altında yatan amacı sorgulamamak mantıklı değildir. Ancak ortak bir adalet duygusu yaratmadığı gerekçesiyle de herbir kuralı dışlamak da pozitif hukuk sisteminin çökmesine neden olacaktır. Burada belli bir ölçüyü tutturmaları için hukukçular eğitilmelidir. Ancak bu şekilde mükemmel olmasa da eskisinden daha gelişmiş olacak bir hukuk sistemine doğru yol alabiliriz.
Yasaları uygularken sadece yazılı olanla bağlı kalınmamalıdır. Çünkü yasayı koyan egemen, hukuk kurallarını kendi isteği doğrultusunda şekillendirebilir. Bu ise bir hukuksuzluk ortaya çıkarır. Çünkü kuralları koyan egemen kendi yararını, kamu yararı gibi görüp kuralları ona göre şekillendirebilir. Yine aynı şekilde hukuk uygulamasında eğer kuralı koyan egemenin ve ona yakın olan insanların işledikleri suçlarda farklı uygulama; egemene ve ona yakın olan insanlara karşı işlenen suçlarda farklı uygulama olursa orada hukuktan bahsedemeyiz. Ülkemizde ise bazen bunun örneklerini görmekteyiz. E peki madem hukuktan bahsedemiyoruz o zaman ne yapmamız gerekir ? Radbruch’a göre halk buna itaat etmemeli ve hukukçular da böyle yasaların, yasa kimliği taşımadıklarını cesaretlice söylemelidir. Ancak buna şu şekilde katılmıyorum: eğer egemen despot bir kimliğe sahipse, itaat etmeyen halkın başına, itaat etmediği için daha kötü cezalar da gelebilir. Bu yüzden böyle bir baş kaldırma her zaman iyi sonuçlar vermeyebilir. Öte yandan ilk cümlemde yasaların uygulanmasında sadece yazılı olana bağlı kalınmamalıdır demiştim. Yasaların yanında bir takım ilkeler de vardır ki bunların yazılı olmasına gerek yoktur. İşte burada karşımıza doğal hukuk çıkmaktadır. Doğal hukuk, yasalar arasındaki çelişkiyi çözmede ve kanunun yeterli olmadığı durumlarda ortaya çıkan sorunu çözmede başvurulabilecek en iyi araçlardan bir tanesidir. Çünkü bana göre doğal hukukta ortaya çıkan ilkeler, geçmişten günümüze gelen hukuk uygulayıcılarının tecrübeleri toplamıdır.
Gustav Radbruch Formülü
Gustav Radbruch kendi formülünde ne pozitif hukuktan ne de doğal hukuk anlayışından ödün vermiştir. İkisinden de vazgeçmemiş sadece bir oyun gibi kullanılması gereken anda bir nevi o oyun karakterini oyuna dahil etmiştir. Formüle göre önce yazılı olan hukuk kuralları uygulanacak bu hukuk kuralları halka zararlı, işe yaramaz hukuk kuralları olmasına rağmen uygulanmaya devam edecek, ne zamana kadar böyle devam edecek, kar topu çığ olana kadar yani öncelik pozitif hukuka yönelik sonra ise artık bu kural tahammül edilemez bir seviyeye ulaştığında ise o zaman adalet üstün gelecek ve yasanın hukuki geçerliliği kalmayacaktır. Somut olaylarda bu formül birçok soruna yol açacağı bellidir çünkü adaleti bazı zamanlarda yerine getirecektir bazı zamanlarda ise yerine getirmeyecektir. Daha doğrusu adaleti çok sonradan yerine getirebilecektir. Halkın faydasına bir formül asla değildir çünkü bireyi hakkını aramak için sürekli çoğunluk olmaya kamuoyu oluşturmaya itecektir. Haksız hukuk kurallarına, boyun eğmeyenler çoğunluk olacak ki ancak öyle olay büyüyecek ve devlete sorun çıkaracak bunun sonucunda da adaletli olan sağlanılacaktır. Halbuki bir hukuk kuralının amacı toplumun huzurunu, güvenliğini sağlamak adaleti yerine getirmekken bütün hukuk kurallarının amaçlarını altüst edecektir. Bu formül adaletle hukuk güvenliği arasındaki çelişkiyi çözmekten çok hukuk güvenliğini, adaletten üstün tutarak devletin devam etmesini amaçlayan bir formül gibidir. Adaleti çok sonraya lazım olunca kullanılmak üzere saklar. Adaletten yoksun olarak sınırı aşmadan uzun süre işlemeye başlamış ve sonunda sınırı aşan hukuk kuralında adaletsizliklerden peki kim sorumlu olacak ya da olmayacak mıdır? Çünkü bu bir hukuk kuralı ve insanlar adaletsiz olsa da akıl yolu ile bu durumu kavrayabilsek bile bu kural sonuçta meşru bir kuraldır ve buna uygun davranan insanların sorumluluğu olacak mıdır? Bir adaletsizliği meşru kılan hukuk kuralı olsa bile insani değerlere aykırı olan bir durumu meşrulaştıran kuraldan bu kurala uyanlar ve uygun davrananlar sorumlu olmalıdırlar çünkü bazı yazısız vazgeçilemez kurallar ve ilkeler piramitin en üstünde yer alırlar ve öncelik bu kurallara uymaktır. Birini ırkı nedeniyle sevmediğinden onu şikayet edip ölümüne neden olan ve bunu o anki yasaya uygun olarak yapan kişi ve onun ölümüne o anki yasaya uygun olarak vicdani üstün ilkeleri gözardı ederek sebep olan hakim de sorumlu olacaktır. Bu durumda sınır aşılmış ve kamuoyu oluşunca haksız hukuk kuralı geçersiz olacaktır. Gustav Radbruch formülüne göre ve adaleti yerine getirmek esas olacaktır yani Radbruch’ a göre bu hukuk kuralına uyan ve uygun davranan kişiler suçludur ve yargılanacaktırlar. Bu formül hukuk kurallarının değerini kaybetmesine, insanların hukuk kurallarını anlamamasına yol açacaktır. Bir nevi burada kurban olan halktır çünkü başta formüle göre, bu bir hukuk kuralı sen bu kurala uyacaksın derken kişiye sonra ise sorunlar büyüdü artık kuralları değil adaleti sağlamak daha üstün olduğundan sen bu hukuk kuralına uymamalıydın sen suçlusun diyor.
Pozitivistlerin yasa, yasa olduğu için geçerlidir düşüncesi sorgulamadan kabul eden bir toplumun oluşmasına neden olabilecek türden bir bakış açısıdır. Belki insanlar yasaların varlığı inancıyla kendilerini güvenli bir toplumda yaşıyor gibi görebilirler ama bu tüm kuralları olduğu gibi kabul edip, toplumun gerçek ihtiyacının ne olduğunu sorgulamamızın önünde engel olmamalıdır. Radbruch’a göre hukuk güvenliği, hukukun gerçekleştirmesi gereken tek ve belirleyici değeri değildir, hukuk güvenliği yanında, iki başka değer daha yer almaktadır, amaca uygunluk ve adalet. Mutlak adaleti yaratamayacağımız görüşünde olsam da hak ve hürriyetleri görmezden gelip, keyfilik temelli oluşturulmuş yasaların hiç kimsenin hukuk tanımına uymayacağı düşüncesindeyim. Bir yasa artık ihtiyaçlara cevap vermiyorsa o yasanın etkililiğinin kalmadığını ve yerine yenisinin oluşturulması gerektiği taraftarıyım.
Gerçek hukukçuyu cesareti gösterirse, kanunda yazanı sorgulamadan uygulayarak acaba adaleti sağlayabilir miyiz? Bir hukukçuyu cesaretli olmaya itecek olan eğitimin temeli konusunda ise, sosyoloji ve felsefe derslerinin bir kuralın uygulanma nedenini, kuralların neden var olduğunu düşündürecek dersler olduğunu düşünüyorum. Ancak genel itibariyle diğer dersler bir kuralın, bir uyuşmazlığa nasıl uygulanacağı yani bir matematik formülünün probleme en doğru şekilde nasıl uygulanacağını göstermeye benziyor. Bu durumda biz öğrencilere de iş düşmektedir.
Hukuki pozitivizmin üzerinde durduğu “yasaların geçerliliği yasa olmasından dolayıdır” iddiası hukuku ve fonksiyonunu açıklamaya çalıştığımızda dar bir perspektife sahip olmamıza neden olmaktadır. Hakimlerin uygulamak zorunda insanların ise uymak zorunda olduğu kanunlar subjektif iradenin yansımadır. Adaletli bir düzenin meydana getirilmesi için siyasal iktidar, kanunları buna göre tayin edebileceği gibi tam aksine kendi çıkarları için de tayin edebilir. “Halka yararlı olan” kavramı nesnel bir kavram olmamasından dolayı bu kavramın içini yasama faaliyeti sırasında iktidar dolduracak ve büyük bir ihtimalle halka yararlı olan “iktidara yararlı olan”a dönüşecektir. Hukukun özü ve amacı adaleti sağlamaya yönelik olmalıdır. Hukuk kuralları herkesin kanun önünde eşit olduğunu tespit ettikten sonra, hakimler tarafından bu kuralların insanlar arasında ayrım yapılmaksızın uygulanması sonucu ancak adalete erişilebilir. Hukukun bir diğer amacının kamu yararını sağlamak olduğu düşüncesine katılmıyorum. Sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesi, iç ve dış güvenliğin sağlanması devletin üstlendiği kamu yararını sağlamaya yönelik görevlerindendir. Kapsamı daha geniş olan ve tanımlanmasının hiç de kolay olmadığı bir kavramın hukukun amaçlarından biri olarak kabul etmek doğru bir değerlendirme olmayacaktır. Son olarak, aklını kullanmaya cesaret eden insanın doğal hukukun ilkelerine ulaşıp bu ilkeleri kanunlarına da aktarabilirse işte o zaman adalet sağlanabilecektir.
201851611
Ali Kerem SOMUNOĞLU
Radbruch, ‘5 Dakika Hukuk Felsefesi ‘ adlı metninde yasaların keyfilik içerip , yetersiz kalması durumunda ;halkın bu kurallara itaat borçlu olmadığını , hukukçuların da bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söyleme cesaretini göstermesi gerektiğini belirtmiş. Radburch çağdaş toplumlarda hukukun boşluksuz ve herkes için açık, seçik normlar sistemi kabul edilir değildir. Peki bu normsuz , sınırsız bir hayat mıdır? O da değildir. Normlar belli sınırlar çerçevesinde var olmalı ancak kanunlar kazuistik olmamalı. Burada hukuki pozitivistlerden fikir olarak ayrılıyoruz. Hukukçunun karşısına çıkan somut olayda izin verilen alanlarda kıyas yapabilmeli, örf ve adete başvurabilmeli ve bunlardan dönüt alamadığı şartlarda hukuki ilkeler çerçevesinde hukuku kendisi yaratabilmeli.
Bir de olan ile olması gereken arasındaki farktan söz edilmiş . Eğer olana karşı halk itaat etmek zorundaysa , yargıçların da olması gerekeni savunma cesaretlerinin olması gerektiğini söylemiş. Eğer mevcut hükümet haksızlık çerçevesinde ilerliyor,insan haklarına aykırı kuralları meşrulaştırmaya çalışıyorsa ve bizler de pozitif hukukun olması gerekenden farklı olduğunu düşünüyorsak bunun için bir şeyler yapmalıyız. Değişmesine destek olmalıyız ,ona karşı bir direniş gösterebilmeliyiz.
Pozitif hukuk ve doğal hukuk teorilerini öğrenip yorumlamaya başladığımızdan bu yana, yorum paragraflarımı bu iki yöntemin her olayı çözemeyeceği konusunda yazdım. Çetin davaların çözümünde hep aklımda pozitif ve doğal hukukçuların görüşleri arasında bir optimal çözüm önerisi olabileceğini düşündüm. Bu hafta Radbruch formülünü okuyup öğrendikten sonra, sonunda optimal nokta konusundaki düşüncelerime bir destek bulmuş oldum. Üstelik bence Radbruch formülü, hukukun bir bilim olduğunu destekleyen bir formül. Bunu düşünmemdeki sebep şu: bilim bir şeyin doğruluğunu ya da yanlışlığını mutlak olarak kanıtlamaz ve böylesine bir kanıtlama amacı da yoktur. Bilimin nihai amacı zaten bir şeyin doğruluğunu ya da yanlışlığını, her ortamda, her şartta, her zamanda, her koşulda ispatlamak değildir. Bilim test ettiği ortamdaki şartlarda bir hipotezi test eder ve bulduğu sonucu o şartlara ve örnekleme göre açıklar. Gün gelir başka bir bilim insanı, başka bir örneklemle, başka bir ortam ve şartlarda, başka varsayımlarla başka bir sonuca ulaşır, o zaman bilim insanları artık o sonucu gelişen literatürde bir yere koyar ve artık bu yeni bilgiyle araştırmaya devam eder. Her yeni bilgi bir öncekini destekleyebilir, eksiliğini giderebilir veya geçerliliğini tamamen ortadan da kaldırabilir. Bilim sürekli kendini yeniler. Mutlak olarak dayandığı bir şey yoktur. Bir konuyu araştırırken dayandığı kuralların asla değişmeyeceğini iddia etmez. O kuralların örneğin varsayımların değişebileceğini, onlar değişince sonucun da değişebileceğini bilerek cevaplar bulmaya çalışır. Eğer hukuk, yazılı olanı kayıtsız şartsız, sorgulamadan, karşı çıkma ihtimali olmadan, yalnızca itaat ederek uygulanırsa, görünmeyen ama göz ardı edilmemesi gereken ilkeler çiğnendiğinde adalet kavramından uzaklaşılır. Aslında bu çeşit sorgusuz bir uygulama bilimin tarzından da epey uzaktır. Öte yandan, yazılı kanunların göz ardı edildiği, tamamen yazısız ilkelerin kural olarak uygulanması da yine bilime aykırı olacaktır çünkü bu sefer de bilimin kümülatif olarak öğretilerin üst üste konularak ilerleyen yapısıyla çelişecektir. Radbruch formülünün hukuk kurallarını sorgulayarak, eleştirerek, aklı her zaman çalışır halde tutarak ve kuralın amacına hizmet eden felsefesini düşünerek uygulama tarzı, bence tam da hukukun sosyal bir bilim olma özelliğine yaraşır bir çözüm önerisi olduğunu göstermektedir.
Sadece hukuk olanın halka yararlı olduğu fikrinin iddialı olduğu, 1945’te de bugün de tartışılabilir. Hem ceza hukuku hem hukuk felsefi alanında çalışmış Radbruch, kendi dönemi Almanya’sında nasyonal sosyalizmle şekillenen mer’i hukuku, sosyal demokrat bir parlamenter olarak halka yararlı ise itaat edilmeli şeklinde yorumlaması ‘halka yararlı’ kavramının içini hukuki pencereden mi yoksa siyasi pencereden mi doldurduğu sorusunu akla getiriyor. Bu noktada hukuku ise adalet amacına yönelmesi gereken, adaleti eşitlik olarak ifade ediyor. Burada kastedilen adalet dağıtıcı adaletse, tam anlamıyla eşitliğe götürmez nitekim eşit olmayana eşit davranmanın eşitliğe tekabül edemeyeceği Radbruch’tan yüzyıllar önce yaşamış Aristoteles tarafından ortaya konuyor. Adaleti gözeten ilkelerle desteklenen yasalardan tartışmasız verim alınacağı düşüncesiyle, insana ve vicdanına önem atfederken, pozitif hukuk anlayışının benimsenmesi durumunu halkı ve hukukçuları ”vahşi” yasalar karşısında çaresiz bıraktığı fikrinin içinde, hem içinde bulunduğu toplumun ve siyasetin izleri var hem de o vahşi yasaların vahşetinden kaçmak üzere önerilen insan vicdanıyla şekillenen ilkelerle beraber yasaların da yine insanlar tarafından yapılıyor olduğu verisi var.
17. yüzyılda anayasacılık hareketlerinin hız kazanarak sistematikleştiği sürecin temel amacı; siyasal iktidar karşısında birey hak ve özgürlüklerinin korunması, dengeli ve uyumlu devam etmesiydi. Yani ilk anayasacılık hareketlerinde dahi, birey hak ve özgürlükleri gözetilmişken, yasaların çelişkilerini giderebilecek olan hukuk ilkelerinin varlığına duyulan bu güvenin kafada bıraktığı soru işareti, Fuller’in hukukun kendine özgü bir ahlakı olduğu düşüncesini akla getiriyor.
Hukuku adalete hizmet etmemesi halinde hukuk olmayacağı yaklaşımı, buhran yaşayan ülkelerde, ki bu buhran sosyal, ekonomik, coğrafi vb. pek çok yönlü olabilir, toplumun renk skalasının büyük çoğunluğunda rastlanan keskin bir yaklaşım. Buradan da hareketle adil = eşit sonucuna ulaşmak zorken, yasaların adalet yönünden sorunlarını/eksiklerini ilkeler eliyle çözmek/tamamlamak fikri, içeriğinde boşluklar kalmış bir fikir. İnsanlar çocuk ve genç yaşta ölenlere derin üzüntü duyarken genel olarak söylediği erken öldüğüdür, bununla birlikte belli bir yaşın üzerinde ölenlerde, ölenin halihazırda uzun bir hayatı olması veya ortalama insan ömründe deneyimleyebileceklerini deneyimlemiş olması sebebiyle daha metanetli bir tablo çizilir. Hangi yaşta olursa olsun ağır hastalık geçiren ve/veya ağır tedavi görenler içinse, ölümün kurtuluşu olduğu düşüncesiyle daha soğukkanlı hale gelinir. Buradaki soru ölümün hangi insanlara ‘uğraması’ daha adil olduğu sorusudur ki buradaki boşluğun özü bu sorunun cevabıdır.
Hukukun adalet amacından saptığı ve bir grubun/kişinin gücünü kabul ettirme aracı olarak kullanıldığı durumlarda kişilerin direnme hakkı vardır ve bunun şiddeti yadsıyan haline sivil itaatsizlik denir. Sivil itaatsizlik kişilerin sonuçlarına katlanmayı göze alarak kanunlara uymadığı halleri tanımlar. Ancak bu hafta makalelerden birinde işlenen konu sivil itaatsizlik değil hakimin direnme hakkıdır. Hakimin direnme hakkından bahsedilirken bir sivil itaatsizlikten bahsedilemeyeceği çünkü hakimin hukuk uygulayıcısı sıfatıyla bir sivil olarak kabul edilemeyeceği kabul edilmiştir. Hakimin adalet amacı taşımayan hukuk kuralından haberdarken o kuralı uygulamayıp yok hükmünde kabul etmesi hakimin direnmesi anlamına gelir. Burada hakimin çok büyük bir yükümlülüğünün olduğunu görüyoruz. Çünkü hem bu hukuku saptayacak hem de buna karşı koyacaktır. Ancak hakime yüklenen bu görevin hukukun işleyişi ve yargının önemi bağlamında oldukça yerinde olmakla beraber hukuksuz kanunlara direnme gücünü kendinde bulabilen hakimlerin yetiştirilebilmesi benim için imkansız görülmektedir. Makalelerin biri “hukukçuyu cesareti gösterir” cümlesi ile başlıyorken bunları söylemem benim de ileride hukukçu olacağım gerçeğiyle birlikte olumsuz duygular uyandırıyor olsa bile en azından o hukuksuz rejim geçene kadar hakimlerin yargı bağımsızlığından kuvvet alarak kullanacakları direnme hakkının ne kadar işlerlik kazanacağını makaleleri okurken çok sorguladım. Bunun sebebi örneklerin az olması olabilir. Bu da örneklerin artması için daha çok çalışmamızın ve cesur hukukçular olarak kendimizi yetiştirmemiz gerektiğinin farkına varmamı sağladı.
Umay Gökçe AYAN
Öncelikle kanun kanundur, yasa yasadır mottosuyla hareket edenlere ve özellikle katı pozitivizme karşı eleştirel ve direnişçi bir formül getiren Gustav Radbruch kanımca pozitivizm ve doğal hukuk anlayışları arasında ortak bir payda yakalamaya ve birleştirici bir üçüncü yol getirmeye çalışmıştır. Hukuka ve daha çok uygulamaya yönelik çarpıcı önerileri olmuştur. Kanun kanundur ne olursa olsun mutlak uygulanması gerekir ve yoruma yer yoktur şeklindeki bakış açısı adeta küçük bir battaniye gibi bir alanı tamamlarken diğer alandan çelişkili sonuçlar verecektir. Bu kanun koyucunun insan olmasının kaçınılmaz bir sonucudur. Her durum ve koşulu öngörerek her olaya ayrı düzenleme yapılması aklın gerçekliğinden uzaktır. Radbruch ise adaleti sağlamaya yönelik olmayan kuralların uygulanmaması gerektiğini ve hatta bu kuralları uygulamamanın hâkimlerin bir yükümlülüğü olduğunu ileri sürmüştür. Pek tabi hâkimler yalnız müspet hukuku değil adaleti uygulamakla görevlidir. Kurallar ancak onlara hakkaniyet yolundaki ışık olabilir. Ancak kuralların geçerliliğini ve bağlayıcılığını yok saymak hukuki güvenliği ve belirliliği tehlikeye düşürecektir. Hâkimin önüne gelen uyuşmazlıkta adil olmadığı sebebiyle ilgili mevzuatı uygulamamasını bir yükümlülük olarak görmek kanımca doğru değildir. Hâkim durum ve koşullara göre zaten yorum yoluyla belirli hukuk ilkeleri çerçevesinde kurala yön verecektir. Üstelik daha ilerisinde kuvvetler ayrılığı ilkesine ters düşecek bir uygulama görülecektir. Hâkime böyle bir yetki hatta daha öte yükümlülük verilirse kanun koyucunun keyfiliği önlenmeye çalışırken yargı erkini keyfiliğe yöneltmiş oluruz. Hâkimin objektifliğinden uzaklaşmak zorunda kalırız. Direnme hakkı yadsınamaz bir gerçektir ancak bunun sınırları çizilmezse hukuk savaşı hukuksuzluk sonucu doğuracaktır. Bunlardan en önemlisi ise kamu menfaatidir. Birey çıkarları adalet gayesiyle korunurken kamu menfaati ve toplumsal düzen yok sayılmamalıdır. Öte yandan anlayamadığım bir nokta var. Puttfarken ve Göttig olayında, Puttfarken’in amacı her ne kadar Göttig’in ölmesi olsa da onu gidip öldürmedi, dönemin suç kabul ettiği bir durumu ihbar etti. Bu onu dolaylı fail kabul etmeye yeterli midir? Böyle bir toplumda hukuki tutarlılığı sağlamak mümkün müdür? Adaleti sağlamak gayesiyle eşitliği kenara itmek hukuk devletinin bir sonucu olarak kabul edilebilir mi?