Bu haftaki konumuz tarihsel hukuk okulu ve hukuki realizm olacaktır. Bu kapsamda aşağıdaki makalelerin okunması ve 25 Nisan Pazar saat 18:00’e kadar refleksiyon paragraflarının gönderilmesi gerekmektedir.
-
Takip Et
Takip Ediliyor
WordPress.com hesabınız var mı? Şimdi oturum açın.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
İki soruda postmodernizm ve hukuka yansıması makalesine yönelik reaksiyon metnim çerçevesinde;
Bahsi geçen makale de öncelikli olarak postmodernizm ne demek olduğu, tarihsel gelişimini nasıl sürdüğü sorusuna yoğunlaşılmış olup daha sonra postmodernizmin hukuk içerisinde yansımasının nasıl gerçekleştiği sorusu irdelenmiştir.
Öncelikli olarak gerek makaleye göre gerekse başka kaynaklardan elde edilecek bilgiler ışığında, postmodernizmin ne zaman başladığı hali hazırda kesin bir tarih verilmesi pek mümkün olmayıp ikinci dünya savaşından günümüze kadar olan süreçte varlığını sürdürdüğü kabul edilen bir gerçekliktir.
Postmodern terimini incelemek gerekirse post sözcüğü ile beraber hali hazırda modern dönemin tamamlandığını artık bunun ötesine geçildiğini, bir karşıtlık oluştuğundan bahsetmektedir.
Bahsi geçen makalede de postmodernizm için şu sözler söylemiştir: “moderne yüklenen anlamlar, onun ardından postmodernin gelmesini zorunlu kılıyor. Çünkü modern, varolan düzene karşı duyulan hırsı, biçime saldırıyı,sanatın ve belki de yaşamın varlık nedenini aşma, ötesine geçme yeteceğine duyulan inancı ifade ediyorsa; böyle bir anlayışın gün geldiğinde aynı değişiklik arzusunu bizzat kendisine yöneltmesi kaçınılmazdır.”
Anlaşılacağı üzere varlığın sürdüren bir modern anlayış, kendisini besleyen ruhuna uygun olacak şekilde bekleneni karşılayabilmek için gerekirse kendisini yoketmesi bu sayede modernin inkarına varılacağı, tarihsel süreçler ve aşamalar sonucunda modernizmin yıkıntılarından postmodernizmin doğacak olması aşikar bir hal alacaktır.
Postmodernizmin tarihsel süreci incelendiğinde ise postmodern dönemin öyküsünün başlangıcı 17. YY karşımıza çıkan Rasyonalizmdir. Dönemin düşünürlerinin matematik konusunda da başarılı olmaları sonucunda geometrik yöntem ve aklın kutsanması gerekliliğini ele alarak insanın doğruyu akıl ile elde edeceğini bu sayede ise doğaya hükmedeceğini öne sürmüşlerdir. Bu sayede Aydınlanma düşüncesi insanın gerekirse yaratıcıdan ve doğa ile zıtlaşacağı bu sayede başkaldıran ve kendi ayakları üzerinde duran insanın aslında her şeyi öğrenebileceğine değinilmiştir.
19 YY ise artık akıl çağından çıkılarak gözlem ve deney bağlı bir metadolojik aklın sonucu olarak doğanın matematikleştirilmesine dayanan pozitivizm ortaya çıkmıştır.
Pozitivizm daha sonraları modernizme bırakacağı çok önemli iki ilkeyi kendi içinde bulundurduğu düşünüldüğünde bu önemli iki ilke düzen ve ilerleme olarak karşımıza çıkıyor. Amaç burada aslında daha iyi bir dünya elde ederek dünyayı bir yeryüzü cenneti yapmaktır.
Bu açıklamalar sonucunda modernizm hali hazırda ikinci dünya savaşına kadar hakim olmuş ise de yaşanan kıyımlar, kullanılmış olan silahlar, sosyal dengesizlikler bir nevi bu düşüncenin sonunu getirmiştir.
Hali hazırda 1900 yıllarda Batı toplumlarındaki iyimser havayı oluşturan modernite değerini kaybetmesi neticesinde postmodernizm ortaya çıkmaya başlamıştır.
Makalemizdeki bir diğer soru olarakta postmodernizmin hukuktaki yansıması ne şekilde olduğudur.
Postmodernizmin pratik hukuka yansımasının ilk biçimi Critical Legal Studies olduğu ifade edilmektedir. 1977 yılında Wisconsin Üniversitesi’nde küçük bir konferansla başlayan bu hareket, esas itibariyle, geleneksel hukuk anlayışlarına getirdiği radikal eleştirileri bünyesinde barındırmaktadır . Bu hareketin, esin kaynağı olan Marksizm’e, Yapısalcılık’a ve Post-yapısalcılık’a benzer bir şekilde taraftarları arasındaki ciddi görüş ayrılıkları nedeniyle sistematik ve tutarlı bir altyapıya sahip olmadığı ifade edilmektedir.
Ayrıca CLS’yi oluşturanlar hareketin postmodern karakterine uygun olarakta feminist düşünce ile birleşerek iki koldan ilerlediği kanaatine varılmıştır.
Bahsi geçen makalede sonuç olarak vardığım kısımlar 1960 ve 1970’lerde ortaya çıkması sonucunda modern liberal hukuku ve liberal legalizmi eleştirmeyi şahsına münhasır hak gören CLS’yi siyasi ve ideolojik altyapısını etkileyen akımlardan biri olarak hemen hemen aynı tarihlerde ortaya çıkmış olan Postmodernizmi kabul edebiliriz.
CLS özellikle Postmodernizme olan yakınlığı neticesinde modernizmin evrensel hukuk kurallarını baz alarak dayatmalarına karşı çıkarak kesinlik kavramından uzaklaşmış olup plüralist bir karakter sergilediği görülmektedir.
Hukuki realizm kriz zamanlarında ortaya çıkan, o dönemdeki kurumların işlevi anlamında sorgulamaların yapıldığı ve makaledeki adıyla kurumların üzerine sinik asit döküldüğü bir anlayışı ifade etmektedir. Hukuki Realizm Akımında bir görüş birliğinin olmaması, kurumların işlevinin sorgulanması ve kavramların sebebinin irdelenmesi hususlarının belli zamanlarda meydana gelmesinden kaynaklanabilir diye düşünüyorum. Sürekli bir biçimde bu sorgulamaların yapılması akımın doğası gereği mümkün gözükmemektedir. Yani devamlı olarak genel geçer şeylerin sorgulanmasına ve aslında maskelerinin düşürülerek gerçeklerin ortaya konulmasına çabalanması anlamına gelir. Devamlı olarak bu çaba içinde olunursa ortada düşürülecek bir maskenin olacağını veya bir düzenin olacağını düşünmüyorum. Ortada bir düzenin olacağına inanmıyorum çünkü kurumların irdelendiği bir durumu düşündüğümüz zaman o kurumun işlevini, sağladığı yararı ve aslında ondan beklenen işlevi yerine getirip getirmediği sorgulandığında ve hoşa gitmeyen cevaplar alındığında o kurumun görmekte olduğu asıl işlevden de menedileceğini düşünüyorum. Asıl işlevinin de hoşumuza gitmese de bir düzen kurduğuna inanıyorum.
Umay Gökçe AYAN
Reaksiyon paragrafımı, Amerikan hukuki realizm akımı makalesinde yer alan şu fikir üzerine yazmak istiyorum: hukuk eğer yalnızca yazılı kuralları uygulamak olsaydı davaların sonucu daha açılırken belli olurdu. Hukuk felsefesi dersini almadan önce, davalarda sonuca ulaşabilmek için kullanılabilecek bir istatistiksel bir program yapılsaydı, aynı nedenlerle tutarlı bir şekilde aynı yargılara varılabilirdi diye düşünüyordum. Tıpkı istatistiksel bir modelin uygulanması gibi, önceden belirlenen kısıtlar göz önüne alınarak (zamanaşımı gibi usul hukuku kuralları olabilir) ve girdi olarak değişkenleri koyarak (deliller gibi davanın olguları), karara ulaşılabilir diye düşünüyordum. Geçmiş dava kararları kullanılarak, değişkenler belirlenir, ve bu değişkenlerin karara olan bireysel etkileri, geliştirilecek modelleme yöntemleriyle, ayrı ayrı bulunabilirdi. Belki de bu şekilde, her dava çok sistematik olarak devam edecek ve benzer davalarda aynı karara varıldığı için çok daha adil bir yargılamaya ulaşılabilecekti. Ama sonra, benzer de olsa her davanın kendine has özellikleri olması sebebiyle, davaların modellemeye çok da uygun olmadığını düşünmeye başladım çünkü bu kadar belirsizliğin ve bağımsız değişkenin (veya değişkenler kombinasyonunun) bir arada olduğu bir modelin r-karesinin (veya belirleme katsayısı yani bağımlı değişkenin bağımsız değişkenlerle açıklanabilen varyans oranı) düşük olacağını ve modelin hata teriminin oldukça yüksek olacağını düşünmeye başladım. Üstelik, modeli belirlerken kullanılan kurallar, kural kuşkucularının üzerinde düşündüğü şekilde, zamanla değişebilir. Gerçi bu zamanla değişim sonucu model yeniden ayarlanabilir ancak yine de hukuksal olaylar yalnızca rakamlarla veya kategorik değişkenlerle ifade edilemez ve içinde insana dair çokça belirsizlik barındırır (burada insanın rasyonel bir varlık olmadığına dair bilimsel çalışmalara girmeyeceğim). Hukukun bir bilim olduğunu düşünsem de, hukuk bilgim arttıkça, matematik veya istatistik bilimlerinde olduğu gibi moda mod şekilde hukuksal tanımlamaların yapılamayacağını ve hukukun modellemelere uygun olmadığını anlamaya başladım. Modellemeye en uygun hukuk dalı usûl hukuku olacaktır, ancak onun haricinde sürekli değişen dünya ve toplumsal dinamikler sebebiyle hukukun modellenemeyeceğini düşünmekteyim. Modeli bir kere kurduktan sonra düşünmeksizin olaylara uygulanamayacağını; modelin de, kullanılan değişkenlerin de, kullanılan varsayımların ve kısıtların da durmaksızın ve çok kısa zaman aralıklarıyla eleştirilerek değiştirilmesi/güncellenmesi gerektiğini düşünüyorum. Bu da onun uygulanmasını belki de imkânsız hale getirecektir. Yine de konu üzerindeki düşünsel yolculuğum devam etmekte.
Postmodernizm
Her tarihsel dönemin kendine özgü hukuk anlayışı vardır. Ancak içinde bulunduğumuz döneme ait bir anlayış atfetmek zor. Çünkü bulunduğumuz dönemde karmaşıklık ve içiçelik diğer dönemlere dönemlerle kıyaslanamaz derecede fazla.
Yazara göre Modern‘e yüklenen anlam sonrasında Postmodernizmin zorunlu kılıyor. Çünkü Modern’de varolan düzene karşı yapılan varolanı aşma çabası gün geldiğinde kendine karşı yapmasında kaçınılmaz kılıyor. Postmodernizmin öyküsü 17. yüzyılın rasyonalizmidir. Aydınlanma düşüncesi ile birlikte insanlar doğa ve tanrı karşısında kendilerini ispatlamaya hedeflenmişlerdir. Sanayi devrimi ile birlikte insanlar çok büyük bir yol katetmişlerdir. 17. yüzyılda aydınlanma dönemi yerini 19. yüzyılda deney ve gözlem çağına bırakmıştır.
Postmodernizm hukuka CLS görüşüyle yansımıştır. CLS’nin esin kaynağı hukuki realizm,marksizm gibi görüşler sayılabilir. Tabi bunun en gerisinde karşımıza nietzsche çıkar. Ona göre iki tür ahlak anlayışı vardır. Efendi ve köle ahlakı. CLS Bu görüşe göre nesnellik yok yani ahlaki temelli hukuk ilkelerinin geçerliliği yok. Değerlere göre belirlenen bir ahlak kuralı varsa bu tüm toplumlar için geçerli olamaz. Yani nesnel ahlak kuralı hukuk kuralı olamaz. Zayıf değerleri onları teselli eder ama harekete geçmelerini engeller, baskıyı haklılaştırır. CLS’ye göre tüm ulusal varlıklar anlaşarak rasyonel ilkeler bulamazlar ve hukuk güç ve yarar ilişkilerinden bağımsız olamaz. O halde hukukçu hukuk uygulaması üzerindeki rasyonellik perdesini kaldırmalıdır.
Aslı Zehra Genç 201851081