Bu hafta derste etik teoriler ve daha sonra hukuk ve etik ilişkisine değinilecektir.
3 etik anlayışa (yararcı/ Benthamcı, deontik / Kantçı ve erdem etiği /Aristo’ya) ilişkin makalelerin okunması gerekmekte olup, reaksiyon paragraflarının 2 Mayıs Pazar günü saat 18:00’e kadar gönderilmesi gerekmektedir.
Not: Aristotales’in etik anlayışına ilişkin 2 metinden sadece biri okunabilir, ama ikisi de okunursa daha faydalı olur.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Etik anlayışlarında 3 teori dikkatimizi çekmektedir:Kant,Bentham ve Aristo’nun yaklaşımları.Hukuk da etiğin alt başlıklarından olmasından ötürü bu çerçevelerde düşünebiliriz.Kant ın etik anlayışında sık sık akla vurgu yapılmış.Ahlak dolayısıyla sorumluluk sahibi olmanın önkoşulu olarak akıl şart görülmüş bunun da yansımasını kanunlarımızda örn tam ehliyetliler olarak görebiliriz.Tam ehliyetsizler işlemlerinde daha sınırlıdırlar başka bir tabirle tam ehliyetliler daha özgürdür.Kant’a göre de zaten ahlak ve sorumluluk sahibi olduğunuz ölçüde ÖZGÜRsünüzdür.Eleştireceğim bakış açısı ahlakın varlığının tanrıya inanmaktan geçtiğini açıklamasıdır bu görüşe katılabilmemiz için cezaevlerinde çoğunluğun ateist olması gerek…Yine de Kant özetle akıl sahibi değilseniz sorumlu değilsiniz fakat tanrı inancınız olmasa da ahlaktan sorumlusunuz diyerek tezini yumuşatmıştır.Demokratikleşen toplumlarla birlikte Bentham’ın faydacılık ilkesi yaygınlaşmıştır diyebiliriz çünkü egemenliğin halka ait olmasıyla toplumun yararı toplumun mutluluğu gözetilmiştir.Bilimsel yol izlemek için 7 şarta bakılsa da kanımca eleştirilerde de gördüğümüz üzere çıkan sonuç her zaman doğrudur diyemeyiz.Hepimiz için gerekli olsa da hukuk alanında diğer aktörlere göre özellikle hakimlerin etik-ahlak sahibi olması toplumlar için çok büyük önem arz eder.Avukat mesleği gereği bir suçlunun savunmasını yaparak toplumumuzun bazı değer yargılarını rahatsız etse de hakim her zaman(sürekli devamlı) etik davranarak kendisi için bunu Aristo’nun deyiminden yardım alırsak “karakter etiği” haline getirmelidir.İnsan hakları makalesinde “insan hakları toplumsal düzenlemeler,hukuk ve siyaset için etik ilkeler getirme girişimidir” ,”insan hakları hukuk değildir” ve “yaygın olan -düzen iyidir- değer yargısını aşmak” cümlelerini birleştirdiğimde günümüzde alınan covid önlemleri aklıma geliyor.Hastalıktan kurtulmak için iyi kötü ne olursa artık kararlara düzene uymalı mıyız,insan haklarını nereye koymalıyız..
Kant Ahlakı
Ahlaktan Tanrı’nın varlığına gitme düşüncesi değil de Tanrıdan Ahlaka gitmek bizim toplumumuz için daha doğru olacaktır.Muhafazakar toplumların sahip oldukları etiğin temelini dine dayandırmaktadırlar.Tanrının kutsal kitapta bahsetmediklerini dini çerçevede yorumlayarak ahlakı ve etiği oluşturabilirler.Kant salt aklın Tanrı olduğu hususunu dile getirmiştir o zaman salt aklın ortaya koyduğu irade hiç şüphesiz yanılmaz ve doğru olacaktır.Salt aklın kritiğinde olan ideleri bizim bilmemiz mümkün değildir(salt aklın üç temel idesi olan ruh, kosmos ve Tanrı).Kant özgürlüğün belli başlı sınırları olduğundan bahsediyor.Özgürlüğe belli başlı sınırlar koymazsak bu özgürlük sınırı başkalarının özgürlük sınırını ihlal etmeye başlar ve ortaya kaotik bir ortam çıkması çok muhtemel olur.Bu özgürlüğü kontrol altında tutmak da çeşitli araçlarla mümkündür.(kanun-ahlak-salt kuvvet vs.).Yazıda geçen bakkal örneğinde çocuğu kandırmama sebepleri birbirinden farklı birinde maddi zarara uğrarım saikiyle kandırmazken diğerinde vicdanı el vermediği için kandırmamaktadır.Kanunlar için de bu böyledir kimi insanlar sırf kanuna aykırı olduğu için aykırı eylemlerden imtina ederken kimileri ise kanun umurunda değil dışarıdaki insanların tepkilerinden çekindiği için kanuna aykırı eylemlerden sakınır kanuna uyma motivasyonlarını daha çoğalatabiliriz….İnsanın iç mahkemesi vicdanına çok büyük iş düşmekte…İnsan özgürse sorumludur fikri mantıklı şöyle bir örnekle izah ediyim özgür iradesiyle birini öldüren adam bu eyleminden sorumlu olurken tehdit altında zorunluluk nedeniyle birini öldürürse bundan sorumlu olması bak adil olmayacaktır. İnsanın davranışlarını ahlaklı yapan ahlak kanununa karşı saygıdan doğmuş olmalarıdır.Son olarak “Kant, bize, ‘iyi niyetli ol gerisini düşünme’ demektedir.Ancak günümüz çıkar toplumunda insanların insanları araç gören bir ortamda bu bana fazla mantıklı gelmiyor kantın görüşü fazla optimist geliyor insanlar bir eylem yaparken onun ahlaka kurallara insanlara yararlı olmasını değil de kendine yararlı olması saikiyle hareket ediyor.
Ahmet VURAL
201851181
Elleri dolu ve yürümekte zorlanan yaşlı bir insana yardım etmek için iki neden olabilir : Bugünün yarını da var düşüncesiyle yaşlanınca, kişi bu insana yardım etmediği için ilahi güç tarafından aynı çaresiz duruma getirilme veya yaşamında olmasa bile tüm tek tanrılı dinlerin kutsal kitaplarında ortak olduğu üzere ebedi yaşamında cehennemde cezalandırılacak. İkinci olarak, örnekte insanın elinde ağırlık var ve kendisi yürüme güçlüğü çekiyor ki bu da insanın tabiatı gereği onu yardıma muhtaç hale getiriyor ve küçük bir empati ile bu muhtaç olma durumu anlaşılacağından yardım edilebilir. Bu iki farklı nedenin ikisi de aynı sonuca götürüyor olsa da ne olduğu kadar nasıl ve neden olduğu da önemlidir. Bu örneği Kant yorumlasaydı, ahlakın bu insana yardım edilmesi gerektiğini ve her ne kadar bunu tanrıya inanmayan bir insan yapabilecek olsa da, yardım edenin özünde bu ahlaki değerin tanrı inancından beslenecek durumda olduğunu iddia ederdi. Bana göre, tanrı kavramı varoluşcu Soren Kierkegaard’ın atfettiği kutsallık kısmı dahil olmamak üzere, insan aklının dışında bir kavram olduğu için, Kant’ın ahlak anlayışının sac ayaklarından biri olan rasyonel teoloji açıklamasının tamamı, su basmanı planlanmamış binanın çatı izolasyonu için malzeme araştırmak gibi.
İnsanın iyiye ve güzele yönelen davranışları, algısından ileri gelir ki bu algı genetik, çevre, vücut yapısı, yaşanılan coğrafya, iklim vb pek çok faktörle beraber şekillenir. Tıpkı yukarıdaki örnekte, ikinci gerekçeyle yaşlıya yardımcı olan kişinin algısının tanrı aksiyomundan azade form kazandığı gibi. Ahlakın temel kaygısı akıldan beslenmek olacaktır ve fakat bunu yaparken ödül-ceza motivasyonuyla besleyeceği ölümsüz ruh inancına sahip olmak zorunda değildir. Eğer öyle olmak zorunda olsaydı, yani iyiye güzele ulaşmanın en nihayetinde ilahi kaynaktan beslenmek zorunda olması söz konusu olsaydı , iletişim kurma yetisinden yoksun, tanrı aksiyomundan habersiz ve bunu öğrenebileceği kaynağı olmayan ilk insanların, hayatta kalma içgüdüleri ile (hala mevcut olana ve değiştirilemeyen içgüdü) birbirlerini öldürmeleri ve dolayısıyla insan ırkının yerküreden tamamen silinmiş olması gerekirdi.
Üç etik anlayışından Bentham’ın hazcı etik anlayışını daha çok benimsedim diyebilirim. Gündelik yaşamda davranışlarımız ve seçimlerimiz üzerine karar verirken “felicific calculus”un ne kadar geçerli olduğunu fark ettim. Özellikle kendim apriori değerlerin var olmadığını; değerlerin tarihsel süreçle birlikte ortaya çıktığını düşündüğüm için hazcı etik anlayışı bana çok daha yakın geldi.
Peki Bentham’ın etik anlayışının hukuka yansıması nasıl olacaktır? İnsan davranışlarının ve seçimlerin kaynağına faydacılığı koyduğu ve a priori değerleri reddettiği için hukuka yaklaşımı da doğal hukuk anlayışına karşı, faydacılığı temel alan bir doğrultudadır. Bentham’a göre hukuk, insanların mutluluğunu amaçlamalıdır. Mutluluğun, eşitliğin ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda direnme hakkı mevcut olmalı mıdır? Baskıcı bir rejimden söz etmiyorsak mevcut “iyi” halin aksine durumlar için elbette mevcut olması gerekir, çünkü toplumun faydasına olan budur. Ancak Bentham bunun aksini benimsemiş gibi görünüyor. İnsanlar hoşlanmadığı her kurala karşı direnme hakkını kullanırsa toplumun, varlığını sürdüremeyeceğini düşünüyor. Belki de onun düşündüğü gibi bir toplumda direnme hakkına ihtiyaç kalmayabilir. Ancak Bentham’ın anlayışındaki toplum yapısı gerçekleştirilebilir mi, emin değilim.
Aristoteles’in Etik Görüşü
Etiği açıklarken ontolojiden sıkça yardım almıştır. Aslında toplumsal olarak açıklamaktan ziyade tek tek insanlara değinmiştir. Açıkladığı kavramlar soyut kalmamakta. Somut örneklerle anlaşılabilirliği mevcut. Toplumdan izlerle karşımıza çıkmaktadır. Mutluluk , iyi , siyaset bilimi , etik , adalet , erdem, tercihler , temaşa , orta öğretisi üzerinde durmuştur. Görüşleri arasında orta öğretisi ön plana çıkmaktadır. Aşırılıklardan kaçınmak ve ölçülü olmak üzerinden fikirleri yükselmiştir.
“Etik İlkeler ve Hukuk” makalesi hakkında refleksiyon paragrafı yazacağım.
Yazarın söylediklerinden anladığım kadarıyla şunları diyebilirim. Bir arada yaşayan insanoğlu önceki dönemlerden günümüze gelirken, yanlarında son 2-3 yüzyıllarında insana verilmesi gereken değer ve önemi de getirmişlerdir. Diğer varlıklardan akledebilme özelliğiyle ayrılan ve bu ölçüde gelişen, değişen, değiştiren, düzene yönelmeyi hedef alan insanlık, diğer varlıklardan ayrıldığı için haklara sahiptir ve kendi içinde de düzenin oluşabilmesi için ayrıştırıcı hak ve yetkilere de sahip olabilmelidir. Ancak yazar şunu da ifade etmektedir. Tamam insan hakları diyoruz, her hukuki tartışmada bunların varlığından bahsediyoruz ancak ne kadarını uyguluyoruz? Şöyle söylemek gerekirse insan hakkını sıradan bir kelimeden mi ibaret görüyoruz, yoksa yaşantımızda ilke edindiğimiz bir değer haline getirdik mi?
İnsan haklarının kendini en iyi gösterebileceği alan hukuktur. Çünkü hukuk, bir toplumun, toplum olarak yaşamasını sağlayan düzenin adıdır. Bir insan nasıl yolda gördüğü her arabaya binemiyor, önünden geçtiği mağazaların camına taş atıp da dilediğini alamıyor; aksine işin bir yolu yordamı olduğu bilinci ona öğretiliyor, o da buna uymak güdüsünü taşıyorsa işte biz buna kabaca hukuk diyebiliriz.
İnsan hakkının sarf etmiş olduğumuz hukuk normlarında kendini göstermesi, hatta yazarımız göstermekten çok hissedilebilmesinin kıymetli olduğunu ifade ediyor ve bu bakımdan normların nasıl olduğunu ve olması yönünde sahip olduğu fikirleri bizimle paylaşıyor. Kültürden kaynaklanan bir norm türü vardır. Kültür normları, geçmişten günümüze bir davranış biçimi halinde süregelen ve zamanında bu şekilde davranmak, herkesçe (veyahut çoğunlukça) uygun bulunduğundan bugün de ondan şaşılmadan devam edilmesi gerektiği şeklinde hazırlanan normlardır bunlar. Bir yere kadar bunların gerekli olduğunu söyleyebilirim. Çünkü bir halk, aslında kendisinden önceki halkının devamıdır ve nasıl bir çocuk ana babasından etkilenirse onun da normlarında bunlara yer vermesi doğaldır.
Ancak bir husus vardır ki bu husus aslında kültürden veyahut yapılıştan kaynaklanan pozitif hukukta bir turnusol kağıdı gibidir. İşte bu kavram insan haklarının kendisidir ve normlaştırılması gerekmektedir. Bahsettiğimiz gibi insan aklıyla değişir, gelişir, ilerler. Bu süreçte geçmişten taşımış olduğu bazı hususları geride bırakabilir, bu oldukça doğaldır. İnsan hakları devreye girince, öz olan kültürün getirmiş olduğu usûl değil, insanın yararına, faydasına, bireysel (ve uzun vadede toplumsal) özgürlüğün esas alınmış olunduğu norm anlayışı olmalıdır. Bunu kendi açımdan şöyle bir değerlendirme ile anlatmak istiyorum. Biz hep hukukun insan için varolduğunu, bizim davranışlarımızı düzenlediğini söylüyoruz. Eğer bunları söylüyorsak çok doğal bir şekilde yapılan norm çalışması da insanın kendisinin menfaatine olmalıdır. Hiçbir siyasi güdüyü taşımamalıdır. Ekonomik olarak bakarak ne alan daraltılmalı ne de amaçtan sapmalar yaşanmamalıdır. Esas olan insan ise, düzen içinde yaşamak ise faydalanılan da ancak o olmalıdır. Ancak bu normsal anlayış ve oluşturulma inancı ile insan hakları korunabilir. Yani hukuk kurallarımızda kendisini göstermesi değil, HİSSETTİRMESİ ancak böyle sağlanabilir.
Hukukta etik ilkelerin vazgeçilmez olmasından anlaşılması gereken, hukukun üstünlüğünün veya demokrasinin etik ilkelerden bağımsız var olmasının, insan haklarına aykırı normların yasalaşması gibi, ciddi sorunlara yol açabileceğidir. Hukukun adaleti sağlaması gerektiği konusunda herkes hemfikirdir, ancak bu adaletin nasıl sağlanacağı konusunda her zaman farklı fikirler ortaya çıkar. Adaleti sağlamak için yazılı veya yazısız yasalar kullanılabilir, ya da kurallar farklı yasalaşma süreçlerine tabi olabilirler. Nasıl ki ekonomiler birbirinden farklı dinamiklere sahiptir (kimisi yüksek büyüme gösterir, yüksek yatırım çeker ama riski daha fazladır, kimisi az büyüme ve düşük riske sahiptir) veya kültürler iyi veya kötü kavramlarının içini farklı şekilde doldururlar, işte hukuk da yine uygulandıkları toplumların özelliklerine göre farklı dinamiklere sahip olacaktır. Bu noktada, ülkelerin hukuklarının adaleti sağlamalarının farklı faktörlere bağlı olmasını istatistiksel bir yöntem olan faktör analizine benzetiyorum. Nihai amacı yani bağımlı değişkeni adalet varsayarsak, bağımsız değişkenler bütün insanlık için aynı olacaktır (akıl, bilgi, bilgelik, ahlak, erdem, mutluluk, haz…) fakat her ülke için adaleti sağlamak adına hukukta kullanılmaları gereken miktarlar birbirinden farklı olabilir. Bir başka deyişle, bu değişkenlerin adaleti etkileme oranları toplumdan topluma değişkenlik gösterecektir. Faktör analizi de aslında, bu kadar fazla sayıda bağımsız değişkenin hepsini kullanmak modellemenin sağlığını düşüreceğinden dolayı ve her birinin de kendi içlerinde birbirleriyle bağlantılı olabileceğinden dolayı, hepsinden belli yüzdelerde alınıp adeta bir karışım yapılarak yeni faktörler oluşturulması yöntemidir. Sonuçta çıkan faktörlerden de en çok açıklayıcı olan yalnızca çok az sayıda faktörleri seçerek (ve yeniden isimlendirerek) bağımlı değişkeni artık daha sağlıklı şekilde açıklayabiliriz. İşte bu değişkenlerden oluşturulacak olan faktörlerin en önemlisi de hukuk adını alacaktır. Bu durumda her ülke için hukuk vazgeçilmez bir faktör olacak, fakat içeriğinde barındırdığı ilkelerin oranları farklı olabilecektir. Bu metaforda insan haklarından çekirdek hakları ise dışsal değişkenlere benzetebiliriz çünkü dışsal değişkenler bulundukları örneklemdeki değişkenlerden etkilenmezler. Yani değişkenler ne olursa olsun, örneklem hangi zamanı kapsarsa kapsasın, insan hakları, bütün toplumlar için, adaletin denkleminde oldukları gibi yer almak zorundadır. Yani insan hakları, modelimizde, bizim faktörlerimizi oluşturan değişkenler arasında değil, adaleti bütün haliyle direkt olarak etkileyen değişken olarak var olacaktır. Sonuç olarak adalet için birtakım değişmez ilkelerin varlığı kaçınılmazdır, içerikleri uygulandıkları toplumun dinamiklerine göre değişiklik gösterebilecektir ve fakat insan hakları adaleti sağlarken, şartlar ne olursa olsun, seyreltilmeksizin bütünüyle korunması gereken bağımsız bir etki olarak bulunacaktır.
ETİK İLKELER VE HUKUK
İnsan düşünen, fikir icra eden, üreten bir varlık olduğu için insan hakları da insan olmanın bir sonucunda yapılanmış bir fikirdir. Normları tanımlamak gerekirse İoanna Kuçuradi’nin dediği gibi normlar doğrulanıp yanlışlanamazlar. Ama bizce bu eksik bir tanımlamadır. Evet normlara analitik önermeler diyemeyiz ama onları değerlendirmek için yorum metotlarımız vardır. Bu metodlardan örnek olarak objektif tarihsel metodu verebiliriz. Bu metodu izlediğimizde kanunları günümüze uyarlayabiliriz ve ihtiyacın kalmadığında da veya ceza kanunlarında kıyasa yol açtığında değiştirilebilecektir. Yani tanımın kendisine doğru-yanlış diyemeyiz ama anlamı ve amacı deneye tabi tutulabilir.
Demokrasi kavramına geldiğimizde ise bu sistemle insan haklarına aykırı düzenleme yapılabiliyor. Bizce de makalede yer alan bu yorum çok doğrudur. Ancak unutmamak lazım ki demokratik yollarla gelmesi insan haklarına aykırı olan bir düzenlemeyi hukuk normu yapmaz. Yazar burada biçimsel olarak yani usule ilişkin bir eleştiride bulunmuştur. Biz buna ek olarak içeriğini de yorumlama ihtiyacı duyduk: İnsan haklarına aykırı bir düzenleme zaten pozitivizme de aykırı olacaktır. Çünkü pozitivizm demek hukuk devleti demektir. Hukuk devletinin içinde de insan vardır. Dolayısıyla insan hukuka içkindir, insan hakları ve hukuk normları da ayrı düşünülemez. %100 özgürlükten de bahsedemeyiz. Çünkü güvenlik özgürlüğün ön şartıdır. Ama bu özgürlük nasıl sınırlanacak? Aslında yazar doğru söyledi: Yasama organınca kanunla. Yazar doğrudan belirtmese de-bizce de doğru bir eleştiri-ölçülülük ve gerekliliğe aykırı bir sınırlamanın demokrasi ile getirilmesinin sakıncalı oluşudur. Bu konuda yazarın yorumu isabetlidir.
Yazara katılmadığımız bir diğer görüş ise ahlak normlarının ve hukuk normlarının aynı seviyede görülmesidir. Hukuk normları yoruma her daim açıktır ve insan hukuka içkindir; insansız hukuk, hukuksuz devlet olamaz. Ancak ahlak kuralları toplumsal düzeyde olduğunda daha kolektif bir yapının sonucu olarak dogmatik olacaktır; bireysel düzeyde olursa işte o zaman sınanabilecektir. Biz hukukun toplumsal ahlak yasası ile değil; hümanizma(insan merkezli) olmasının hukuki pozitivizmin(hukuk devleti) bir sonucu olarak görmekteyiz.
Yazar insan haklarının evrensel olduğunu, hukuk kurallarının ise aksi olduğunu söylemiştir. Biz bu ayrıma kısmen katılıyoruz. Hukuki Pozitivizmin fikir babalarından Hans Kelsen’in monist teorisi ve “Gründnorm” hukukun evrenselleşmesinde önem arz eder. Yazarı ceza kanunları ve kriminolojik açıdan ise haklı noktalarının olduğunu düşünüyoruz: Örneğin “mala inse” suçlar(insan öldürme) evrensel nitelikte olsa da “mala improvite” suçların(kürtaj, uyuşturucu) ise arka planında sosyolojik farklılıklar olduğu açıktır.
Sonuç: Yazar iyi bir düzenin yaratılması için hukukun tek başına yeterli olmadığını ancak yardımcı olduğunu belirtiyor. Bu düzenin sağlanması için de yasaların insan haklarına uygun olması gerekip, bunları uygulayanların da iyi eğitilmeleri önemlidir. Bu çok isabetli bir yorumdur. Zira kurumların işleyişi etkin olmalıdır. Hukuk eğitimini de sağlayacak olan en önemli kurum üniversite olup Christopher Columbus Langdell’in düşünceleri bu noktada önem arz edecektir.