Bu hafta derste etik ve hukuk ilişkisine çeşitli konular etrafında devam edeceğiz. Bu çerçevede yargı etiği konusu ile ahlakın hukuk tarafından infazı konusunu ele alacağız. Ekte makaleler, Yargıtay Yargı Etiği Bildirisi ve Kurul Kararları yer almaktadır.
Yapacağınız analiz niteliğindeki görüş ve değerlendirmelerin, 9 Mayıs Pazar akşam saat 18:00’e kadar Blog üzerinden gönderilmesi gerekmektedir.
Not: 10-16 Mayıs Haftasında ders yapılıp yapılmayacağı bilahare duyurulacaktır.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Hukuk kaçınılmaz olarak ahlak kurallarından etkilenmiş ve bu yönde gelişim göstermiştir. Ancak bu noktada hukukun ahlak üzerine kurulu olduğunu savunmak hukuku azımsamak anlamına gelecektir. Hukuk toplumsal yapıyı yansıtmalı ve toplumsal ihtiyaçları karşılamalıdır. Bununla birlikte toplumsal düzeni sağlamak da hukukun başlıca amaç ve görevleri arasındadır. Bu noktada genel ahlaka aykırılığın hukukta cezalandırma sebebi olmaya yeterli olup olmadığı hususunda Hart ve Devlin farklı görüşlere sahiptir. Hart’a göre bir davranışın cezalandırılabilmesi için bu davranışın bir başkasına zarar vermesi yahut zarar verme tehlikesinin var olması gerekir. Kanımca kumar, eşcinsellik, zina ve fuhuş gibi suçlar her ne kadar bireyin özgür alanına dâhil eylemlerden doğsa da toplumu kaçınılmaz olarak etkileyecek ve toplumsal düzene zarar verecektir. Hart her ne kadar bu durumun ispatlanabilirliğini kabul etmese de zaman içerisinde ahlaki bozukluklar toplumların yozlaşmasına, kitlesel sorunlara ve hatta Devlin’in de savunduğu üzere toplumların yıkılmasına sebep olacaktır. Bu sebeple Hart’ın zarar görme koşulunu toplumun gördüğü zarar yoluyla karşılayabileceğimiz kanaatindeyim. Hâlihazırda yalnızca suç tipleri değil cezalandırma yöntemleri dahi toplumsal yapı ve dolayısıyla ahlakla bağlantılıdır. Pek tabi ahlaka aykırılığın hangi durumlarda görüldüğünün saptanması objektiflikten uzaktır. Bunun ölçütü olarak toplumun genel kanısını kabul edecek olursak çoğulculuğa, hâkimin takdir yetkisine bırakacak olursak sübjektifliğe yol açarız. Bu noktada en çok sorun yaşayacağımız nokta ise hukuki belirliliktir. Esasında her iki görüşün de aşırılıklar içerdiğini düşünmekteyim. Nihayetinde toplumu ve hukuku ahlaktan bağımsız olarak düşünemeyecek olsak da bireylerin özgür alanlarının sınırlarını yalnızca ahlakla çizemeyiz. Bireysel özgürlükler toplum menfaati sebebiyle sınırlandırılabilir ve sınırlandırılmalıdır da ancak bireylerin topluma veya başkalarına zarar vermeyen ahlaka aykırı davranışları toplum menfaatinden bağımsız olacaklarından sınırlandırılamaz ve cezalandırılamaz. Devlin’in görüşündeki gibi ahlaka aykırı olan her davranış cezalandırılacak olursa, bireysel özgürlükler ve tercihler tehdit edilmiş olacak ve bunun da ötesinde bireyler yasak olanı daha cazip göreceklerinden uzun vadede daha büyük karışıklıklar görülecek, nihayetinde ise hukuki bir düzenden söz edilemeyecektir. Buna karşılık ahlaka aykırılığı hukuktan bağımsız düşünecek ve bunları yaptırıma tabi tutmayacak olursak da toplum yapısının bozulması, halk içinde çatışmalar ve kutuplaşmalar görülmesi ve hatta belki de kişi özgürlüklerinin korunması amaçlanırken daha çok zarar görmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Bu ölçüde pek tabi ahlaka aykırılıklar hukuk düzeni tarafından cezalandırılmalıdır ancak bu noktada sınırlar bizzat kanun koyucu tarafından çizilmelidir ve değişen koşullara uyarlanmalıdır. Ancak bu yolla hukuki güvenlik ve toplumsal düzen maksimum düzeyde korunabilir olacaktır.
Konunun karmaşıklığı senin düşüncelerine de yansımış sanki Ebru Tuana.
Genel ahlak kendi kendine mi oluşur? Gerçekten de görünmez el teorisindeki gibi piyasa fiyatının arz ve talebin dengeye ulaşmasıyla kendiliğinden oluşması gibi, veya su akar yolunu bulur mantığıyla sadece doğal akışında, bireysel iyi ve kötünün kümülatif şekilde toplumda denge haline gelmesiyle mi oluşur? Yoksa genel ahlak; yönlendirilebilen, etki edilebilen, çeşitli stratejiler doğrultusunda bilinçli şekilde yön verilebilen bir olgu mudur? Genel ahlak neden değişir? Evet, dünyanın artık ulusal yapıdan global yapıya geçmesiyle, teknolojiyle, bilgi çağıyla, bilginin hızla yayılabilmesiyle birlikte farklı kültürlerin ve farklı ahlak anlayışların etkileşime geçmesi ve birbirinden etkilenmesi oldukça kolaylaşmıştır. Ancak genel ahlakın değişimini sadece buna bağlamak yeterki gelmeyecektir. Zira global anlamda farklı kültürlere o veya bu şekilde maruz kalsak da, bireysel anlamda ahlak anlayışı oturmuş insanlar için ne konularda değişeceği ve ne kadar değişeceği kendi elinde olacaktır. Bireysel kontrol daha yüksektir. Buradaki kontrol ile kişinin kendi hayatı üzerindeki hâkimiyetini kastetmekteyim. Öte yandan küresel etkileşimin bireyler üzerindeki etkilerinin yanı sıra, ülkelerin kendi içlerinde stratejik yönetimlerinin o ülkenin genel ahlakının oluşmasında, değişmesinde ya da değişmemesinde daha büyük güce sahip olduğu ihtimalini göz ardı etmemek gerekir. Bu da aslında genel ahlakı göz ardı edemeyen hukuk sistemlerinin de ülkelerin kendi yönetimlerinden etkilendiği sonucuna götürmektedir.
Ahlakın değişmesi yavaşlatılabilir ya da hızlandırılabilir mi ya da ahlakın değişmesi olağan mıdır? Peki tamamen önlenebilir mi bu değişim?
AHLÂKSIZLIĞIN CEZALANDIRILMASI: DEVLIN-HART
TARTISMASI REFLİKSİYON PARAGRAFI
Günümüz Türkiye’sinde hukukumuzdan çok toplumumuz ahlakı dayatmakta ya da hukukun dayattığı varsayılmaktadır ve bununla beraber hukuk toplumun menfaatini koruma amacı gütmektedir. Belki Devlin’in dediği gibi toplum ahlak olmaksızın yaşayamaz.Fakat bu ahlak kişiye göre öznel niteliktedir. Hukukun yapması gereken konuya ahlak veya din perspektifiyle bakmayıp, daha genel nitelikte halkın ve hakkın menfaatini gözetmek olmalıdır. Bununla beraber hukuk, toplumun algılayabildiği şekilde biçimlenecektir.
Ahlak kuralları , hukukun boşluk doğurduğu veya yanlış hükümler koyduğu alanlarda doğmuştur. Hukuk gerçek manada içselleştirildiği zaman, toplumun ahlak kurallarına ihtiyacı kalmayacaktır. Devletin egemenliğinin etkisinin azaldığı alanlarda, yeni bir egemenin yani mafyanın doğumunu nasıl gözlemliyebiliyor isek bundan sonuçla hukukun egemenliğini yitirdiği alanlarda da ahlak veya birtakım olguların egemenliğinin hissedilmesinide gözlemleyebiliriz.
Ahlak , hukukçuların bütün objektifliğiyle acilen müdahale etmesi gereken bir alandır. Fakat hukukçular ahlakın içeriğinde kaybolmamalıdır. O içeriği düzenleyecek ve toplumu özgürleştirecek kurallarla müdahale etmelidir. Bunun sonucunda ahlaksızlığın cezalandırılması değil, daha mantıklı bir zeminde hukuksuzluğun cezalandırılması tartışılabilir.
Rıdvan Öztürk
201251114
Ahlaksızlığın Cezalandırılması – Devlin – Hart Tartışması
Devlin’e göre toplumu bir arada tutan asıl unsur ahlaktır. Bu nedenle devletin bu ahlakı bozmaya yeltenen, bu ahlak dışında faaliyette bulunan kişileri kendi varlığını korumak için alt etmeye hakkı vardır ve hukukun da ahlakı dayatması meşrudur şeklindeki görüşü bana göre hukukun asıl amacını saptırmak ve insanları kalıplara sokarak her daim değişebilen bir anlayış kalıbına sokmaya çalışmaktan ibarettir. Çünkü her ahlaksız davranış bir suç teşkil etmez. Bu bağlamda Hart’ ın cezalandırmadan bahsedebilmek için bir başkasına zarar verme veya böyle bir tehdidin mümkün olması gerektiğinden bahsetmesi, hukukun temel varlığı olan toplumda düzeni sağlama amacı ve cezalandırma yetkisinin başkalarına haksız zarar verme kapsamında değerlendirildiğinde ahlaktan daha adaletli bir anlayıştır.
Hukuk, olaylara değer yargılarından arınarak bakmayı, kanunları uygulamayı gerektirir. Aksi takdirde ahlak dediğimiz şey toplumun tamamını kapsar desek de kişiden kişiye elbet farklılık gösterecektir ve bunun sonucunda her hakimin vereceği karar, her avukatın yapacağı savunma, kendi ahlak anlayışını yansıtacak ve nesnel bir adalet anlayışından bahsedilemeyecektir. Ahlak, soyut bir kavram olduğundan bir süre sonra kötü niyetli kişilerin kendilerine ters gelen her şeyi ahlaksızlık kalıbına sokarak karşılarındaki kişileri mağdur edebilecekleri bir düzlem ise kaçınılmaz olacaktır.
Tck m.226 ‘ da belirtilen doğal olmayan ilişki, toplumumuzda var olan heteroseksüel ilişkinin asıl normal olduğu düşüncesinin yerleşmiş olmasıyla alakalıdır. Devlin’ in bahsettiği ceza hukuku anlayışının, ahlâki değerlerin korunması açısından bir araç olarak öngörülmesinden ziyade, ahlak kuralların bir yansıması olarak değerlendirmesi ile de doğrudan ilişkilidir. Halbuki asıl ahlaksızlık sadece tek bir doğrunun var olduğunun kabul edilerek bireylerin tek bir kalıba sokulmaya çalışılmaları ile NORMAL veya ANORMAL olup olmadıklarının kişilere başkaları tarafından dayatılmasıdır. Herkes kendi ahlakına sahiptir ve toplumun bir parçası konumunda bulunan bu kişiler dışında kalan diğerlerinin, kendilerince ahlaksız, anormal olarak değerlendirdikleri şeylerin ve kendileri dışında başka kimseyi ilgilendirmeyen insanların özel yönelimleri ve özel hayatları kapsamında başkalarını hor görmeleri, dışlamaları hiçbir varlığın hak ettiği bir durum değildir. Devlin’ e daha yakın olan madde, tanım boşluğunu doldururken karar verme aşamasında, Hart’ a biraz daha yaklaşsa da, devletin ona meşruiyetini atfedenin vatandaşları olduğunun farkına varması ve her koşulda onları korumaya ve ayırt etmemeye yönelmesi bence asıl varlığının bir göstergesi olacaktır.
Başak Ayşe Ortak
Her toplumun kendi içinde farklı değer yargıları, farklı görüş ve düşünceleri olsa da genel ahlak kuralları dediğimiz kurallar hemen hemen bütün toplumlar için aynıdır. Elbette her toplumun içinde farklı değer yargılarına sahip insanlar vardır. Bunun en yakın örneğini Türkiye’de LGBTI tartışmalarından görebiliriz. Bazıları savunurken bazıları ahlak dışı olarak görüyor. Peki her insanın ahlak değerleri farklı olursa denge nasıl sağlanıyor? Bunu hukuk kuralları sağlar. Ahlak kurallarının cezalandırılması ise toplumda tartışma konusudur. Mesela kumar işletmelerinin ve kumar oynayanların cezalandırılması kime göre neye göre doğrudur? Görünüşte kumar kişinin kendisinden başka kimseye zarar vermez. Ama kaybedilen paralar sebebiyle kişinin ailesinin de bu durumdan zarar görmesi bana göre suçun başlangıcıdır. Ceza kanunundan bazı örneklerde görebileceğimiz gibi zarar vermek mutlaka kasıtlı olmak zorunda değildir. Başka bir örnek ise zinadır. Zinanın türk hukukunda boşanma sebeplerinden başka bir suç oluşturmamasını Türk hukukunun zayıf yönlerinden birini gösterir. Zira ahlaki yönden aykırı olması bir yana zinadan kişinin eşi ve çocukları manevi yönden olumsuz etkilenir.
Ahlakın topluma yansıması toplumun dini inançlarına göredir. Din insanları terbiye etmek için en etkili araçlardan biridir. Geçmişte halifelik ve kilisenin gücünden anlayabiliriz dinin insanlar üzerindeki gücünü ve hatta insanların din üzerinden sömürülmesini.
Kafan çok karışmış gibi geldi bana Tunay. Zira Giriş cümlendeki çelişkili tespit sonuç cümlende de devam etmiş.
TÜRKİYE YARGISININ AHLAKLA İMTİHANI: “DOĞAL OLMAYAN” İLİŞKİ
Genel ahlaka yaklaşımı konusunda Devlin’in teorisi bir bakıma ‘ulus devlet’ toplumlarında geçerli olabilecek potansiyeldedir. Ulus devletlerinde bildiğimiz üzere ortak değerler vardır. Devlin’in genel ahlak teorisiyle aynı kaynaktan çıkmışlardır. Devlin toplumu bir arada tutan asıl unsurun görünmez bir bağ olduğunu bunun ise ahlak olduğunu vurgularken modern devletlerde olmaması gereken bağın sübjektifliğini(toplumun belirli bir kesimi anlayışını değil toplumun tamamını temsil etmeli) açığa çıkarır. Devlin hukukun ve devletin bu genel ahlak kurallarını korumasını bir zorunluluk olarak görür ancak olması gereken modern normatif düzenlerde genel ahlak gibi toplumun kesimlerince değişen, yok sayılan bir olgunun devlet eliyle ve yaptırımlarca korunması söz konusu olmamalıdır. Bunun sonucunda Hart’ın genel ahlaka yaklaşımına katılıyorum. Devlin’in aksine ahlakın göreceli ve değişebilir nitelikte olduğunu söyleyerek toplumun bozulmasının imkansızlığına vurgu yapmıştır. Kanımca ortak bir ahlak anlayışı değil bir hukuk anlayışı temelinde toplumun refahı ve huzuru daha açıklanabilir ve savunulabilir. Hukuk temelinde ahlak anlayışını nereye koyacağımız ise sınırı kurallarla belirlenmiş uluslararası anlaşmalarla düzenlenebilir. Genel ahlakı Devlin’in görüşünde, adeta hukuk üstü bir değer yargısı olarak kabul edip toplumun, devletin devamlılığı bu yargıya bağlı olarak kabul edilmesi, hukuk devletinden beklenmeyecek niteliktedir. Bu kapsamda ceza yargısının araçsallaştırılması, yalnızca belirli bir kesim tarafından destelenen bu ahlakın diğer kesimler için kanunsuz cezalandırma yöntemi olma tehlikesi mevcuttur. Türk Yargısındaki ‘’Doğal Olmayan İlişki’’ kavramı ve olayı konusunda; Devlin yaklaşımı benimsenmiş olması, olması gereken modern devlet yaklaşımında kabul edilemez olduğu, insanların cinsel yönelim hürriyetlerine bir saldırı tehlikesi bulunduğunu düşünüyorum. Ancak burada Hart’a katılarak ahlaksızlık teşkil edilen eylemin ancak kanunlar çerçevesinde belirlenebileceğini, sınırlarının çizilebileceği kanısındayım. Hukuk devleti insan haklarına saygılı bir devlettir. İnsanların cinsel yaşamı hukuk sınırları içerisinde, bir diğerinin özgürlüğünü etkilemediği takdirde devletin müdahale edemeyeceği bir alan olması gerekir. Devletin meşruiyetini sağlayan ve koruyan en önemli erki olan hukuk insan haklarına saygı çerçevesinde ahlak anlayışına ihtiyaç duyulmaksızın cinsel yönelim hürriyetine kaynak oluşturur.
Hazal TAN-201851164
Millin teklif ettiği ilke bizi tarafSız devlet anlayışına götürür yurttaşların benimsedikleri amaçlar benimsedikleri hayat tarzı arasında bir tercih yapmaması,ve bunlar karşısında tarafsız kalmış olan devlet.Millin bu bireysel özgürlükçü yapısı aslında bir kimseyi ahlaki olarak kendi benimsediğimiz iyiye baskı yaparak o yolda ilerlemesini sağlamaktan kaçınmamızı gösteriyor.Kendi ahlaki ya da toplumun ahlaki olarak doğru gördüğü bir şeyi bunu benimsemeyen bir birey uygulanmasının ne kadar güç olduğu yönünde.Ancak Mİll ahlaki çoğulculuğu da kabul eder.
Devlin,toplumun ahlaki konular üzerinde ortak bir değere sahip olunduğunu ve bunun da Hristiyanlığa uyularak oluşması gerektiğini vurgular.Yani o toplummda Hristiyanlık çok ise ona göre davranılıcak,peki bu özgürlüğe ya da Hristiyanlığı kabul etmemiş bir bire için ne kadar uygulanabilir,uygulansa bile onu ne kadar içselleştirebilir kaos ortamına ilerleyebilir toplum.Özel bir ahlak alanın düşünülemeyeciğini ve bu yolu açarsak işte o zaman bir toplumdan bahsedlimeyeceğini belirtir.Ahlaksızlığın cezalandırılmasında bir sınır olmamalıdır der bu kadar katı bir anlayış bireyleri uzun vadede mutlu etmez.
Hart ahlak ve adabı ayırır.Karı koca asrasındaki cinsel ilişki ahlaka aykırı değildir,fakat aleni olarak yapılırsa adaba aykırı olur.Yani cezalandırılan adaba aykırılktır.Daha çok bireysel özgürlükçülüğü benimsiyor.Toplumla ahlakı bir tutmanın saçma olduğunu belirtir.
Türk yargı etiği bildirgesi için hakimlerin bağımsız ve tarafsız bu mesleği yürütüp etik ilkelerini de gözardı etmemeleri önem arz ettiği söylenebilir. Avukat yargının kurucu unsururlarından biridir iddia ve savunma açısından vekilin menfaatlerini korurken de kanuna uygun davranır. Hakim ise kararı verecek olan kişi olduğundan yargılamanın doğru yapılması ve tamamlanması açısından her türlü etkiden baskıdan uzak olmalı ki yargılamanın amacı olan gerçeğe ve hakkaniyete ulaşabilsin.Bu yüzden her ne olursa olsun hakimin taraflardan birine ya da ikisine de avukat tavsiye etmesi tamamen yargılamanın adil olamayışına sebep olur ayrıca hakimlerin bağımsızlığını da zedeler.Hakim, uyuşmazlığın taraflarından birine avukat tavsiye etmesinin, onun doğruluğu, dürüstlüğü, tarafsızlığı ve konumu açısından da adalette tereddütler oluşturacaktır.Böyle bir tavsiye, hakimin tavsiye ettiği avukatla özel bir menfaat ilişkisi olduğu onu yakından tanıdığı, aralarındaki ilişkinin ne olduğu konusunda tarafların ve kamu açısından şüphe duyulması şeklinde olacaktır.Görevini layığıyla yerine getirmemiş bir hakim hukukun sağlanmasına yardımcı olur mu? bu soru tartışılır.Bunun için Hukuk Muhakemeleri Kanunu ilgili maddesinde de hakimin red sebebi için hakimin tarafsızlığından önemli bir şüpheyi gerektiren hallerde ibaresi yer almıştır. iki taraftan birine öğüt vermiş ve yol göstermiş olması açıkça ilgili kararda da belirtilmiş ve kişiye öğüt vermek yol göstermek bu hükmün asıl sebebidir.Bu da etiğe tamamen zıtlık oluşturmaktır
Şeyma ÖZKAN
201851405
TÜRKİYE YARGISININ AHLAKLA İMTİHANI (DOĞAL OLMAYAN İLİŞKİ)
TCK m.226 Müstehcenlik suçuna baktığımızda toplumun huzuru ve düzeni açısından böyle bir maddenin düzenlenmesinin gerekli olduğunu, ancak bu düzenleme yapılırken insan özgürlüklerinin kısıtlanmaması gerektiği kanaatindeyim. Devlin’in ‘’ hukukun karışamayacağı özel bir ahlak veya ahlaksızlık alanı yoktur’’ ifadesine tam olarak karşıyım. Hiçbir alan sınırsız olarak müdahale edilebilir olmamalıdır. Kendimi Hart’ın düşüncelerine daha yakın bulmaktayım. Özgürlükler başkalarının alanına girdiğimizde, onlara zarar verdiğimizde kısıtlanır. Dolayısıyla bu suçun cezalandırılması için başkalarına zarar vermesi gerekir.
Ahlak kavramının objektif bir tanımının olmaması kanunun da bu suçu net çizgilerle düzenleyememesinin sebebidir. Bu durum kanunilik ilkesinin yanında hukuki güvenlik ilkesi açısından da sorun yaratır. İnsanın yetiştirilme biçimi, aldığı eğitimler, yaşadığı deneyimler ahlak kavramı inşa eder. Bu noktada da hâkimlerin ahlak anlayışlarına göre farklı kararlar ortaya çıkar. ‘’ Hakimin vereceği karar o sabah kahvaltıda ne yediğiyle alakalıdır’’ ifadesinin bir benzeri olarak ‘’hakimin vereceği karar kendi ahlak anlayışına bağlıdır’’ demek çok da yanlış olmaz.
Ecem Eylül Engin-201851072
Türkiye Yargısının Ahlakla İmtihanı:”Doğal Olmayan İlişki” Adlı Makalede
Makalede günümüzde önemli bir yeri olan genel ahlak kavramı ,Anayasa Mahkemesi’nin verdiği bir karardan hareketle çeşitli görüş ve değerlendirmelerle incelenmiştir.Genel ahlak kavramı bahsedildiği gibi sınırlı sayma şeklinde değil,toplumdan topluma,zamansal ve mekânsal olarak değiştiği için çeşitli tartışmalara yol açmıştır.
Bunun bir zemine oturtulması yargısal olarak kısmen mümkün olmakla birlikte burada da hakimin kanaati düşünüldüğünde bir miktar da olsa sübjektiflik olacağının , genel ahlak tanımının nesnel bir tanıma ulaşamayacağı ancak ceza normlarıyla ,içtihatlar yoluyla kısmen sistematik olabileceği düşüncesindeyim.
Makalede Türk Ceza Kanunu’nun 226.maddesine ilişkin verilen ‘doğal olmayan ilişki ‘ kararı ,Hart-Devlin tartışması kapsamında analiz edildiğinde , Hart ceza için başka kişilere zarar verilmesi veya böyle bir tehlikenin ortaya çıkması gerektiği düşüncesindedir, bunu kısmen doğru bulmaktayım çünkü bunu sadece genel ahlak bazında değil ,diğer hukuk kuralları açısından da incelersek topluma zarar verildiğinde (örneğin:insan öldürme ,yaralama suçu) veya bir tehlike ortaya çıkartıldığında (örneğin:teşebbüs aşamasında kalan suçlar) ceza verilmesi söz konusu olur.verebilir.Yine Anayasa’da belirtilen temel hak ve özgürlüklerden özel hayatın gizliğini de buna dayanak olarak gösterilebilir.Burada ek olarak özendirme ve aleniyet kavramlarına da dikkat çekilebilir,kararı incelerken Kabahatlar Kanunu bazında da düşünülebilir.Ancak karara bir de Devlin gözünden bakarsak ceza hukukunun ahlaki değerleri koruduğu ve bunun da toplum için önemli bir yer işgal ettiğini söylemek yanlış olmaz.Çünkü ahlakın her konuda gerekli olduğu toplumun refahı için önem atfettiği kaçınılmazdır.
Burada Dworkin’in ‘Herkül Tipli Hakim’ kavramı belki fikir verebilir.Çünkü Herkül Tipli Hakim ile geçmişi geleceği bilerek, sistematik tutarlı kararlarla zincirleme roman metaforuyla bundan sonra bu konuda çıkacak olan yargı kararlarında sübjektiflik kısmen mümkün olup tartışmalara biraz olsun son verebilir.
Nurhan Ayça ATALAY
201851022
HUKUK ÖZGÜRLÜK VE AHLAK
Hukukun gelişimini ahlak etkilemiş midir? Hukukta ahlaka göndermeler yapılmalı mıdır? Hukuk ahlaki eleştiriye açık mıdır? Hukuk ahlaki dayatmada bulunabilir mi? … Sorular, sorular, sorular… Hiçbirinin cevabı tam olarak verilemiyor… Bir yandan bireysel özgürlükten bahsediliyor, bir yandan toplumsal ahlaktan. Bu ikisinin yolu daima kesişiyor. Konu fahişelik ve eşcinsellik üzerinden örneklendirilmiş. Toplumsal ahlaka aykırı düşmeyecek şekilde bireysel özgürlüklerin nasıl sağlanacağına dair kafa yorulmuş. Aleni olmayacak, rızaya bağlı özgürlükler ile ilgili bazı düzenlemeler yapılmış olsa da, bu durum toplumsal ahlakın içine pek sinmemiş.
Nerde hukuk varsa, orada mutlaka ahlak da bir şekilde var. Bir türlü birbirinden ayrılamayan bunlar nasıl bir ikili? Siyam ikizi gibi mi? … Hayır… Siyam ikizleri istese de istemese de bir bütün halindeler ama böyle yaşamaktan çok ayrılmayı arzu ederler. Hukuk ile ahlakın ise aslında birbirinden ayrı müstakil olarak ifade edilebilirlikleri vardır ama birbirlerinden asla ayrılamazlar. Ayrılmama isteği onlardan gelir… Sanki, aynı yolda, aynı yöne doğru yürüyen iki insan gibi. Elele görünüyorlar. Bunlar hem çok iyi dostlar, aynı zamanda (düşman değil ama) esaslı iki rakipler. Birlikte elele yürüyorlar ama eğer biri diğerinin elini bırakacak olursa diğerinin ne yapacağına güvenmeyen iki yol arkadaşı… Bir başka metafor; ahlak ile hukukun ilişkisi, asla birinin galip gelmesi beklenmeyen, ringde gösteri maçı yapan iki boksöre de benzemektedir.
Ahlak mı hukuku etkiler ya da etkilemeye devam eder, yoksa hukuk mu ahlakı dayatır ya da dayatmaya devam eder (konuşma dilindeki tavuk-yumurta örneğindeki bilmece gibi) bu bilmecenin cevabı da hiçbir zaman verilemeyecek gibi görünüyor… Bu belirsizlik bana bir de yıllar, yıllar öncesine ait bir şarkı sözü hatırlattı;
“Serde delikanlılık var, gençlik var koca çınar,
Sevda var, sen sevdanı çiğneyip geçer misin?
Öte yanda gurur var ölesiye gurur var.
Seni unutanları sen olsan sever misin?”
Sonunda Sevda ya da gurur birinden biri galip gelir. Ancak, hukuk ile ahlak ilişkisinde hangisinin galip geldiği/geleceği nasıl ki bilinemiyorsa; sevda ile gurur arasında hangisinin galip geleceği de son saniyeye kadar, kararı verecek olan tarafından dahi bilinemez. … Hüseyin KOÇAK / 201851601
EDEPSİZ KİTAPLAR
Edepsiz Kitaplarda, müstehcenlik, yalnızca kitaplar boyutuyla değil diğer sanat dallarıyla da değerlendirilmeye alınmıştır. Herhangi bir sanat eserinin müstehcen sayılıp sayılmayacağı konusunda alınacak kıstasın belirsizliğinden, bu belirsizliğin yasal düzenlemelere ve uygulamasına da yansıdığından bahsedilmiştir. Ayrıca müstehcenlik konusunun kişiden kişiye, zamandan zamana değiştiği de ifade edilmiştir.
Bakış açısına göre müstehcenlik anlayışının nasıl değişiklik gösterdiği konusunda yakın tarihlere ait iki örneği hatırladım; Birincisi; Ankara’nın merkezi bir yerine, sanat eseri diye konan bir heykelin, daha sonraki yöneticiler tarafından; “Böyle sanata tükürürüm” diye kaldırılmasıdır… İkincisi ise; Antalya altın portakal ödülü ile ilgilidir. 1964’ten beri yapılan Antalya Altın Portakal Film Festivalinin ödülü “altın portakal”dır. Altın portakal Venüs heykelciği eliyle sunulmaktadır. Yıllarca bu şekilde verilen ödül, bir önceki belediye başkanlığı döneminde, bu heykelcik müstehcen bulunduğu için, ödül tasarımı değiştirildi. Son durum ise; eskiden olduğu gibi ödül; elinde altın portakal olan Venüs heykelciğidir. … Hüseyin KOÇAK / 201851601
KUMAR OYNANMASI
“Kumar oynanması için yer ve imkan sağlanması suçu”. T.C.K’ya göre; bu suçun oluşması için hem yer sağlanmış ve hem de imkan sağlanmış olmalıymış, birinin olması tek başına yeterli değilmiş… A yer sağlarsa, B de imkan sağlarsa yani kumar oynamayı sağlayacak nesneleri temin ederse ve bu şekilde kumar oynanırsa, suç oluşmayacak mı demektir. Bu şekilde iki kişi, gizli bir anlaşma ile biri yer temin edip, diğeri de buna imkan sağlarsa kumar oynama suçu oluşmadan kumar oynanabilecek demektir… O zaman bu fiiller ne olarak değerlendirilecek, yaptırımı ne olacak, anlayamadım… Ayrıca yine tez çalışmasında bir de; Zincirleme suç ile tek bir defada çok sayıda kişinin kumar oynaması durumu için öngörülen hükümlerin pek de adil olamayabileceğine işaret edilmiş olduğu değerlendirmesi yaptım. … Hüseyin KOÇAK / 201851601
Ahlakın Hukuki Dayatımı ve Ahlaksızlığın Cezalandırması Devlin-Hart Tartışması
Ahlak aslında oldukça öznel ve herkesin farklı yorumlayacağı bir kavramdır. Kimisine göre yalan söylemek ahlaksızlıktır kimine göreyse toplumun ve kamunun düzenini bozan şeyler sadece ahlaksızlık olabilir. Devlin-Hart tartışmasının da ana ekseni zannımca budur. Kısaca geçmek gerekirse Devlin’e göre bir davranış toplumun ahlak ilkelerini bozarsa o davranış ahlaksızcadır ve bundan dolayı da suç kabul edilmelidir. Bunun hukukumuzdaki yansıması olarak da zina suçunu gösterebiliriz. Zina suçu sürekli hukuk-ahlak arasında tenis topu gibi gidip gelen tartışmaların öznesi olmuştur. Hart’a göreyse Devlin’in tespitini yapabilmek için deneye ve gözleme dayalı birtakım gelişmelerin olması gerekmektedir.( Örneğin zina suçu artık toplumun her kesimini sarmış ve ciddi anlamda kamu düzenini sarsar hale gelirse o zaman Hart’a göre de suç olur ama genel ahlaktan sapılma yoksa buna suç demek de zordur der Hart.)
Şahsi kanaatim de Hart’ın görüşüyle benzerdir. Devlin, ‘’bir toplumda ahlaksızlık olursa o toplumun yapısı zayıflar.’’ der ki haklıdır da ama bu ahlakın ölçütü, kriterleri nedir ya da herkesin kabul edebileceği genel bir ahlak temeli var mıdır bunun cevabı meçhul kısmen cevap verenler de yetersizdir. Makalelerde Türkiye özelinde zina suçu ele alındığı için şimdiye kadar zina suçu ile ilgili yazdım ama başka örneklerde bulmak mevcuttur örneğin ‘’töre saikiyle adam öldürme’’ suçu.. Burada da bir ahlak anlayışının (ama doğru ama yanlış) yansıması vardır. Hatta öyle ki 2004’teki kanunda adam öldürmenin ağırlaştırıcı sebebi olarak düzenlenmiştir. Şimdi bence biz Devlin’in teorisine göre hareket edip olaya teorik bakarsak toplumsal ahlaka zarar veren bir suç işlendiğinde (örn: tecavüz) ya da bir tecavüz-taciz iftirası atıldığında buna reaksiyon olarak tecavüzcüyü öldüren adamın suç işlememiş olması aksine toplumsal ahlaka zarar veren birine tabiri caizse ‘’cezayı kesmiş’’ olması bence Devlin ve anlayışına göre bence normaldir. Türk toplumunun ve hukukunun realitesine çok uzak ve bir hukukçu adayı olarak bu tarz bir yaklaşımın hukuken yetersiz son derece yanlış olduğunu düşünüyorum.
Ahlak kavramının belli standartlarda olması mümkün değildir. Bir matematik formülü gibi her olaya belli ahlak kriterlerini sokup uygulayamayız. Bundan dolayı ahlak ve ahlak anlayışı standardı herkese göre değişkendir ve hukukta da değişkenlik(en azından kurallarda) çok fazla olmamalıdır. Yani biz Devlin’in dediği gibi ”bir davranış toplumun ahlak ilkelerine aykırıysa suçtur.” lafını bir formül gibi kullanıp her olaya uygulayamayız. Hukuk için en önemli şeylerden biri de koyulan kuralın istikrarlı olarak uygulanmasıdır. Tabi ki bundan daha önemli olan şey kuralın iyi ve adil konulmasıdır elbette.. Şahsi görüşümü de Hart’a daha yakın bulmakla beraber her reaksiyon paragrafımda yazdığım gibi bu görüşlerin pratikteki uygulamaları ne derece yeterli olur çok emin değilim. Töre cinayetleri ve ahlakın ve dahi ahlak anlayışının kişiden kişiye değiştiği bir yerde bu kuralların standardının konulması ve istikrarının olması da pek güçtür bence..
Oğuz Kağan Erdoğan 201851073
Ahlak bir toplumdaki insani ilişkilerin özünü belirleyen kurallar bütünü olarak anlaşılabilir.Hukuk ile ahlak arasındaki bağ hakkında iki farklı görüş vardır. Bunlardan birisi Hart birisi de Devlin’e aittir. Devlin-Hart tartışmasını tetikleyen, 1954’te Sir John Wolfenden başkanlığında kurulan Eşcinsellik Suçları ve Fahişelik Hakkında Komite’nin raporudur.Devlin için, ahlâk toplumun varlığının devamı için gereklidir ve ahlâkın içeriği Hıristiyan inancı ile belirlenmelidir. Devline göre hukuk ile ahlak sıkı sıkıya bağlıdır ve ahlaka aykırı her fiil cezalandırılmalıdır. Hart, Devlin’in bu iddialarına karşı hukuk ile ahlak ayrı tutulmalıdır demiş ancak tam anlamıyla ayrı tutmamıştır . Hart’a göre, toplumun ahlâkıyla özdeş tutulması saçma olacaktır ben de bu noktada Hart’a katılmaktayım . Ahlakın direk olarak hukuk kurallarına uygulanması keyfiyete yol açabilir . Çünkü Hukukun amacı adaleti gerçekleştirmektir. Buna karşın ahlakın amacı “iyi” yi gerçekleştirmek, ya da iyiye ve doğruya ulaşmaktır. Bazı hukuk kurallarımız sadece iyi olduğu için değil kamu düzeni sağlamak için vardır örnek verecek olursak trafik kuralları . Günümüz Türkiyesinde Devlin’in görüşünün baskın olduğu açık . Ahlâkın zamandan zamana her toplum içerisinde farklılık gösterdiği bir gerçektir. Bana göre hukukta bazı ahlaki değerler olabilir ancak hukukun kendi dinamiği olmalı . Aksi taktirde hukuk kişiselleşip objektiflikten uzaklaşabilir .Ayrıca Hart, Devlin’in bu iddialarına karşı Hukuk, Özgürlük ve Ahlâk’ta, “Belli bir davranışın ortak standartlara göre ahlâka aykırı olması, bu davranışı hukuk tarafından cezalandırılabilir kılmayı meşrulaştırmaya yeterli midir? Kendi başına ahlâkı dayatmak ahlâken caiz midir? Kendi başına ahlâksızlık suç olmalı mıdır? Gibi soruların yanıtlarını aramıştır . Ben bu sorulara yanıt ararken yeni sorular ortaya çıkmakta hangi ahlaka göre kuralları uygulayacağız ? Çoğunluğun ahlakına göre kuralları uygularsak adaleti sağlayabilir miyiz ? Bu noktada azınlıklar için dezavantajlı bir durum ortaya çıkıyor. Adalet sağlanamadığı gibi toplumda ayrışmalar da ortaya çıkar . Özetleyecek olursam ,hukukla ahlakın ayrışması gerektiğine katılmakla beraber kanun gücünün etkili olmadığı yerlerde vicdan devreye girebilir .
Hayriye ŞİMŞEK
201751166
Hart’a göre ahlak ikiye ayrılır.
1)Pozitif Ahlak: Bir toplumda egemen olan yargılar sistemi değerlendiren ahlaki ilkeleri kapsamaktadır.
2)Eleştirel Ahlak: Toplumsal ahlak dahil olmak üzere tüm toplumsal kurumları değerlendiren ahlaki ilkeleri kapsamaktadır.
Toplumsal kurallar içerisinde hukuka en fazla benzeyen ahlaki yükümlülük kurallarıdır pozitif ahlak.
Önemli noktalarda hukukla örtüştükleri görülmektedir. Ancak ahlak kurallarının hukuktan ve diğer toplumsal kurallardan farklılıkları vardır.
1)Önem: Önemsiz bir pozitif ahlak kuralı toplumsal ahlakın bir parçası görülmezken, önemsiz bir hukuk kuralı ilga edilene kadar hukuk kuralı olma niteliğini devam ettirecektir.
2)Planlı değişimin Yokluğu: Ahlak kurallarının değişimi önceden belirli ve planlı değildir. Ancak hukuk kurallarının değişikliği belirli bir kuralı ve sistemi gerektirmektedir.
3)Ahlaka aykırılıkların gönüllü oluşu: Ahlaki kurallara uymama durumunda ortaya çıkan yaptırım dışsal olabildiği gibi esası içseldir. Hukuk dışsaldır.
Katı hukuki pozitivizm ya da dışlayıcı hukuki pozitivizm pozitif hukukun belirlenmesi için ahlaki ilkelere başvurulmasına karşı çıkar eleştirel hukuk.
Esnek hukuki pozitivizm ya da kapsayıcı hukuki pozitivizm pozitif hukukun
belirlenmesinde ahlaki ilkelere başvurulma olasılığı olduğunu kabul eder. Ancak bir zorunluluk değildir.
Hart’a göre hukuk ve eleştirel ahlak arasında ciddi ama zorunlu olmayan bir bağ olduğunu kabul eder.
Hukuk ve eleştirel ahlak birleştiğinde pozitif ahlak geride kalabilir. Ancak normal durumda hukuk pozitif ahlakı takip eder. Ancak Hart’a göre esas olan eleştirel ahlakla bağ kurmuş bir hukuk düzeninin pozitif ahlak yaratmasıdır. İnsanlar hukuka ahlaki bir ödev olduğu için ve hukukun zorlayıcı gücü nedeniyle itaat etmektedirler. Hukuka itaat etme nedeni olarak ahlaki yükümlülükten bahsetmek zorunluluk değildir. Bireyler ahlaki yükümlülük olarak görmedikleri kurallara da uyabilirler. Yasama faaliyetlerinde toplumsal ahlakın etkileri görülmektedir. Yasalar ahlaki değerlere açıkça atış yapmaktadır. Hart’a göre hiçbir hukuki pozitivist hukuk düzenlerinin sürdürülmesinde ahlaki etkileri reddetmez.
Onur Aybar
201851026
Hakim yapacağı davranışla, aslında yara alan şeyin temsil ettiği adalet olgusunun kendisi olduğunu unutmamalıdır. Aksi bir durumda da pozitif gözüken bir tarafsızlık anlayışıyla yine temsil ettiği adalet olgusunun gelişmesine yardımcı da olabilir. Etik, adalet idesini çevreleyerek koruyan bir yapıdır. Tarihin en adil kararları da verilse, halkın gözünde adalet olmadığı izlenimi halinde o adaletin çok da bir nazarı yoktur. Korunması gereken değer adalet olgusudur. Bu da etik yoluyla olur. Atılan her adım adalet olgusuna zarar verip vermeyeceği düşünülerek atılmalıdır. Bunu da yaparken bu olgu içselleştirilmeli ve lafta değil, fiiliyatta da korunması ve içtenlikle taşınması gereken bir değer olmalıdır. Adalet topluluk için vardır. Görünürde var olan adalet zihinlerde tasavvur edemiyorsa sahada inanılmaz adil olmanın çok da anlamı yoktur. Bu yüzden hukuk camiasının içindeki her fert, toplumun gözündeki adalet algısının yok olmaması adına çabalamalıdır. Elbette nihayetinde karar verici kısım olan hakim ve savcıların bu çabaları daha üst seviyede olmalıdır. Florida Yüksek Mahkemesi Yargı Etiği Danışma Kurulunun verdiği kararda hakimin uyanık olması gerektiği konusunda, Yargıtay Yargı Etik İlkelerinin 4.2’sine göre yapılan çıkarımda da hakimin ziyaretinin halk tarafından görülebileceği konusunda önden bunu tahmin edilebilir olmasını varsaymıştır. Burada yapacağım çıkarım, bir hukukçunun, sahip olması gereken teknik niteliklerin yanında yapacaklarının sonuçlarını önceden tahmin edebilecek seviyede de öngörü yeteneğine sahip olması gerektiğidir. Yani bir hukukçunun potansiyeli sadece teknik ve olgusal şeylerle sınırlı kalmamalı, hayatın olağan akışını takip edip sonuçları önceden kestirebilecek seviyede öngörü yapabilir durumda olmalıdır. Devlin’in irdelediği din ve ahlak çerçevesinin hukuk yoluyla ve dolaylı olarak toplumun parçalanmasını önleme tezi genel olarak seküler olmayan bir yapıdadır. Temelini din kökenli ahlak anlayışından aldığını söyleyebiliriz. Hart’ın ahlak ve adabı ayırması, Mill’in liberal özgürlük anlayışından da ahlağın, aslında yoruma fazlasıyla açık, subjektif bir kavram olduğunu çıkarabiliriz. Bu farklı anlayışları ortak noktada buluşturan ve temelini ahlaktan alan normlar üretmenin bir hayli zor olduğunu düşünüyorum. Bu sebepten ötürü, ahlak temelli norm sadece toplumun belirli kısmına yönelik ortaya çıkan, hukukun genelliğine aykırı olan bir durum ortaya çıkaracağını düşünüyorum.
AHLAKSIZLIĞIN CEZALANDIRILMASI:
Ahlaksızlığın cezalandırılması düşüncesi tarihimizde çok kez tartışılmış ve örnekleri olan bir konudur.Bunu incelerken Hart ve Devlin’in bu konudaki tartışmasına değinmemiz gerekir.
Devlin’e göre hukukun işi olmayan, bir ahlaksızlık alanı yoktur. Toplumun uyulmasını gerekli kıldığı bazı ahlaki ilkeler bulunmaktadır ve bunların ihlal edilmesi sadece zarar görene karşı değil, bütün bir topluma karşı işlenmiş bir suçtur.
Devlin toplumu korumak için ahlakın hukuk tarafından koruma altına alınmasının meşru olduğunu düşünür.
Devlin ,ahlaka özel bir anlam atfeder ve hukukun karışmayacağı özel bir ahlak veya ahlaksızlık alanının olmadığını söyler.Ahlak toplumu görünmez bir el gibi elinde tutan bir bağdır özünde.Devlin de bu bağların korunması için devlet toplumun devamını sağlayacak ortak ahlakı korumaya yönelik önlemleri alma ödevi yükler.
Hart ise, ahlaka aykırılık ile adaba aykırılığın birbirinden ayrılması gerektiğini ve asıl cezalandırılanın adaba aykırılık olduğunu söyler. Örneğin karı koca arasındaki cinsel ilişki ahlaka aykırı değildir, ancak toplumun içinde (aleni) icra edilen cinsel ilişki, karı koca arasında bile olsa hem ahlaka hem de adaba aykırıdır. Dolayısıyla burada cezalandırılması gereken temel neden ahlaka aykırılık değil, adaba aykırılıktır .
DOĞAL OLMAYAN KAVRAMI ÜZERİNE:
Ceza Kanunda müstehcenlik kavramı tanımlanırken ‘doğal olmayan ilişki’ denilmesi tartışma konusu olmuştur ve Anayasa mahkemesi ,bu kavramın kullanılmasının Anayasa uygun bir kavram olduğu ve kaldırılmasını gereksiz olduğunu belirtmiştir.
İktidar söylemi olan ‘doğal olmayan’ üzerinde belirsizlik çıkar ve boşluk oluşur kime göre neye göre doğal olmayan? Bu boşluk durumu da iki farklı düşünce bağlamında giderilebilir.Hart ve Devlin tarafından temsil edilen yukarıda açıkladığımız iki zıt noktada yasa koyucu kendi davranışlarından dolayı kendine karşı korumayı savunan Devlin’e daha yakın olduğu söyleyebiliriz.
AHLAKSIZLIĞIN CEZALANDIRILMASI, HART-DEVLİN TARTIŞMASI
İlgili makale, İngiliz hukuk camiasında ortaya çıkan; fahişeliğin, eşcinselliğin ancak belli durumlarda suç sayılıp cezalandırılabileceği şeklindeki görüşün ardından HART ile DEVLİN arasında çıkan tartışmayı konu edinmektedir. Analizin doğru yapılabilmesi için, öncelikle bu iki ismin konuya ilişkin görüşlerinin açıklanabilmesi gerekir. Şöyle ki;
DEVLİN, öncelikle toplumun SİYASET ve AHLAKTAN oluştuğunu söylemiş, bu bağlamda da toplumun devamlılığı için ahlak ile kopmaz bir bağ kurup, toplumun ahlak olmadan yaşayamayacağını ileri sürmüştür. Tartışmanın ortaya çıktığı İngiliz hukuku bağlamında da değerlendirildiğinde, ortak değer yargılarının başatını oluşturan Hristiyan inancı da gözetilerek, bu inanç ile bağdaşmayan davranışların ahlaksızlık olduğunun, bu ahlaksızlığında sadece kamu yaşamında değil kişinin bizzat özel yaşamında da hukuk aracılığıyla yaptırıma bağlanabileceği sonucunun tespiti yerinde olacaktır. Devlin’e göre kişi eğer ki toplum içerisinde yaşamak istiyorsa, topluma ihtiyacı varsa bunun bedelini ödemek zorunda kalacak, zinadan-fahişelikten vs. kaçınacaktır. Aksi yönde hareket edilmesi halinde ise kişi TÜM TOPLUMA KARŞI SUÇ İŞLEMİŞ sayılacaktır. Hal böyleyken Devlin’in yukarıda açıklanan görüşe karşı çıktığı ve ahlakın toplum için bağları zayıflatılmaması gereken, sımsıkı tutunulması gereken bir olgu olarak gördüğü ve hukuk aracılığıyla ahlakın dayatılabileceği, bu bağlamda da ortak değer yargılarına aykırı olan her fiilin hukuk tarafından cezalandırılabileceğini savunduğu sonucuna ulaşılacaktır.
HART, tıpkı Devlin gibi, ahlakın hukuk aracılığıyla topluma yafta edilebileceğini ileri sürmüş, ancak Devlin’in ahlak ile toplumu bir tutarak her bir ahlaksızlığın topluma karşı işlenmiş suç olarak görmesine karşı çıkmıştır. Hart’a göre öncelikle AHLAK ile ADABIN ayrımını yapabilmek gerekir. Bu noktada bir örnek vermek gerekirse karı-kocanın cinselliği AHLAKSIZ DEĞİLDİR, ancak karı-koca aleni olarak cinsel ilişkiye girerse bu ADABA aykırı olacak, bu bağlamda da cezalandırılması gerekecektir. Yukarıda da açıklandığı üzere Hart’a göre de ahlakın dayatılması hukuk aracılığıyla olabilir ancak burada sınırı, değişmez Hristiyan inancı ve onun ortak değer yargıları değil olsa olsa EVRENEL DEĞERLER ( ör/zarardan koruma, yaşam güvenliği vb.) oluşturabilir. Hal böyleyken Hart’ın yukarıda açıklanan görüşe katıldığı ve ahlakın zaman içerisinde değişebileceği, bu bağlamda toplumun ahlakla bir tutulamayacağını, görece ahlaksız davranışların (ör/zina, fahişelik, eşcinsellik) ancak adaba aykırı olması halinde (ör/alenen) cezalandırılabileceğini savunduğu sonucuna ulaşılacaktır.
Şahsi kanaatim; ahlak gibi aşırı değişken ve kendine özgü yapısı olan bir kavramın, hukuk tarafından ANCAK BAŞKALARINA ZARAR VERECEK DÜZEYDE OLMASI HALİNDE cezalandırılabilmesinin yerinde olduğu yönündedir. Bu bağlamda örneğin evlenmeden önce cinsellik yaşamak, -cinsel yönelim fark etmeksizin- alenen ve rızaen vs. olması kaydıyla kişinin tamamen özel tercih meselesi olacak, ancak ilgili davranış ne zamanki başkalarına zarar verecek düzeyde, objektif biçimde rahatsız edici bir hal alırsa (ör/ parkın ortasında gerçekleşiyor diyelim) o zaman hukuk devreye girip kişiyi cezalandırabilecektir. Hal böyleyken, Hart’ın görüşlerini hukuk anlayışıma daha uygun bulduğumu söyleyebilirim.
Ahlak anlayışı değişkendir. Toplumdan topluma farklılık göstermesi mümkündür. Lakin bu durum evrensel bir ahlak anlayışı olmaması sonucunu doğurmaz. Belirli ahlaki davranışlar her toplumda vardır, toplumlarda ortak olarak gelişmiştir. Buna karşın ahlak anlayışının tümüyle evrensel olması düşünülemez. Ahlaki değerler toplumdan topluma değişir. Ahlaki kurallar kimi zaman hukuk ile örtüşebileceği gibi kimi zaman örtüşmeyebilir. Hukuk ahlak kurallarının bir yansıması değildir. Yer yer ahlak kurallarıyla bağdaşan kurallar geliştirmesi onu ahlak kurallarını uygulayıcısı yapmaz. Ahlak ile bağdaşan hukuk kurallarının olması o kuralların toplumsal düzeni, huzuru, refahı bozucu düzeyde olmasından kaynaklanmaktadır. Bu noktada esas belirlenmesi gereken şey hangi ahlaki kuralların toplumsal düzeni bozucu nitelikte olduğudur. Toplumsal düzeni bozucu nitelikte olan ahlaki kurallar cezalandırılması gerekirken, toplumsal düzeni bozmayan ahlak kurallarının cezalandırılmaması gerekir. Toplumsal düzeni bozmayan ahlak kuralları o toplumda ahlaken iyi ya da kötü kabul edilmesinin bir önemi yoktur. Hukuk toplumsal düzeni bozup bozmayacağı ile ilgilenmeli, ahlaki kural toplumda kötü olarak da algılansa toplumsal düzeni bozmayacağı sürece cezalandırılmamalıdır. Dolayısıyla hukukun işi olmayan bir ahlak alanı mevcuttur. Örneğin fahişeliğin bir suç olup olmaması değerlendirilirken onun ne ölçüde toplumsal düzeni bozucu olup olmadığı değerlendirilmelidir. Keza kişi bunu alenen yapmıyorsa, insanların ar ve haya duygularını sedelemeden faaliyetini icra ediyorsa pekala cezalandırılmaz. Ama kişi bu eylemini alenen yapıyorsa toplumdaki insanların iğrenmesine sebebiyet veriyor, o insanların bu eylemden soğumasına neden oluyorsa toplumsal düzeni bozduğu için cezalandırılması gerekecektir.
AYM erkeğin ve kadının zina suçlarının ayrı ayrı kategorilendirilmesini kadın erkek haklarının eşitliği çerçevesinde uyuşmadığını belirterek iptal etmiştir.
Devil-Hart tartışmasının temeli komitenin eşcinselliğin suç olmamasını ve fahişeliğin ise toplumda alenen cinsel teklif şeklinde olması sonucu suç sayılması gerektiği tartışılmıştır.
Mill toplumdaki kişilerin hareketleri için serzenişte bulunmayı nasihat etmeyi, tartışmayı doğru bulmuştur ancak zorlamak ve yaptığı hareketler sonucu kötülüğe uğratmanın yanlış olduğunu belirtmiştir. Yani bireysel özgürlüğün en üst düzeyde gerçekleşmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu sebeple devletin de ahlaki değerler sebebiyle bireylere baskı uygulamaması gerektiği düşüncesindedir.
Wolfender raporunda hukukun işi olmayan, özel bir ahlak ve ahlaksızlık alanı kalması gerektiğini belirtmektedir. Topluma aleni olarak zarar vermeyen durumların özgürlük çerçevesinde mill in görüşü gibi kalması gerektiğini düşünürler. Alenilik unsuru bunu ahlak yapısını bozmadan dolayı suça dönüştürür.
Devlin bazın suçların sadece bir kişiye zarar vermesinin tüm topluma zararı olduğunu düşünmektedir. Kendine verilen zararların da toplumu etkilediğini düşünür bu sebeple ceza hukukun ahlak ilkesine göre oluşturulduğunu belirtir.
Ahlak kurallarının kurallar ile sağlanabileceği belli olsaydı dini kurallara gerek kalınmayacağı düşüncesindedir. Bu dini kurallar olmadan hukukun zayıf kalacağı düşüncesindedir.
Hart ahlaka aykırılık ile adaba aykırılığın farklı olduğunu belirtir zarar görmemiş olsa bile ahlaka aykırıysa cezalandırma durumunun yanlış olduğunu belirtmektedir. Cezalandırılması gerekin adaba göre olması gerektiğini düşünmektedir.
Türkiye’de İngilteredeki gibi bir tartışma olunamayacağı düşüncesindedir. Çünkü hukuk alanında cumhuriyet ile değişikliklerin olduğu ve ahlak kurallarının temelinde dinden bir kopuş olduğu bu sebeple İngileteredeki gibi olmamasının hukukun başkalarına zarar vermeyen ahlaki tercihleri cezalandırmadığından dolayıdır.
Mesut Aslan/201951416
Ahlakın dayatılması meselesinde Hart-Devlin tartışması hakkında refleksiyon yazım.
Devlin, toplumun uyulması gerekli kıldığı bazı davranış standartları ya da ahlaki ilkeler bulunmaktadır ve bunların ihlal edilmesi sadece zarar görene karşı değil, bütün bir topluma karşı işlenmiş bir suçtur der. Devlin için, ahlak toplumun varlığı için gereklidir ve ahlakın içeriği Hristiyan inancı ile belirlenmelidir. Ona göre toplumu toplum yapan fikirler topluluğudur. Bunlar sadece siyasal fikirlerden değil aynı zamanda ahlaki fikirlerden de oluşur. Her toplumun siyasal bir yapısı olduğu gibi ahlaki bir yapısı da vardır. Her toplumun yapısı hem siyasetle hem de ahlakla kurulur. Eğer bir evde oturmak istiyorsan, onu olduğu gibi kabul etmelisin der. Bu eğer bir toplumda yaşıyorsa nonun ahlaki fikirlerine uygun davranmak zorunda olunduğu demektir. Toplumu bir arada tutan şey ahlaki bağdır. Bu bağ gevşerse üyeler kopup gider.Toplumun ahlaki konular üzerinde ortak bir değer yargısına sahip olduğunun kabul edilmesi aynı zamanda ahlaksızlığın cezalandırılması için hukuku bir araç olarak kullanmanın ve toplumun ahlakının korumasının haklı gerekçesini oluşturur demiştir. Hukukun ahlaksızlığı cezalandırması için herhangi bir sınır ya da kapsama sahip olmaması gerektiğini ileri sürer.Devlin ahlakın içeriğinin Hristiyan inancıyla doldurulması gerektiğini söyler çünkü İngiltere Hristiyan bir devlettir ve Hristiyan ahlakı o toplum içerisinde ortak bir ahlak olduğu için bunu ileri sürmüştür.Fakat böyle bir temelin oluşmadığı Çad(%40Hristiyan,%55Müslüman),Hollanda(sadece%50Hristiyan)Nijerya(%49Hristiyan,%49Müslüman)gibi ülkelerde nasıl bir değerlendirme olacaktır? Bu devletler de ortak bir ahlaki bağ kurulmuş mudur? Eğer kurulamadığı söylenirse çok güçlü merkezi otoriteye sahip Hollanda’yı açıklamakta zorlanmaz mıyız? Ahlak zamana göre değişen bir kavramdır, o halde bu değişim süresince değişime ayak uyduran
herkes cezalandırılmalı mı? Bunun sonu ne zaman gelir ve ahlakı değişen kalıbıyla kabul edebiliriz ? Bunlar ve daha sorulacak bir çok soru sebebiyle
bana göre Devlin’in düşüncesinde açıklanması gereken çok karmaşa vardır.
Hart’ın düşüncesine gelirsek, o Mill’i haklı görmektedir. Hart ahlaka aykırılık ile adaba aykırılığın birbirinden ayrılması gerektiğini söyler.Bu durumda
bir eyleme şahit olan bireyin maruz kaldığı zarar ile sırf bir eylemin yapılıyor veya yapılmış olduğunun bilinmesi sonucunda maruz kalınacak
zarar bakımından bir ayrım olmalıdır.Buradan özel ahlak alanı olduğunu ve bunun diğer alandan ayrılması gerektiğine ulaşır.Ayrıca ahlaki bağların
kaybedilmesinin parçalanmanın ilk aşaması olduğunu söyleyen Devlin’in aksine tartışmanın konusu olan geleneksel cinsel ahlaktan sapanlar bakımından,
topluma düşman oldukları yönündeki kuramı destekleyecek hiç bir kanıt olmadığını söyler.Ahlakın toplumla özdeş tutulması saçmadır zira ahlak zamandan
zamana göre her toplum içerisinde farklılık gösterir der.Bunun değişmesi toplumun yıkıldığı anlamına gelmez. Evrensel değerlerin toplumun temeli olduğunu
söyler.Hart’ta ahlakın dayatılması için hukukun araç olarak kullanılabileceği bu alanı kabul eder. Evrensel değerler bireysel özgürlük,yaşam güvenliği
kasten verilen zarardan koruma vb’dir.Toplumsal ahlak bunları sakındığı ölçüde değerlidir der.
Bu halde Hart’ın görüşleri Devlin’in düşüncesinden daha benimsenebilir olduğu görülmektedir.Duruma daha gerçekçi yaklaşmış ve çözümü adabın yasaklanmasında
bulmuştur.Çünkü bana göre ahlak bireyin kendi yaşamı için kendi vicdanıyla kendisini sınırlayan kurallar bütünüdür.Bu kuralların toplumun bir kesimi için
çoğunlukla benimsenmesi onu toplumsal zorunluluk haline getirmez.Onu cezalandırma bakımından meşru kılmaz.Adap ise toplumun bu çoğunluğunun benimsediği ahlak kurallarının dış dünyaya yansımasıdır.Bu halde kişi tabiki toplumun geneline saygı göstermeli ve bu kurallara özel ahlak alanı dışında uymalıdır.
Bu da toplum bilincinin bir sonucur.Cezalandırma kişinin ahlaksızlığından değil toplum bilincine saygısızlığından olmalıdır.
TÜRKİYE YARGISININ AHLÂKLA İMTİHANI: “DOĞAL OLMAYAN” İLİŞKİ
Makale TCK madde 226’da düzenlenen hükümde geçen “doğal olmayan ilişki” üzerinedir. Anayasa Mahkemesi verdiği kararda bu kavramın anayasa uygun olup kaldırılmasının gereksiz olduğundan bahsediyor. Öncelikle bunun üzerine tartışmak için genel ahlaktan ne anlaşılması gerektiğine bakılmalıdır. Devlin bu tartışmalı olan genel ahlak kavramına özel bir önem atfetmiş ve toplumu bir arada tutan unsurun ahlak olduğunu söylemiştir. Devlete de bu ahlakı koruma ödevi yüklemiştir. Bireyler bu genel ahlaka uymak zorundadır. Devlin’e göre toplumu bir arada tutan bu ahlak bağları gevşerse ortada toplum diye bir şey kalmaz, dağılırız. Bu yüzden ahlaksızlığın cezalandırılması gerekir. Hart ise Devlin’in aksine bir davranışın ahlaka aykırı olmasını cezalandırma sebebi olarak görmez, cezalandırma için bir başkasına zarar verilmesi veya tehdidin var olması gerektiğini söyler. Ahlakın göreceli olduğunu ileri sürerek toplumun bozulmayacağını söyler. Ben Hart’ın görüşüne daha yakınım. Ahlak toplumdan topluma, hatta toplum içinde farklı sınıflar arasında bile değişiklik gösterir. Tam olarak bir tanımını yapamayız, sınırlarını net bir şekilde belirleyemeyiz.
Hart Devlin tartışmasının bir benzerini İstanbul Sözleşmesi çıkılma süreci içinde yaşadık.Bir grup kesim sözleşmenin bazı maddelerinde toplumun aile yapısını bozan,cinsiyet kavramını ortadan kaldıran maddeler olduğunu bu sebeple toplumda ahlakın bozulacağını ileri sürerken bu düşüncelerin doğru olmadığını savunan görüşler sözleşmeden bu sonucun çıkarılmaması gerektiği tam tersine bu sözleşmelerin kadını koruduğunu savunarak protestolarını göstermişlerdi.Devlin’e göre toplumu bir arada tutan şey ahlaktır,devlet devamlılığını ancak toplumun devamlılığıyla sağlar diyerek bir toplumun devamlılığı içinse ahlakın sağlam olması gerektiğini söylemiştir.Bu sebeple devlet hukuk eliyle ahlakın sağlanması için kurallar belirlemeli ve yaptırımlarla desteklenmeli,ortak ahlak duygusunun oluşması sağlanmalı oluşmaz ise ahlak çöker ve toplum bedel öder görüşünü belirtmiştir.Karşıt görüş olarak ise Hart hukukun işi olmayan, özel bir ahlâk ve ahlâksızlık alanı kalmalıdır,cezalandırmadan bahsedebilmek için bir başkasına zarar verme veya böyle bir tehdidin mümkün olması gerektiğinden bahsetmektedir.Ve bunu desteklemek amacıyla ahlaka aykırılık ile adaba aykırılığı birbirinden ayırma noktasına gitmiştir.İnsanın doğası gereği herkesin birbiriyle aynı görüşe aynı inanca,değerlere veya tercihlere sahip olması beklenemez.Bu sebeple ahlak kavramı kişiden kişiye bölgeden bölgeye hatta aile içinde bile değişiklik göstermesi çok doğaldır.Bazı Avrupa ülkelerinde eşcinsel evlilik doğal bir eylem olarak görülürken bazı ülkelerde ölüm cezasıyla sonuçlanabilmesi en büyük örneğidir.Bir başkasının özgürlüğüne müdahale etmeden kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde insanın istediği davranışlarda bulunması kanaatimce en ahlaki eylemdir.Yani kişi toplum içinde yaşaması sebebiyle uyması gereken kurallara uyarak kendi özel alanı içinde istediği davranışı sergileyebilir,bunu toplumda yaşayan çoğunluk veya azınlık olarak nitelenen kişi,grup,düşünce farketmeksizin diğer kişilerin özgürlüğüne veya benimsedikleri ahlak adap gibi değerlerin sınırının aşmadan yapmalı görüşündeyim.Eğer buna uymuyorlarsa toplumda düzenin sağlanması amacıyla yaptırımlarla karşılaşmaları doğal bir sonuçtur.Örneğin tck’da hayasızca hareketler,müstehcenlik gibi müeyyideler örnek olarak gösterilebilir.Yani bir durumu bilmek farkında olmak ile bir durumla karşılaşmak arasında bir fark olması kaçınılmazdır.Tasvip etmediğimiz veya uygun bulmadığımız tercihleri eleştirmek sorgulamak ahlaki, etik ve içinde bulunulan şartlara uygun bulmamak doğal bir sonuç olabilir ancak ortada olan durumu görmezden gelmek bir sonuca ulaşmada yöntem olarak kullanılabilir mi emin değilim.Örnek olarak verirsek zina fiili yaşadığımız toplumda ahlaksızca ve tasvip edilmeyen bir davranıştır,şahsi kanaatimcede gayriahlaki, insanda sadakat güven duygularını hiç eden bu davranış Devlin’e göre suç olmalıdır.Ceza kanunlarına maddeyi eklemekle bu davranışın ortadan kalkabileceği veya toplumda ahlakın tesis edileceği yanlış bir düşüncedir.Önemli olan ahlak dediğimiz o kavramı layıkıyla içinin doldurulmasını ve insanlarda benimsenmesini sağlamak amaçlanmalıdır.O zaman ideal bir toplum oluşur kanaatindeyim
AHLAKSIZLIĞIN CEZALANDIRILMASI
Bu makale de esasen toplumun kabul ettiği ahlaki yasaların hukuk ile bireyler üzerinde dayatılıp dayatılamayacağı tartışmasıdır. Bu konunun 2 büyük tartışmacısı olan Hart ve Devlin bağlamında açıklayacağız.
Öncelikle Devlin’e göre toplumun kabul ettiği ahlaki ilkelere uyulmaması sonucunda yapılan davranış bireye değil topluma karşı işlenmiş olmaktadır. Buna örnek olarak ensest ilişkiler, ötenazi, kürtaj gibi örnekler vermiştir. Devlin ahlaki ilkelerin temelini dine bağlamıştır. Ona göre dinin belirlediği kurallar çerçevesinde hareket edilmelidir. Ahlakın din olmaksızın nasıl öğretilebileceği sorununu çözmüş bir toplum olmadığından din ile sınırların çizilmesi gerektiğini savunmaktadır. Devlin her toplumun farklı ahlaki kabulleri olduğuna dikkat çekmiştir. Toplum iç ilişkilerin bozulmasıyla çöker. Toplum içindeki düzen bağlarla korunur. Bu bağların kopması devletin de yok olacağı anlamına gelir. Bu bağlar ahlaki ilkelerle sağlanır. Eğer bir kimse toplum içinde yaşıyorsa bunun bedeli olarak genel kanıya uymalıdır der. Kanımızca bu görüş çürütülebilir. Çünkü eğer kişiler genel kabulleri kabul eder kendi görüşlerini sineye çekerse ileride devletin veya yöneticilerin koyduğu kuralların zorbalığa dönüşme tehlikesiyle karşılaşılabilir. Dolayısıyla kişinin genel kanıyla bağlı tutulması düşünce özgürlüğü ihlali anlamına gelir.
Hart’a gelecek olursak ahlaka aykırılık ile adaba aykırılık ayrımı yapmıştır. Ona göre ahlaka aykırı olan değil adaba aykırı olan eleştirilmeli yaptırıma tabi tutulmalıdır. Yani toplumun genel kanısına uymamak değil, genel kabulün dışındaki davranışların usulü, yaptırıma tabi tutulmalıdır. Kanımızca Hart’ın görüşleri daha uygundur çünkü hukuk bireyin ne düşündüğü ile ilgilenmez. Hukuk toplum düzeninin korunmasıyla ilgilenir. Dolayısıyla kişilerin özel hayatını ilgilendiren konularda hukuk düzenleme yapmamalıdır.
Ayça Sönmez
201851156
Toplumsal ahlaka baktığımızda onun belli bir toplumda belli bir zamanda geçerli olan değer yargıları olduğunu görürüz. Elbette bu değer yargıları zamanla ve toplumdan topluma değişiklik gösterir. Burada bir örnek verecek olursak Medeni Kanunda yer alan hukuka ve ahlaka aykırı amaçlarla dernek kurulamaz hükmünü söyleyebiliriz. Devlin’e göre eğer bir davranış toplumun ahlaki ilkelerine aykırı ise bu bir suçtur. Eğer toplumsal ahlaka zarar veren şeyler varsa biz bunları suç kabul etmeliyiz. Devlin’e göre çoğu suçta hukukun temel işlevi bir ahlak ilkesi dayatmaktır. Devlin’e baktığımızda toplumu toplum yapan asıl şeyin düşünce birliği olduğunu görürüz. Toplumu bir arada tutan şeye de devlin ahlak demektedir. Bir benzetmeyle anlatılacak olursa Devlim’e göre ahlak toplumun çimentosudur. Hart ise şöyle demektedir: devlin’e göre ahlaksızlık toplumun yapısını zayıflatır. İşte burada Hart’ın bir itirazı vardır. Devlin burada ampirik bir gerçeğe dayanıp dayanmadığını açıklayamamaktadır. Hart’a göre toplum başkalarına zarar veren davranışları yasalarla yasaklanmasının altında yatan ve bunu destekleyen bir ahlak anlayışına sahip olmadan yaşamayamaz. Ancak geleneksel ahlak anlayışından sapanların diğer bakımlardan da toplum düşmanı oldukları kuramının kanıtı olmadığı gibi bu kuramı çürütecek birçok gerçek de vardır.
DEVLIN-HART TARTIŞMASI
Öncelikle ahlaksızlığın cezalandırılması çok hassas bir konu. Çünkü ‘ahlak’ kavramına herkesin hemfikir olduğu bir anlam bulmak çok mümkün bir şey değil. ‘Ahlak’ kavramı zamana,mekana,kişiye göre değişkenlik gösterir. Bu da ahlaksızlığın cezalandırılmasının sınırlarını belirlemeyi zorlaştıran bir durum. Bir davranışı ahlaka uygun olmaması sebebiyle cezalandırırken, bireysel özgürlüklere müdahale edilmesine yol açabilir. O yüzden kanun koyucuların ve uygulayıcıların titizlikle hareket etmesi gereken bir konu.
Devlin-Hart tartışmasına geldiğimizde Devlin’e göre; bir eylem ahlaka aykırıysa cezalandırılmalı,kişi ahlaka aykırı davrandıysa suç işlemiş sayılmalı. Yani topluma zarar verip/vermeme kıstasını göz önünde bulundurmamış. Burada yapabileceğim eleştiri,yazıya başlarken de değindiğim gibi ‘ahlak’ kavramının bir netliği olmaması. Dolayısıyla bu görüşün uygulamaya yansıması noktasında olayın değerlendirilmesi keyfiyete kaçmaya ve karar aşamasında da bir hakkaniyetsizlik doğurmaya çok müsait olduğunu düşünüyorum.
Hart’a baktığımızda ise Mill’in görüşlerini benimsemekte ve ahlaka aykırılık başkasına zarar verdiğinde cezalandırılması gerektiğini söylemekte. Burada cezalandırma salt ahlaka aykırılık üzerinden değil bir zarar kıstası üzerinden yapıldığından; Hart’ın görüşü bana daha yakın ve uygulanabilir geldi.
Elif Ayhan
H.L.A Hart’ın yazmış olduğu “Hukuk,Özgürlük ve Ahlak” makalesinin “Ahlakın Hukuki Dayatımı” bölümüyle ilgili refleksiyon paragrafı yazacağım.
Şahsımca ahlak, bir toplumda kanunlaştırılmamış olsa dahi zımnen meşru hale getirilmiş, yaşamakta olan insanların çoğunun ilgili sınırlı sayıda olmayan davranış boyutları belirlemesi ve bir arada yaşarken uyulması gereken kurallar haline getirilmesidir. Makalede de işte bu şekilde tanımlayabileceğimiz ve kendisine sınırlı sayı koyamayacağımız bu davranışlar, hukukta kendilerini nasıl gösterirler, ne gibi etkiler doğururlar ve nasıl bir ayarlama yapılmalıdır ki bireysel özgürlükle-toplumun edep ve ahlakı (kamunun düzeni) çatışmadan bir arada bulunabilsinler.
Örnekleme üzerinden anlatımı yerinde buluyorum. Makalede de geçen cinsel ilişkinin alenen gerçekleştirilmesinin ahlaki boyutu ile bireysel özgürlük üzerinden düşünelim. Düşünüldüğünde bunun bir yandan sosyolojik gerçeklik olarak toplumlar arası farklı yaklaşımlarla karşılanacağını söylemek mümkündür. Ancak kabul etmesi güç görünen bir toplumu ele aldığımızda, kamu yararının ön planda tutulması gerektiğini söylemek gerekmektedir. Şayet toplumdaki kimselerin ahlaki olarak getirmiş olduğu bir düzen vardır ve bu kaçınılmaz olarak hukukun cezai boyutuna da etkisini gösterecektir. Bu açıdan bakıldığında en son derste de işlemiş olduğumuz Jeremy Bentham’ın “faydacı teorisinden” hukukun tamamen yararlandığı görülmektedir, hatta görülecektir. Bu görünme kendini- fiileri engelleme, bastırma, etkisiz hale getirme şeklinde gösterecektir. Burada tamamen yararlanır düşüncesi üzerinde de durmak gerektiği kanısındayım. Tamamen dediğimizde başka bir esasa ihtiyacı da kalmaz çünkü. Ardından bireysel özgürlüğün de işin içine girmesiyle çatışan menfaatleri görmek mümkündür. Faydacı teoriyi kendi düşüncem ile yerinde ve tutarlı bulsam da eleştirilmesi gereken yanının olduğunu da düşünmekteyim. Tamamıyla faydacı-yararcı teoriyi kabul edersek, toplumun çoğunluğunun söylediği, hukukun pratiği için vazgeçilemez bir emir haline gelir. Bu da bir yargılamanın, bağımsızlığını ve tarafsızlığını ile eşitliği ve özgür düşünce gibi olması gerekli değerleri yok sayacaktır. Daha üst basamaklarda düşünürsek dolaylı yoldan yaşama hakkına müdahale sonucunu doğuracağını dahi düşünüyorum. Bu sebeple ılımlı faydacı teorinin daha isabetli olacağı görüşündeyim. Yani denge arayışı içinde olacak bir faydacılık- yararcılık uygulamada dikkat edilmesi gereken husustur. Bu sebeple mahkemelerde yargılamalar yapılırken hakimler, kendini halkın çoğunluğunun söylediğini uygulamaya görevli hizmetliler olarak görmemeli, yeri geldiğinde çoğunluk açıkça hukukun kabul etmeyeceği şekilde düşünürse, aksini söylemeye cüret edebilmeli ve azınlığın-ve hatta o görüşü savunan milyon nüfuslu ülkede bir kişi olsa bile, kendini çoğunluk kısma bağlı hissetmeyerek azınlık lehine hüküm verebilme cesaretini göstermelidir.
Buna Türkiye sosyolojisinden küçük bir örnek vermek istiyorum. Makalede de adından bahsedilen eşcinsel ilişkinin durumu, ülkemizin çoğunluğu tarafından kabul görmemekte, hatta elimize bir mikrofon alıp halkın nabzını tutsak birçok kişiden duyacağımız şey; cezalandırılmaları, bunun ülkemizde yaşanmasının imkansız olduğu, bu kişilerin sınır dışı edilmeleri gerektiği ve hatta öldürülmelerine varacak uçuk kaçık fikirlerin yer aldığını göreceğiz. Pozitif ahlakı burda salt faydacı teoriyle uygularsak da hakkaniyete uygun davranmış olamayız. Aksine hukukun kendisini, adaletsizliğe mahkum etmiş oluruz diyebilirim. Yani bu hususta makalede de adı geçen Birleşik Krallık Kamarasının sonradan benimsediği “aleni olmadıkça eşcinsel ilişkiye müdahale edilemeyeceği” anlayışını savunmaktayım. Bu alanın hukuk ile uzaktan yakından ilgisi yoktur. Çünkü burada bireysel özgürlük devreye girmektedir ki onun savunucusu da makalede John Stuart Mill’dir. Ancak pek tabi aynı normal cinsel ilişkide olduğu gibi bu fiillerin de alenen işlenmesi halinde yargının devreye girmesi gerekmektedir. Yani kısaca diğerinden bir farkı yoktur bunun da, insanların ne yaptığı, nasıl bir hayat sürdüğü sadece onu ilgilendiren bir konudur. Bunun sınırını da diğer toplumda yer alan insanları rahatsız etmemesi, ahlakın getirmiş olduğu sınıra uygun davrandığı ölçüde özgürlüğü savunmaktayım.
Ancak bu eşcinsel ilişkinin evlilik boyutuna varması halinde, ahlakın hukuken bir dayatımına maruz kalıp kalmaması üzerinde net ve kesin bir fikre sahip değilim.
Son olarak, makalede geçen ahlakın hukuka etki etmesinden anladığım şudur; Hukuk kaçınılmaz olarak ahlaki bir dayatıma tabi kalacaktır. Kamu düzeninin sağlanması için ahlaki zorunluluklar getirilmelidir. Ancak bu Devlin’in bahsettiği gibi düzenin sağlanması için hukukla ilgisi olmayan alanlara da müdahale etmemiz sonucunu doğurmamalıdır. Yargıçlar bazen Gustav Radbruch’un dediği gibi cesaret gösterebilmelidir ve bireysel özgürlüğü, toplumun çoğunluğunun bakış açısına tercih edebilmelidir. Makaleden anladığım bunlardır.
Düşüncem kendi içerisinde bazen birbiriyle çelişkili sözler bulunduruyormuş gibi görünebilir. Ancak ılımlı bir yaklaşımın en doğrusu olduğunu ve iki hususun da tek bir potada (“mevcut olayların da nitelikleri göz önüne alınarak”) eritilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Hukukta bilinçli boşluklar bırakıldığında hakimin yorumunu Hart’a göre mi Devlin’e göre mi yapacağı kuşkusuz o topluluğun sosyolojik yapısı hakkında bilgi verir.Sözgelimi geleneksel mi yoksa yeniliğe açık esnek bir toplum mu olduğunu anlayabiliriz çünkü hakim o topluluğun bir parçasıdır.Kanımca genel ahlak konusu olduğu durumlarda boşluk, toplumun dinamiğine göre tamamlanması açısından çok yerinde olsa da gelenekselci yani Devlin gibi yaklaşan toplumlarda büyük tartışmalar yaratabiliyor örneğin Türkiye’de.
Dolandırıcılık,hırsızlık,cinayet gibi suçlarda toplumda bunların yanlış olduğu konusunda hemfikir olunsa da cinsellik sözkonusu olduğunda birleşilen bir görüş olmamasından dolayı ahlak denildiğinde problemlerin genelde bu kategoride ortaya çıktığını görürüz.Devleti iktidardan,hukuku da devletten ayrı düşünemediğimiz için her hükümet değişikliğinde genel ahlak konusunda tartışmalar oluyor ve hukukumuz da bundan etkileniyor.Türkiye’de bunun seyrine baktığımızda televizyonlarımızda eskiden alkollü içeceklerin sansürlenmeden yayınlandığını sevişme sahnelerinin daha sık olduğunu görebiliriz.Genel ahlakı korumak için toplumun izledikleriyle şekillenmesi doğal olmayanların normalleşmesi görüşünden ötürü RTÜKün verdiği cezalar da bu doğrultuda olmaktadır.Türkiye laiklik ilkesini getirerek,zinayı suç olmaktan çıkartarak zaman zaman devlinci yaklaşımından uzaklaşmıştır fakat istanbul sözleşmesinin kaldırılması çalışmaları da tamamen bu anlayış yönündedir.Son olarak eklemek istediğim Devlin toplumu bir arada tutmayı devletin devamlılığını ahlaka sıkı sıkıya bağlılıkla olacağını söylemiştir fakat görüyoruz ki istanbul sözleşmesi tartışmaları,eşcinsellik tartışmaları,din tartışmaları ülkemizi bölmektedir en sağlıklısı Hart’ın da savunduğu üzere ahlakı serbest bırakmaktır.
Toplumda kabul edilmiş ahlaki standartların özellikle cinsellik ile ihlal edilmesi halinde veya düşüncesinde bunu cezalandırmıştır. Çünkü tarihsel süreçte önemli bir konuma sahiptir bu konu.
Devlin, hukukun ahlakı dayatması meşrudur. Zararı aramaz belli başlı fillerin işlenmesi cezalandırılması için yeterlidir görüşünde. Ahlakı bireylerin toplum içinde yaşaması için gerekli ve en önemli bağ olduğunu savunur. Toplumsal ahlakı korumada hukuku silah olarak kullanıyor.
Hart, cezalandırma için başkasına verilmiş bir zararın olması düşüncesinde bilhassa adaba aykırılık kısmınd . Toplum değiştiği için ahlak görüşünün de zaman içinde değişeceği düşüncesinde. Hart ahlakın dayatılmasını beli bir alanda kabul etmiştir ama onun sınırını da yine bireysel özgürlük gibi değerin oluşturacağını söyler.
KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKÂN SAĞLAMA SUÇU makalesinin adı, görüldüğü üzere içeriğini ortaya koymaktadır. Kanunlarda belirtildiği üzere bireylerin ve onların ailelerinin ekonomik durumunu korumak amacıyla kumar oynamak yasaktır. Kumarın bağımlılık yaptığı ve bir nevi insanları yıkıma götürdüğü söylemi de bu yasağın sebeplerindendir. Ancak makalede de belirtildiği üzere insanların sadece kendilerini kötü etkilemek şartıyla kararlar almaları da özgürlüklerinin bir parçasıdır. Devlet insanları zorla kendine zarar vermekten alıkoyamaz. Öyle bir hakkı olsaydı sadece kumarı yasaklamakla kalmayıp; alkol, sigara gibi insana zarar veren maddeleri de yasaklamalı idi. Sigara için kamu spotları, bıraktırma hatları olduğu gibi kumar için de aynıları söz konusu olabilirdi. Burada kumar oynamanın doğruluğu ya da yanlışlığından ziyade insanları en az kumar kadar bağımlılık yapan ve zarar veren diğer uygulamalar veya maddelerin aynı sebepleri sağladıkları halde onlara neden kumar gibi davranılmadığı ya da tam tersi kumara neden onlara verilen özgürlüğün verilmediği sorusu merak uyandırıyor.
Ahlakın hukuk kurallarının oluşturulma sürecinde büyük bir etkisinin var olduğunu görüyoruz. Fakat ahlak veya Türk hukukundaki tanımı ile genel ahlak kurallarının tanımı konusunda ayrışmalar bulunmaktadır. İlk önce ahlakın Türk Dil Kurumu tanımına bakacak olursak ‘’ Bir toplum içinde kişilerin uymak zorunda oldukları davranış biçimleri ve kurallar’’ ve ‘’ Belli bir dönemde belli insan topluluklarınca benimsenmiş olan, bireylerin birbirleriyle ilişkilerini düzenleyen törel davranış kurallarının, yasalarının, ilkelerinin toplamı. b. Çeşitli toplumlarda ve çağlarda kapsamı ve içeriği değişen ahlaksal değerler alanı. 2. Bir kişi ya da bir insan öbeğince benimsenen eyleme kurallarının toplamı. 3. Ahlaksal olan şeylerle bağlantısı olan bir görüşler dizgesi (tek kişinin, bir ulusun, bir toplumun, bir çağın). 4. Felsefenin bir dalı olarak: a. Ahlak üzerine kavramsal öğretiler. b. İnsanların kişisel ve toplumsal yaşamdaki ahlaksal eylemlerine ilişkin sorunları inceleyen felsefe öğretileri.’’ Şeklinde iki farklı tanım görürüz. İlk yapılan tanımda ‘’zorunlu oldukları davranış biçimleri’’ şeklindeki ibare aşırıya kaçmış, bir nevi kural koyarcasına tanımlanmıştır. Türk hukukunda da aslında bu ilk tanımın daha çok öne çıktığını kanunlarda ve verilen kararlarda görmekteyiz. Genel ahlak tanımı da ahlak tanımına benzese de davranışlara dair olması gereken kuralları belirleyerek daha yumuşak bir tanımlama yapar. Bir mahkeme kararında genel ahlak tanımı ‘’ Belli bir zamanda bir toplumun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş bulunan ahlâk kurallarıyla ilgili hareketleri gösteren ve kolayca anlaşılan bir anlam’’ şeklinde tanımlanarak TDK’nın ikinci tanımına yakın bir tanım vermiştir ama genelde Türk hukukunda TDK’nın ilk tanımına yakın kararlar daha çok görülmektedir.
Bu tanımlardan yola çıkarak genel ahlakın hukuk içerisinde nasıl yer alması gerektiğine değinecek olursak hukukumuzdaki gibi üstü örtülü bir şekilde katı bir sınırlama mı koymalıyız yoksa bu kavramı belirli kalıplara sokmayıp olaya göre mi değerlendirmeliyiz? Türk hukuk kurallarında baskın görüş olan Devil’in görüşüdür. Devil ahlakı toplumu birbirine bağlayan görünmez bir asıl unsur olduğunu bu yüzden de hukukun karışmayacağı bir ahlak veya ahlaksızlık olgusunun olamayacağından bahsediyor. Devil bahsedilen bu bağın korunabilmesi için topluma ve devlete belirli ödevler yüklenmeli (devlet bireyleri ahlaksızlığından dolayı cezalandırabilir vb.) diyerek katı bir yorum yapıyor. Hart bu konuda ılımlı yaklaşarak belirli davranışların ortak standartlara göre ahlaka aykırı olduğuna dayanarak cezalandırılmaması, cezalandırılacaksa bile bir başka bireye zarar vermesinin veya böyle bir ihtimalinin olması gerektiğinden bahsediyor.
Bu konuda Hart’ın düşüncesi bireylerin temel özgürlük ve haklarını koruyabilmesi açısından daha mantıklı geliyor. Genel ahlak kurallarının oluşması belirli süreler boyunca ola gelmiş toplumun çoğu kesimince kabul bulmuş kurallar olmalıdır. Ama bu kurallardan dolayı bireyler tamamıyla sorumlu tutulmamalı var olan olaya göre yorumlanarak değerlendirilmelidir.
Ayrıca genel ahlak deyince makalelerdeki örneklerde hep TCK’daki cinsel suçlar ile alakalı kavramlardan bahsedilmiş. Genel ahlakın kapsamı sadece cinsel suçlar olmadığı ayrıca belgede sahtecilik, zimmetine para geçirmek, usulsüz mal iktisap etmek gibi kavramları da içine almalıdır.
Türk Yargı Etiği Bildirgesi hakkındaki düşüncelerim; aslında böyle bir bildirgeye ihtiyaç duyulmasının bile yargı sistemimizdeki sıkıntıları göz önüne seriyor. Bildirgede sayılan maddeler aslında o makama gelmiş bir insanın zaten yapıyor olduğu davranışlar olmalıdır hatta o makama gelmemiş akıl baliğ olan normal bir bireyden beklenen hareketlerdir. Hakimlik ve savcılık makamının davalarda vereceği kararlar sonucunda bireylerde ve toplumda yaratacağı etkiler kaçınılmazdır. Bildirgede sayılan vasıflara haiz olmayan birinin vereceği kararlardan dolayı toplumda ve hukuk sistemimizde nasıl bir neticeye yol açtığını ve açacağını görmekteyiz ve göreceğiz. (Ayrıca bildirgenin tarihinin bu kadar güncel olması da hukuk sisteminde yanlış giden şeyleri örtmek, aslında bu bildirgede sayılan maddelere biz uyuyorduk önceden ama şimdi yayınlayarak uyduğumuzu herkese gösteriyoruz diyerek her şeyin üstünü kapatmaktan başka bir şey değildir.)
Hakimin Avukat Tavsiye Etmesine İlişkin Karar
Kararda da belirtildiği gibi hakimin taraflardan birisine tanıyıp ya da tanımaması fark etmeksizin avukat önermesi etik değildir. Bu kapsamda hakim önerdiği avukatın duruşmayı kazanması durumunda anlaşmalı olduklarına dair bir izlenim yaratabilir ya da aksi durumda da hakimin önerdiği avukatın duruşmayı kaybetmesi durumunda önerilen taraf bundan hakimi sorumlu tutabilir, hakimin karşı tarafla anlaşmalı olduğu kanısına varabilir.Önerilen avukat hakimden bir tolerans bekleyebilir. Hukukumuzda hakimin tarafsızlığı ilkesi mevcuttur. Burada tarafsızlık sadece tarafsız karar verme değil aynı zamanda tarafsız görünmesiyle de ilgilidir. Taraflardan birine hakimin avukat önermesi her iki tarafa eşit mesafede olmasından ziyade önerilen tarafa daha yakın bir mesafede olduğuna dair biz izlence yaratır ve gerçekte böyle bir durumda bulunmasında ya da avukatla arasında anlaşma olmasında bir menfaat ilişkisinden söz edilir ve bu durumda adil bir yargılamadan bahsedemeyiz.
Benim yapacağım gorüş Hart-Devlin tartışması üzerine.
İki görüşü kısaca açıklayacak olursak: Hart’ın da benimsediği Mill’in görüşünde görmekteyiz ki;,
eşcinsellik ve fahişelik üzerinden yola çıkarak herhangi bir ahlaki sebepten dolayı devletin cezalandırma yapmamasını gerektiği, çünkü ahlaken iyi olanın bilinemeyeceğini ancak bu özgürlükçü düşünceye sahip olanların belirli bir ahlaki düşünceye sahip olup diğerlerini inandırmasında sakınca yoktur demesi kendisiyle çelişen bir noktadır. Ancak bu saf düzeyde özgürlükçü düşüncesini zarar ilkesi kapsamında kısıtlamış ve bu özgürlükçü eylemlerin başkasına zarar vereceği saptanmışsa o zaman çeşitli yollara başvurulabileceğini söylemiştir.
Devlin’e gelirsek; basitçe ahlak alanının olduğu yerde hukuk da vardır diyor. Ahlaki değerlerin hafife alınmaması gerektiği, bugün ki ceza hukukunun ahlak ilkelerinden doğduğu, ahlaksız bir toplumun kısa sürede yıkılacağını, dolayısıyla ortak bir ahlak anlayışı içinde olunması gerektiğinden insanlığın belki de en eski ahlaki dayanaklarından olan Hristiyanlığı örnek almalıdır. “…eğer bu evde oturmak istiyorsan, onu olduğu şekliyle kabul etmelisin”.
Şahsi görüşüme gelirsek; ikisi de çok uçlarda yaşıyorlar. (Mill ve Devlin) Tabi şunu da hatırlatmak gerek, Hart Mill’in görüşlerini bütünüyle almıyor. Hap örneğinden de görüleceği üzere yeri geldiğinde ahlakın dayatılması için hukukun kullanılması gerektiğini söylüyor. Ancak her şeye rağmen ben hepsinin düşüncesinden çok Wolfenden Raporu’ndaki benimsenen düşünceyi benimsedim. Sınırları aşılmadan özel bir ahlak alanı olmasında bir sakınca bence de yoktur. Ayrıca lezbiyen ilişkilerin İngiltere’de hiçbir zaman suç kabul edilmemesine de şaşırdım.
Devlin, hukukun müdahale etmediği yahut edemediği özel bir ahlak veya ahlaksızlık alanının olmadığını savunmuştur. Toplumu bir arada tutan asıl unsurun ahlak olduğunu savunan Devlin hukukun da bu ahlakı ve dolayısıyla toplumu koruyacak bir araç olmasından öte aslında ahlakın bir yansıması olduğunu kabul etmektedir. Bizim kanun koyucumuz ve yargı uygulamamızın da bunu kabul ettiğini açıkça görebiliyoruz. Bunu TCK ve diğer kanunlarda yer alan “genel ahlak” a ilişkin düzenlemelerden anlayabiliriz. Örneğin düzenlenmiş olan müstehcenlik suçu bize bunu açıkça gösterir. Hatta Anayasa’da da “genel ahlak” ibaresine yer verildiğini söylemek mümkündür. Fakat genel ahlak kavramı oldukça müphem ve kapsamı belirsiz olan bir kavramdır. Hangi davranışların genel ahlaka uygun olduğunu belirlemek nasıl mümkün olacaktır? Bunun net bir şekilde belirlendiğini kabul etsek bile bugün bu kapsamda ahlaki olarak nitelendirilen bir davranışın yarın da aynı şekilde nitelendirileceği garanti midir?
Devlin aynı zamanda hukukun ve toplumun bir benzerliğinden de bahseder. Nasıl ki hukuka aykırı bir davranışa hukuk yaptırım uygular toplum da aynı şekilde ahlaka aykırı bulduğu davranışı gerçekleştiren kişileri kendine özgü yaptırımlarla bu davranışından vazgeçirmeye çalışır. Eğer bunu yapmazsa artık toplum bozulmaya başlar. Ve bu tarihte de bu şekilde olmuştur. Lakin ben bu görüşlere pek katılmıyorum. Toplumların ahlak anlayışı, toplumların değişmesine bağlı olarak değişmektedir. Dolayısıyla ahlaka aykırı olarak nitelendirilen davranışlar da suç olarak düzenlenmemelidir. Kanunda genel ahlak ibaresine yer verilmesi, genel ahlaka aykırı olarak nitelendirilen davranışların kapsamının tam olarak belirtilmemesi kanunilik ilkesine aykırılık oluşturabilir. Örneğin müstehcenlik suçuna ilişkin düzenlemede “doğal olmayan ilişki”nin nasıl anlaşılması gerektiği tamamen yargı uygulamasının yorumuna bırakılmıştır. Bu durumda yine yukarıda sormuş olduğum sorulara geliyorum. Bugün bu kavramın kapsamına dahil edilen bir durum, davranış yarın bu kapsama dahil edilmezse ne olacak? Dolayısıyla ahlakla hukukun tamamen bağımsız olamayacağını ve olmaması gerektiğini savunmakla beraber kanunların kapsamına genel ahlak ibaresinin sokulması, bunlara aykırı davranışların suç olarak düzenlenmesine rağmen kapsamının belli olmaması cezaların kanuniliği ilkesini kanaatimce zedelemektedir.
Yazıya başlarken ‘’ahlak’’ tanımı yapmak isterdim ancak evrensel bir ahlak tanımı yapamayacağım kanaatindeyim. Çünkü her yaşanılan toplumun yer ve zamana göre değişen kendine göre değerleri ve bunun sonucunda da ahlak anlayışları vardır, bu sebeple hukukun temelinin ahlak kuralları olmaması gerektiği taraftarıyım. Ama illaki yapmam gerekseydi ahlak belli bir zamanda belli bir toplulukta yaşayan insan değerleri ve bu değerlerin yeni kuşaklara 2+2=4’tür diyerek öğretilmesidir derdim. Zaten evrensel ahlak kurallarına sahip olsaydık, evrensel hukuk kuralları da yaratılabilirdi.
Okuduğum makalalerde Hart’ın bir davranışın toplumun geneline göre ahlaka aykırı olması onun hukuk tarafından cezalandırılması için yeterli olmadığı ancak başkasına zarar verdiği durumda cezalandırılabileceği düşüncesine katılıyorum. Benim zarar verilmesinden kast ettiğim karşı tarafın istemediği bir şeyi ona karşı yapmak, yaptırmaktır.
Devlin’in düşünceleri bende şu izlenimi yarattı; toplumu bir arada tutabilmek için ahlakın kullanılması, yani devletin varlığını ve devamlılığını sağlamak amacıyla kullanılan ve bunun sonucunda da hukuk kurallarının temelini oluşturan bir araç. Makalede Devlin’in “…eğer bu evde oturmak istiyorsan, onu olduğu şekliyle kabul etmelisin” cümlesi toplumda yaratılmış olan ahlakı kabul etmemiz ve eğer bundan saparsak toplumun temelinin de sarsılacağı yönündedir.
Hukuk pek tabi ahlaktan etkilenmişitr hatta değişen ve çığır açan ahlaki değerin yozlaşması ile belkide daha fazla değişmiştir. Değişen koşullar, teknolojinin de büyük fark yaratmasıyla ahlak anlayışında bir takım değişikliklerin olduğunu düşünmekteyim . Hatta en temelinde RTÜK ün yaptığı kısıtlamalar, yayından kaldırmalar, sosyal platformlara müdahele girişimleri…Ahlakı sadece müstehcenlik,çıplaklık olarak görmemeliyiz. Örneğin; günümüzde etkisini yitirmekte olan televizyonlarda dahi şiddet içerikli, kadına şiddetin önlenmeye çalışıldığı ama aslında benim açımdan tamamen geri tepen programların olduğu, silahlarını açıkça belinde taşıyan kabadayıların gösterilmesine rağmen bundan daha zararlı içerik olarak düşünülen sigara ve alkolün gösterilmemesi gibi durumlarda ahlak anlayışı içinde değerlendirilmektdir. Her alanın kendi içerinde bir ahlak anlayışı var. Yayıncılık en göze çarpanı belki ama tıp, hukukta bunlar içindedir. Özellikle hukuka baktığımızda ahlakı nereye koyacağız veya ahlakın sağlayıcıları kimler veya neler ?
En somut haliyle baktığımda kanun maddelerinde “… genel ahlaka aykırı olmayan…” gibi tamamlayıcı birkaç nitelemeyle temel kanunları görmekteyiz. Peki genel ahlak ne? Daha çok olması gereken ahlak gibi düzenlendiğini düşünüyorum. Bu böyle olmalıdır çünkü genel ahlak kalıbına oturtmalıyızdır. Eğer olması gereken gibi olmazsa ahlaksızlık olacaktır gibi düşünülmektedir.Değer yargılarının bir tık daha ön planda tutulduğu ve yaptırımlarının buna göre yapıldığı bir genel ahlak çerçevesi var. Oysaki değer yargıları subjektiftir.Fakat sınırını aşan ve başkalarına zarar veren artık zehirleyici olmaya başlayan ahlak anlayışı ya da ahlaksızlıklar cezalandırılmalıdır ama sınırın nasıl korunacağı da ayrı zor bir konu bence. Ahlakın belirlenebilmesi için bir ortak karar veya orta yol bulunmasının ;sürekli değişen ve kültürel farklılık yaşayan toplumlarda mümkün olabileceğini düşünmüyorum. Hukukunda buna ayak uydurması bir o kadar zor hale gelecektir.
AHLAKSIZLIĞIN CEZALANDIRILMASI DELVİN, HART
Delvin toplumun ortak bir ahlakının olduğunu ve bu ahlakın ihlal edilmesiyle sadece mağdur olanın değil herkesin zarar göreceğini ifade ediyor. Şu an da bizim kanunumuzda ,o zaman Delvin’in düşüncesi daha ağır basıyor çünkü bizde ötenazi, belli şartlar olmadığı sürece kürtaj, eşcinsel evlilik yasal değil, kabul edilmiyor çünkü Delvin’in ifade ettiği gibi bu ortak ahlaka ters olduğu kabul görüyor ve bu davranışlar yasal olursa toplumun zarara uğrayacağı düşünüldüğü için hukukta dolayısıyla bu ortak ahlak ilkesini toplumumuzda dayatarak düzeni sağlamaya çalışıyor. Peki etkili oluyor mu asıl önemli olan kısım bence burası bu davranışları hukuk engelleyebiliyor mu örneğin eşcinsel evliliğin ülkemizde yasak olmasına rağmen yine de insanlar yurt dışında evlenip gelebiliyor ya da kürtaj da belli bir zaman geçtiyse bile kadınlar yasal olmayan yollarla bu işlemi yaptırabiliyor aslında yani Delvin’in de düşündüğü gibi genel ahlaka aykırı bir düşüncesi olan kişi ya bu ortak ahlakı kabul ediyor gibi davranacak genel ahlaka uygun hareket edecek ya da bu diyardan gidecek gibi bir durum söz konusu oluyor işte bu durumda bireysel özgürlük zarar görüyor, azınlık olan dışlanıyor aslında toplum ayrıştırılarak, toplum bölünmüş oluyor. Delvin toplum bölünmesin diye ahlakı öne sürerken tam tersi bir durum meydana gelmiş oluyor. Bu nedenle Hart’ın düşüncesinin daha doğru olabileceğini düşünüyorum yani hukuk ahlakı değil adabı gözetmeli yani adaba aykırı olanı cezalandırmalı ve bence adabın derecesinde, bireysel özgürlükler ile ortak ahlakın ağır bastığı durumlar duruma göre özel olarak değerlendirilmelidir. Delvin’in ifade ettiği gibi ortak ahlaka uymak ve özellikle de günümüzde herkesin dünyanın bir ucundaki bilgiye, olaya ulaşabildiği bir dönemde ahlakın hızlı değişiklik göstermesi gibi bir durum varken Delvin’in düşündüğünün aksine toplumun yıkılmasına sebebiyet vermeyecektir çünkü ahlak anlayışı zamana göre farklılık göstermesi normaldir, olağan bir durumdur. Bundan elli yıl önce ahlaka aykırı olan şey de bugün ahlaka uygun olabilir bu gibi değişen bir neden baz alınarak insanların özgürlüğünü sınırlamak doğru olmayacaktır.
Ceza yargısının bir kısmını ahlaki kurallara dayandırmak konusu bence tam olarak, kesin çizgilerle belirlenebilecek bir konu değildir. Öncelikle kuralları hukuk kuralları, örf adet kuralları, ahlak kuralları çeşitli şekilde ve belli tanımlara kategorize edilmiştir. Her kategorik ayrımın da kendi içinde bu kurallara uyulmaması anlamında çeşitli müeyyideleri bulunmaktadır. Hukuk kurallarının, toplumun herhangi bir bireyine gelecek zararı önleme amacı içermesinde hemfikir olunabilecek olmasının yanında ahlaksızlığın cezalandırılması gerektiğini savunanlar da bir davranışın ahlaksızlık olarak kabulü halinde o davranışın da cezalandırılması gerektiğini söyleyeceklerdir. Kısmen katılmakla birlikte burada şöyle bir ayrım var gibi görünüyor: bir davranış nereye kadar ahlaki nereden sonra kadar ahlaksız olarak kabul edilecektir? Öyle ki içinde yaşadığımız toplumun özellikle yaş, coğrafi konumlara göre farklılıklar içeren bir hayli kozmopolit olduğunu da hesaba katarsak iş iyice içinden çıkılmaz bir hal alacaktır. İşte bu yüzden bu konuyu yani ahlaksızlığın cezalandırılması hususunu, tek tek, madde madde, davranış davranış ele almak gerekir ki bu da kazuistik ve yoruma tam anlamıyla kapalı bir kurallar bütününü ortaya çıkaracaktır. Kazuistikliğin yanısıra tek tek incelense bile yine ortak bir noktada buluşulabileceğini değerlendirmiyorum.
TÜRKİYE YARGISININ AHLÂKLA İMTİHANI
Yazının başında bir olaydan bahsediyor bahsedilen olay, devletin doğal olmayan ilişki başlığı altında belli ilişki türlerini yasaklanması var.Gazetelerde atılan başlığı mantıklı buluyorum çünkü devlet toplum düzenini sağlamak için belli bazı temel haklar kısıtlayabilir ama iki ergin arasındaki rızaya dayanan bedenen yaralama neticesi doğurmayan cinsel ilişkileri sınırlamak kanımca Anayasanın madde 13 e aykırı olabilir ayrıca doğal olmayan ilişki kavramından neler anlaşılacağı da muğlaktır Hollanda da eşcinsel ilişkiler normal karşılanırken Türkiye de normal görülmez bu ayrım şehirler arasında bile farklılık oluşturabilir.Güneydoğuda yetişen bir hakimle Egede yetişen bir hakimin bakış açıları ister istemez farklı olacaktır.Bu iki bölgenin değerleri,değer yargıları birbirinden farklıdır.Hukukta genel ahlakın yorumlanmasında hakimlerin değer yargıları çok büyük rol oynayacaktır.Devlin görüşünde ahlakın toplumu oluşturduğunu toplumu bir arada tutan bağ olduğundan bahsediyor ama bence ahlak toplumu oluşturma dışında toplumdaki düzeni sağlama amacını da yerine getiriyor ve devletin temel amacı toplumsal düzeni sağlamak olduğu için bunu muhafaza etmesi gerekir.Devlin in direnme konusundaki görüşü Locke un görüşüyle bağdaşmakta.John Locke’un düşüncesinde devlet yaşama hakkınızı sistematik ve meşru bir dayanağı olmaksızın ihlal ediyorsa Nazi Almanyasında yaşanan durum gibi bir durum söz konusuysa artık direnme hakkınız vardır.Ortak ahlak olmaması dağılmaya neden olabilir ama her kafa yapısından veya kozmopolitan bir toplumda ortak paydada buluşturacak ahlak pek mümkün gözükmemekte.Hart ın görüşünü ise günümüzdeki güncel bir olaydan örnekle anlatıyım hart a göre belediye başkanın fiili (bazı ahlaklı(!) şahıslara göre saygısız davranış adlettikleri fiili)zarar verme veya zarar verme tehditi olmadığı için cezalandırmaya yer yoktur ben de hart ın görüşüne katılıyorum.Ahlak göreceli ve toplumun değişmesiyle sürekli bir değişim içindedir.
Ahmet VURAL
201851181
Hukukun ahlak dayatması ve kanunda yer alan genel ahlak kavramına bakış
Hukukun bir cezalandırma amacı olmasının sınırları nereden başlar? Hiç şüphesiz ki özgürlüklerimizin asıl olması ve cezaların istisna olmasından kaynaklanan, istisnaların dar yorumlanması ve bunun dışında kalanların özgürlükler olarak kabul edilmesi anayasamızın özü itibariyle süphesizdir. Özgürlükler ancak Kanunla sınırlanmış olmalıdır. Kanunla sınırlama getirirken acaba ahlaksızlığı da cezalandırabilir miyiz ?
Öncelikle ahlak kavramı ve genel ahlak kavramı üzerinde anayasa mahkemesinin verdiği bir eski bir yeni tanımla başlamak istiyorum.
Eski tanım “Genel ahlak belli bir zamanda, belli bir toplumun büyük çoğunlukla benimsemiş olduğu ahlak kurallarıyla ilgili hareketleri gösteren ve kolayca anlaşılabilen kurallardır.
Yeni tanımda fiilin ağırlığı ve tehlikeliliği ölçütü gözetilmeli ve toplumun geneline dayatılması riskinin önüne geçmelidir. Sınırlandırılmak istenen davranış demokratik toplum temelli hoşgörü açık fikirlilik çoğulculuk gibi değerlere atıfta bulunarak demokrasi kavramını da dahil ederek belirli ve eşitlikçi olarak anlaşılabilen tanımı yine subjektiflikten uzaklaşamamaktadır.
Başkalarına zarar vermeyen eylemler ve özgürlükler sınırlandırılmasında bu ölçütler acaba bize özgürlüğün sınırlandırmalarını geniş yorumlama sorununa yol açmakta mıdır? Ayrıca bu gibi eylemleri cezalandırmak hükümetin işi midir sorusuna da yanıt aramamız gerekmektedir. Eğer bu soruya yanıtımız geleneksel ahlaktan sapanları cezalandırmaktan yanaysa insanın rasyonel iradesinin cezalandırılması gündeme gelecektir. Bu hiç şüphesiz ki birey olarak özgürlüğünü kullanmanın cezası olarak başkalarına zarar vermeden kullandığı bir özgürlüğü ise bunu cezalandırmak toplumsal yarar çerçevesinde cezaların geniş yorumlanması sorununa yol açacaktır. Ve burada karşılaşan 2 menfaat çatışması vardır. Birey ve toplum devlet arasında özgürlükler karşısında toplumsal yarar.
Mutlak ve herkes tarafından geçerli ahlak kabul edilebilir mi ? Negatif ve pozitif değerler bile değişebiliyorken evrensel ahlak evrensel bir değerin varlığını zorunlu tutması gerekmektedir.
Değişen ve gelişen koşullarda toplumlarda ahlak anlayışı değişiyor. Önceden ahlaksızlık olarak tanımlanan eylemler artık insanlar nezdinde ahlaksızlık olarak görülmeyebiliyor. Yani bu bilinmezliği ne kadar süreyle sınırlandıracağımızı nasıl belirleyeceğiz.?
Ayrıca uygulama için ve örnek için ceza hukuku sistemimizde genel ahlak üzerine cinsellik ve cinsel suçların genel ahlaka karşı olan suçlar içinde yer almasıyla cinsel ahlak ile ahlakın yakın bir anlayış içerisinde yer alır. Bu insanın cinsel dürtüsünden süregelmekte olup insanların yaşayış biçimine göre bile değişmektedir. Hatta daha da spesifik olarak islam ve hristiyanlıkta farklılık göstermektedir. Ancak cinsel dürtü insandan kaynaklanmaktadır. Din ve geleneklere göre bile kurallar ve sistemler arasında farklılık vardır. Genel ahlak yine kadınlara bile eril gözle uyulan kurallara uymayı zorunlu kılar. Bu da kadınlara karşı işlenen suçların önemsenmemesi sonucunu doğuruyor. Eski ceza hukukunda fuhuş ve müstehcenlik suçu genel ahlaka karşı işlenen suçlardı. Ancak yeni kanunda bu kişiye karşı işlenen suçlar olarak yer değiştirmiştir. Ayrıca bir çok suçta uygulanan haksız tahrik uygulaması yine bireyin ahlakına onuruna namusuna (?) gerekçe göstererek uygulanan bir indirim sebebidir. Yani erkeğin kadının üstünde kurduğu denetim olarak yorumlanabilir.
Yani değişen ahlak kurallarını hukuka aktarmak , hukukun görevini toplumsal arzulara göre yönlendirmek sonucunu ortaya çıkarmakla birlikte devletin müdahale alanını genişleterek hükümetlere iktidarlara meşruiyet aracı kazandırırak toplumsal normları dayatmaktadır.
MÜSTEHCENLİK/EDEPSİZ KİTAPLAR
Müstehcenlik-Erotizm-Pornografi kavramları arasındaki ilişki ve bu kavramların arasındaki farklılığın belirli olup olmaması bir yargıçın somut olayı yorumlarken kendi düşünce dünyası da önem sarf edecektir. Örneğin çok tutucu bir çevreden gelen bir yargıç için bu ayrımlar onun için önemli olmayıp, cinsellik aile ve yakın çevresi tarafından tabulaştırıldığı için kendi ahlak anlayışına göre hareket ederek ceza kanununu kanunilik ilkesine aykırı düşecek şekilde geniş yorumlayıp yaptırıma hükmedecektir. Yargıç için pornografi de erotizm de müstehcendir. Aslında bu gibi tabular kendisiyle çelişmektedir. Cinsellik bir insanın mahrem duygusuna işaret eder ve burada üzerinde durulması gereken husus cinsellikten ziyade mahrem duygulardır(Theodore Zeldin-İnsanlığın Mahrem Tarihi). Asıl mesele de mahrem duyguların bastırılmaya çalışılıp insanı “passion” yani “çile” içine alarak onu dünyevi zevklerden arındırılmasını ve kontrol altında tutulması amaçlanmaktadır. Bir diğer mahrem duygu olan gastronomiyi de örnek verebiliriz. Gastronomiye karşı da kültürden kültüre değişen bazı anlayışlar ve tabular olduğu görülmüştür ve dolayısıyla da bir mahrem duygu olarak gastronomide de bazı sınırlamalar söz konusudur. Sözlerimi toparlayacak olursam burada asıl üstünde durulması gereken tabunun konusu(yani subjektif bir ayrım olarak cinsellik, gastronomi) değil, amacıdır(objektif bir ayrım olarak mahrem duygu).
Peki ne yapmalı? Bu sorunun cevabı tamamıyla pedagojiktir. Bir çocuk ebediyen çocuk kalmayacaktır. Muhakkak bir gün bu gibi yasakları keşfedecektir. Tıpkı Stefan Zweig’ın Yakıcı Sır isimli öyküsünde olduğu gibi çocuklar elbet bir gün yetişkinlerin hayatını merak edecek ve onları gözlemleyecektir. Yani yasaklarla, sansürlerle bir hukuk düzeni ayakta kalamayacağı gibi tabularla ve korkularla yaşayan uluslarda da refahtan, özgürlükten ve ilerlemeden bahsedilemeyeceği açıktır.
Özet:
“Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulu 2019/7 Sayılı Kararı”, “Türk Yargı Etiği Bildirgesi”, “Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri” hakkında analiz, sentez ve sonuçlandırma yapılmış olup, yayımlanan etik hukuk ilkelerinin ve kurul kararlarının desteklenmesi ve normlaştırılması ile hukukun yaşaması ve güvenilirliği sağlanmalıdır.
İnceleme:
Hakimler ve savcılar her şeyden önce özgür ve bağımsız olmalıdır. Özgür olmayan bir bireyin alacağı kararlar; iradeden bağımsız, ahlaka aykırı olacaktır.
Toplum tarafından hakimin özgür ve bağımsız olduğu kanaatine ilişkin örnek teşkil edecek: Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulunun 2019/7 sayılı “Hâkimin, yakın arkadaşının belediye başkanı veya milletvekili olması nedeniyle sosyal medya üzerinden onu kutlaması ya da makamında ziyaret etmesi” hakkındaki kararda, hakimlerin ve savcıların uyması gerektiği etik yargı ilkelerinden bahsedilmiş ve üzerinde durulmuştur. Söz konusu kararda, Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri’nin 4.2 maddesine (“Hâkim, daima halkın gözü önünde olduğundan, normal bir vatandaşa göre külfet olarak nitelendirilebilecek kişisel sınırlamaları kabullenir, bunlara isteyerek uyar.”) atıfta bulunulmuş ve hakimin toplum önünde yargıyı temsil ettiğini, halkın; hakimin alacağı kararlara uyabilmesi için öncelikle hakime ve icra ettiği hakimlik mesleğine güvenmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Florida Yüksek Mahkemesi Yargı Etiği Danışma Kurulunun kararlarında bahsedildiği gibi; hakim, eşinin siyasi kimliğini yansıtacak eylemlerde bulunmamalı ve eşinin siyasi faaliyetlerinde (evlilik kurumundan kaynaklanan yükümlülükler bulunsa dahi) kendisine toplum önünde destek olmamalı hatta evine gelen misafiri bile karşılamamalıdır.
Sonuç:
Yargı etiğine dair yazılan ve yayımlanan bildirgeleri incelediğimizde, içeriksel olarak en ufak itirazımız olmayacak, her bir ilkeyi savunacak ve sahip çıkacağız. Şüphesiz bunlar “etik” ilkeler olup akıl ile desteklenmeli; ilkelere uyulabilmesinin bağlayıcılığı ve sürdürülebilirliği için normlaştırılması gerekmektedir. Hakimlerin ve savcıların bir insan olduğunu, her insanın kendi ahlaki değerleri olduğu ve bundan etkilenerek kararlar aldığını unutmamalı, akıl ile desteklenen ilkelerin evrensel hukuk ahlakı ilkeleriyle uyumlu olmasını sağlamalıyız.
Yazı içerisinde bahsedilen kurul kararları ve etik ilkeleri; evrensel hukuk ahlakına ve anlayışına uygun olduğu kanaatinden hareketle her bir yargı mensubu uymalı ve adaletin yaşaması için çabalamalıdır.
AHLÂKSIZLIĞIN CEZALANDIRILMASI: DEVLIN-HART TARTIŞMASI
Eşcinsellik ve fahişelik eylemlerinin topluma verdiği en büyük zarara herhalde evlilik birliğinin, aile kurumunun zedelenmesi diyebiliriz. Peki bu tarz bir zararın sonuçları ne olacaktır? Akla gelen ilk sonuçlardan biri nüfus artışındaki düzensizlik ve kontrolsüzlük. Özellikle 1900lü yıllara kadar baktığımızda ‘manpower’ yani insangücü devletler için çok büyük önem arz etmektedir. Günümüzde baktığımızda ise her ülkenin kendi ihtiyaçları doğrultusunda nüfus artışının kontrollü azalmasını veya kontrollü olarak artmasını istediklerini görebiliriz. Her halükarda devletin faydasını gözettiğimizde eşcinsel ilişkilerin ve fahişeliğin devletin nüfus kapsamında zararına olduğunu düşünmekteyim. Buraya kadar aslında Sir James Fitzjames Stephen’ın da bahsettiği faydacı görüş kapsamında devlet ile birey arasında ilişkiyi inceledim. Bunu birde Mill’in zarar ilkesi kapsamında bireyler arasındaki ilişki olarak değerlendirmek doğru olacaktır. Eşcinsellik ve fahişelik hangi durumlarda karşısındakine bir zarar verebilir? Öncelikle eşcinsellik konusunda günümüz Türkiye’sine baktığımızda çoğunluk tarafından bunun bir hastalık olarak nitelendirildiğini görebilir. Eşcinselliğin biyolojik bir durum olduğunu düşünerek bilimden faydalanmamız yanlış olmaz. Bilimsel incelemeler sonucunda ise eşcinselliğin bir hastalık olmadığını sonucuna ulaşırız. Peki hastalık olmayan bir seçimi veya doğuştan gelen bir biyolojik özelliği kısıtlamak ne kadar doğru olacaktır? Başka bir örnekle ele aldığımızda, yürüme yetisi olmayan bir bireyin hayatına sanki yürüyebiliyormuş gibi devam etmesini talep etmek yanlış olmaz mı? Eşcinsel bireylere karşı yapılacak yaptırımların da aslında bundan pek farkı yoktur. Toplumun “Ben senin cinsiyetini/cinsel eğilimini yoksayıyorum, sen bana uyacaksın” şeklinde bir düşünceye sahip olması yanlıştır.
Eşcinsellik ve fahişeliğin aslında daha çok fiziki sonuçları üzerinde durduk. Ancak bu çok daha kapsamlı bir konu. Burada değinmek istediğim önemli bir husus, Wolfenden Raporu’nda 13. bölüm:
“…özellikle genç, bedence ya da akılca zayıf ya da tecrübesiz oldukları için savunmasız olanlara yeterli korumayı sağlamaktır.”
İşte bu noktada kendimle çelişmekte ve doğru bir çözüm öngerememekteyim. Her ne kadar eşcinselliğin ve fahişeliğin insanın bireysel özgürlüğü kapsamına girdiğini savunsam da bunların bazı bireyler üzerinde olumsuz etkilerinin olacağı hemfikirindeyim. Özellikle günümüzde pozitif ayrımcılık batılı ülkelerde büyük bir sorun haline gelmektedir. Dizi, film ve rol modeller ışığında cinsel eğilimlerin farklılığı bir başarı veya olması gereken gibi gösterilmekte ve insanlar etkilenmektedir. Bu tarz cinsel ögelerin normal olarak gösterilmesinin, bunları herkesin uyması gereken yenilikçi bir akım olarak gösterilmemesinden yanayım. Peki eşcinselliğin bir bozukluk olmadığı üzerinde durduk, bunu olumsuz bir etki kılan nedir? Daha önce eşcinsel bireylerin erkek-kız kalıbına uymasını isteyemediğimiz gibi erkek-kız kalıbına uyan birinin de bazı özendirmeler sonucu eşcinsel bir düşünce yapısı geliştirmesi doğru olmayacaktır. Birçok cinsiyetin sayıldığı günümüzde bana göre öncelikle cinsiyet ve cinsel eğilim ayrımı yapılmalı. Cinsiyet kişinin dünyaya geldiği andan itibaren biyolojik olarak tanımlanması şeklinde bahsedilebilir. Cinsel eğilim ise kişinin cinsiyetinden bağımsız olarak kendisinde hangi cinsin cinsel istek uyandırdığına göre sınıflandırılması denebilir. Cinsiyet her ne kadar doğuştan gelen bir şey olsa da günümüz teknolojisiyle belli bir noktaya değişime uğrayabilir. Bu değişimin cinsel eğilimle bağdaştırılmasını uygun bulmuyorum. Erkek bir kişi cinsel eğilimi kızlara yönelik olmasına rağmen cinsiyet değiştirmek isteyebilir. İşte bu noktada bahsettiğim eşcinselliğin olumsuz etkileri, cinsiyet üzerinde değil cinsel eğilim üzerinde olmaktadır. Bu noktada öngörebildiğim tek çözüm, önceki cümlemden de yola çıkarak, kişilerin cinsiyetlerine uygun yaşamaları üzerinde herhangi bir yaptırım olmaması ancak cinsel eğilimleri konusunda topluma özendirici nitelikte yaşanmaması olabilir. Burada bahsetmek istediğim özendiricilik kişilerin eğilimlerini gizli tutmalarından ziyade bunu bir başarı olarak, ulaşılması gereken hedef olarak göstermemeleridir.
Sonuç olarak yüzeysel bir şekilde baktığımda aslında konunun eşcinsellik ve fahişeliğin ahlaki olarak bir suç teşkil etmesinden ziyade olayın bireysel çıkar ve toplumsal çıkar çatışmasından ibaret olduğunu düşünüyorum. Bu noktada bireysel çıkarların devlete karşı korunması doğru olup herhangi bir cezai yaptırım uygulanmasının doğru olmayacağını savunuyorum.
Devlin – Hart Tartışması
Devlin ve Hart’ın tartışması ahlaksızlığı konu edinen bir eylemin cezalandırılmasındaki ölçütleri ifade etmektedir. Devlin’e göre toplumu bir arada tutan şey ahlaktır ve hukuk genel ahlakı korumak için vardır. Bu yüzden toplumun dağılmaması ve hukukun işlevini yerine getirmesi için genel ahlakın korunması gerekmektedir. Devlin genel ahlaka aykırı olan her eylemin rızaya dayalı olması ve kimseye zarar vermemesi durumunda dahi cezalandırılması gerektiğini savunmaktadır. Hart ise genel ahlaka aykırı eylemin bir zarara yol açtığı durumlarda ancak cezalandırılacağını savunmaktadır. Özel bir alan yaratılması gerektiğini savunmaktadır.
Ben Devlin’e katılmıyorum. Toplumu bir araya getiren şeyin ortak ihtiyaçlar olduğunu düşünmekle beraber, toplumu bir arada tutan unsurların dil, ahlak, kültür gibi hususlar olduğunu düşünüyorum. Aslında kültür dediğimiz zaman dil ve ahlak da doğal olarak bu kavramı içinde yer aldığını görüyoruz. Bence bir toplumu bir arada tutan şey kültürüdür ve bu kültürün içinde o toplumun genel ahlak anlayışı vardır. Bunu sadece ahlaka indirgemenin kötü sonuçlara yol açabileceğini düşünüyorum. Bir toplumun kültürünün içinde oluşan kültürün bir parçası olan bir davranış veya bir kural, günümüz koşullarında baktığımız zaman olumsuz nitelikte olabilir. Ve bunun kültürün içinde olduğunu savunmak, onu geride bırakabilmek açısından bize kolaylık sağlayacaktır. Fakat bahsettiğim bu davranış veya kuralı toplumun genel ahlakı olarak ele alırsak ve Devlin’in yaptığı gibi buna toplumu bir arada tutmak bakımından büyük bir önem atfedersek bu davranışı/kuralı geride bırakmak, onu uygulamamak çok daha zor olacaktır. Aynı zamanda kültür gibi genel ahlak da bir yere yazılamaz, yazılmak suretiyle sınırlandırılamaz. Çünkü adı üstünde geneldir ve bu konuda özellik kazandıran husus ise akıllarda bir yer edinmiş olmasının yanında “herkesçe” kabul edilebilir olduğudur. Günümüz koşullarında baktığımız zaman teknolojinin bize getirdikleriyle beraber doğduğumuz ortamın bize sunduklarının dışına çıkabiliyoruz ve bu sayede farklı “ahlak” kurallarına aşina olup mukayese edebiliyoruz. Ve belki de farkına bile varmadan kendimizce bir genel ahlak oluşturuyoruz. Bunun aslında düşünüldüğü kadar objektif bir husus olamayacağını düşünüyorum. Anayasa ve kanunda “genel ahlak” diye belirtilmek suretiyle hakimlere sübjektif “genel ahlak” anlayışlarını somut uyuşmazlıklara yansıtma imkanı tanınmaktadır. Bu sebeple ben de Hart gibi zarar verdiği ölçüde ahlaka aykırı eylemlerin cezalandırılması gerektiğini düşünüyorum. Aksi takdirde bunun önünün alınamayacağını ve hakimler aracılığıyla hukukun sübjektifleşeceğini düşünüyorum.
Umay Gökçe AYAN
Ahlakın hukuki dayatımı
Ahlakla hukuk arasında kesinlikle bir bağ vardır. Ancak bu zorunlu bir bağ değildir. Ahlak kuralları, toplumun nesilden nesile getirmiş olduğu belli toplumsal kurallar ise hukuk kuralları da bir toplumun yaşantısı dikkate alınarak hazırlanmış kurallardır. Hukuk ile ahlak kuralları ister istemez birbirleriyle etkileşim halindedir. Bu durumun tam tersi asimile olmuş toplumlarda gözlemlenebilir. Kendilerine uygun olmayan kuralları benimsek zorunda bırakılmışlardır. Normal diyebileceğimiz hukuk sistemleri zaten toplumun ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak bir takım faaliyetler gösterir. Ancak bu demek olmuyor ki her toplumsal kuralın daha doğrusu toplumun benimsemiş olduğu ve ahlaka uygun bulduğu kuralın hukukta karşılığı olsun. Örneğin bizim ülkemizde hukuk sistemi çoğunlukla yerleşmiş olmasına rağmen hala insanların töre adını verdikleri kurallar gereği öldürüldüklerini duymaktayız. Orada o infaz edenin gerekçesi kendilerine veya yakınlarına ahlaksızlık yapılmış olduğu olabilir. Ancak bu durumu engelleyen hukuk kuralları mevcuttur. Bu durumda hukuk kurallarının engellemiş olduğu bir davranışı ahlakı gerekçe göstererek sergilemek mümkün değildir. Ahlak görecelidir. Makalede geçen belli başlı tartışma konularından olan eşcinsellik, fahişelik vb durumlar da kişiden kişiye göre değerlendirilebilecek meselelerdir. Bu konularda kesin konuşabilmek için iyi bir empati yeteneğine sahip olmam gerektiğini düşünüyorum. Dışarıdan konuşmak veya bana aykırı geleceğini düşündüğüm için meselelere sadece kendi inancım doğrultusunda bakmak kolaydır ancak olması gereken değildir. Bu konuların hala tartışmaya açık olması da bundan kaynaklanıyor sanırım. Son olarak bu konuda Türk borçlar kanunu madde 27 geliyor aklıma. Her ne kadar makalenin içeriğinde kamu hukuku tartışılmış olsa da 27. Maddede geçen “ahlaka aykırılığın sözleşmenin kesin hükümsüzlüğüne yol açması” meselesi örneklerle anlatılsa da dört yıldır benim için soyut bir kavram olmaktan öteye geçemedi. Hakeza genel ahlak kavramı da görecelidir. Tartışmaya açıktır.
Hart ve Devlin’in ahlaksızlığın cezalandırılması tartışmasında
Devlin’e göre bir eylem ahlaka aykırıysa cezalandırılması gerekiyor ve burda topluma zarar vermek gibi bir ölçütten bahsedilmiyor. Kişi ahlaka aykırı davrandıysa suç işlemiş sayılmalı diyor. Ahlak kavramı göreceli bir kavram olduğu için bu görüş bana uygun gelmedi. Devlin’in görüşünün benimsenmesi kararların yorumlanmasında keyfiyete yol açabilir. Bir olayda kararı verecek olan hakim için asıl olan kuralın uygulanmasıdır. Takdir yetkisi ise istisnadır. Ne kadar sınırlandırılırsa da o kadar hakkaniyete uygun olabileceği görüşündeyim. Hart, ahlaka aykırılığın başkasına zarar verdiği veya zarar verme tehdidinde bulunduğunda cezalandırılması gerektiğini düşünüyor. Hart’ın bu görüşünü savunursak örneğin fahişe olarak yaşayan bir kadın bir de kendisini yöneten başka kimseler de varsa zor yaşam koşullarında hayatına devam eder. Ancak bu sadece ona zarar verdiği için bunu onun tercihi olarak kabul edip duruma herhangi bir müdahalemiz olmazsa. Toplumda yaygınlaşır aslında mağdur olacak kişilerin de sayısı artar. Toplumsal yaşama zarar verebilir bir hal alır. Her ne kadar onu bireysel bir davranış olarak görüp başka kimselere zarar vermediği düşüncesi ile engellemesek de. Tabi bu, davranışın cezalandırılmasından öte mağdur olacak kişilerin korunmasına yönelik kuralların varlığını gerektirir.
Bazı durumlar bakımından Hart’ın anlayışı keyfi verilen cezaları önleyebilir. Ama her iki görüş hakkında da kesin kabul edebilirim diyemiyorum. Sanırım hem Hart hem de Devlin’in görüşlerinin bazı konularda faydalı olabileceği kanaatindeyim.
Devlin ahlaki tanımlarken makul bir kimsenin onaylayacagi davranış standartları demiştir. Bireyin standardı yoksa dikkate alınması gerekmeyeceginide eklemiştir. Bu konuyu intihar üzerinden değerlendirmek istiyorum. İntihar toplumda hoş karşılanmayan bir ahlak kuralidir. Ayrıca bircok din acisindanda kabul gormemistir. Ceza hukukumuz açısından ise fail ve mağdur aynı kişide birlesemeyecegi gerekçesiyle intihar suç degildir. Bu açıdan baktigimizda intihar evet suç değildir ama ahlaksızlık olarak değerlendirebilecegimiz bir durumdur. Devlin Toplum ahlak olmadan yaşayamaz der ve hukukun işi olmayan özel bir ahlak veya ahlaksızlık alanının olamayacağını söyler. Ahlah varsa hukukta vardır der. Hukuk ve ahlaki içiçe geçirmiştir. Ahlak yoksa toplum dağılır der. Ancak burada görüyoruz ki intihar suç değildir ama toplum açısından yaygın görülen bir durumda degildir. Yine ahlak kurallarinin ihlali toplumun dağılmasına sebebiyet vermediginide söyleyebiliriz. Bir başka açıdan baktığımızda da bireylerin özgürlük alanlarının aşırı kısıtlanması anlamınada gelebilir. İşlenen suç açısından tabiki ihlal edilen ahlak kurallarından bahseder bu kurallarin ihlal edilmesi zarar gorene karşı işlenmiş bir suç değil topluma karşı işlenmiş bir suç olduğu için bunun cezalandırılması eğitimle yani hukukla çözülmelidir. Ceza kuralları ahlak kuralları üzerine inşaa edilmiştir. Evet hukuk kuralları ahlak kurallarıyla paralel olabilir ancak her ahlaksızlığın cezalandırılması bireylerin birçok temel hak ve özgürlüklerininde ihlali sonucunu doğuracaktır. Örneğin zinanin suc olması halinde bireyin cinsel hayatlarına müdahaledir. Kişilerin iradelerinin hiçe sayilmasidir. Ayrıca taciz ,cinsel saldırı, tecavüz gibi kişilerin iradelerinin yokluğu durumu zaten ceza hukukunda suç olarak düzenlenmiştir.