Bu hafta derste hukukta argümantasyon ve gerekçeli karar (hakkı) konusuna giriş yapacağız. Bu bağlamda aşağıdaki makalelerin ve mahkeme kararının okunmasında fayda vardır.
NOT: ÜNİVERSİTE KARARINA BAĞLI OLARAK 10-16 MAYIS HAFTASI DERS YAPILIP YAPILMAYACAĞI BİLAHARE DUYURULACAKTIR.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Ahlaksızlığın Cezalandırılması
Devlet, toplumsal düzeni etkileyen alanlarda otoriter gücünü kullanarak düzenlemeler yapar. Topluma ve kişiye zarar verdiği görülen alanları belirler ve bu alanlarda bir takım kısıtlamalar yapar. Örneğin rüşveti yasaklar, hırsızlığı yasaklar, gece 12’den sonra açık alanlarda müziğin sesini kısıtlanmasını ister. Nasıl bu gibi alanlarda kısıtlamaların, yasaklamaların, cezalandırmaların olabileceği düşünülüyorsa ahlaki alanda da ahlaksız kabul edilen eylemlerde de kısıtlama ve cezalandırma yapılabilir mi?
Ahlaksızlığın değerlendirilmesinde iki ana düşünce vardır. İlki Devlin’in ahlaksızlığı hukukun konusu olması fikridir. Toplumu bir arada tutan bağların gevşemesiyle toplumun üyelerinin dağılacağını söyler. Toplumun ahlak anlayışı bu bağların bir parçasıdır. Ahlakı toplumun devamı için gerekli görür. Hristiyan inancı ahlakını toplumun genel ahlakı olarak değerlendirir. İngiliz ceza hukukunun ahlak ilkesi üzerine inşa edildiğini söyler. Pek çok suçta işlev ahlaki bir ilkeye hukuki zorlama kazandırmak olduğunu söyler. Budan dolayıdır ki parlamento ensest ve eşcinsel ilişkileri kendilerine zarar verip vermemeye bakmaksızın ahlaken yanlış olmalarından dolayı suç saymıştır. Toplum kendini korumak için yasa yaptığı gibi ahlak refahını korumak içinde yasa yapar. Yasama ve mahkemeler toplumun ahlak mirasını korumak için iş yapmalı, yeni bir sistem yaratmamalıdır. Ahlaksızlığın önlenmesi de başka yıkıcı eylemlerin önlenmesi gibi devletin işidir. Dolayısıyla devletin ahlak dayatması meşrudur.
Ahlaksızlığın hukukun konusu olmasıyla ilgili bir diğer düşünceyi Hart üzerinden değerlendirecek olursak o bu konuya bazı sorular sorarak bakış açısı getirmiştir: Ahlaksızlık kendi başına suç mudur? Ahlak dayatması ahlaki midir? Hart’a göre bireye uygulanacak zorlamanın meşru olabilmesi için başkalarına zararın önlenmesi gerekir. Hart’a göre bazı ahlaki eylemlerin hukuka da konu olması sadece rastlantıdır. Bir takım kurumların gevşediğinde toplumun çözülebileceğini Hart kabul etmekle birlikte ahlak anlayışının bu sınıfta olmadığını söyler. Adam öldürme, hırsızlık gibi suçlar toplumda yaygınlaşırsa elbette toplumda çözülmeler olur. Bu sebep-sonuç ilişkisi ispatlanabilir. Ancak geleneksel ahlaktan sapmayla toplumun bağlarının çözüleceği fikri ispatlanamaz. Toplumların ahlak anlayışı zamanla değişir. Ahlak anlayışının değişimi toplumun yıkılması anlamına gelmez.
Bu tartışmalar İngiltere’de 1957’de fahişelik ve eşcinsellikle ilgili oluşturulan raporda “özel ahlak ve ahlaksızlık alanı” olması gerektiği fikri çerçevesinde tartışılmıştır. Bu rapor, yetişkinler arasında rızaya dayanan, aleni olmayan eşcinsel fiillerin suç olmaması fikrindedir. Hukukun amacı kamu düzeni ve adabını korumak vatandaşını özellikle zihince ve bedence gelişmemiş olan gençleri savunmasız durumlara karşı korumak olmalıdır. Hart’ın da katıldığı başkasına zarar vermeyen, aleni olmayan rızaya dayalı özel alanda gerçekleşen cinsel eylemlerin cezaya konu olamayacağıdır. Bu eylemlerin suç olabilme durumu ahlaksızlıktan değil başkalarına zarar vermesiyle alakalıdır. Şayet cezayla ahlaksızlık aynı yerde buluşmuş ise bu rastlantıdan başka bir şey değildir.
Türkiye’de ki hukuk sisteminde yer bulan genel ahlak kuralları kavramı İngiltere’de ki kurallarda olduğu kadar açıkça doldurulmamıştır. Genel ahlakı hukuk sistemimiz TDK’deki anlamıyla örtüşür şekilde belli bir zamanda belli bir yerde toplumun büyük çoğunluğu tarafından kabul edilen ahlak kuralları olarak tanımlamıştır. Bu tanım yasaklar alanının çevresini oldukça genişlettiği için kanunilik ilkesini zedeleyebilmektedir. Bunun yanında hukuk uygulayıcılarının ahlak anlayışını dayatabilmektedir.
İngiltere’de olduğu gibi Türkiye’deki uygulamalarda da genel ahlak kuralları kavramı genelde cinsel sorunlarla ilgili pratiklerde öne çıkmaktadır. Türk yargısı genel ahlaka uygun olmayan cinsel eylemleri heteroseksüellik dışındaki cinsel ilişkiler olarak görmekte ve “normal olmayan ilişki” kapsamında değerlendirip suç kabul etmektedir. Mahkemeler farklı ilişki türlerini doğal ilişki olarak görüp karar vermişler ise bu durum temyize gittiğinde Yargıtay mahkeme kararını çoğu zaman görevsizlikten ya da normal olmayan ilişki bağlamında bozmaktadır. Örneğin pornografik içerikli CD satmak suçu sulh ceza mahkemesinde görülürken CD lerin içeriği eşcinsellik ise mahkemede bunu doğal olmayan ilişki kapsamında değerlendirirse konu sulh ceza mahkemesinden çıkar asliye ceza mahkemesi görevi alanına girer. Türk yargı sisteminin dışında uluslararası literatüre atıfla normal olmayan ilişki tanımlamasına bakıldığında olayın daha farklı olduğu görülmekte. Cinsel organ teşhiri, eşyalara uygulanan cinsel davranış, acı çekilerek çektirerek yapılan cinsel davranış, çocuklara ve hayvanlara yapılan cinsel yönelim vb. TCK’da müstehcenliği düzenleyen maddeler de doğal olmayan yollarla ilişki kavramında bir boşluk bulunduğu görülmektedir. Bununla beraber TCK 226/4’e göre şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde ibareleriyle bir sıralama yapmış; bundan sonra da doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış diyerek boşluk bırakmıştır. Bu boşluk yasamanın bilinçsizce yaptığı boşluk olmadığı değerlendirilmektedir. Bu alandaki boşluk ve belirsizlikler hem yasa koyucu hem de uygulayıcılarının ortak anlayışıyla doldurulmaktadır. Bu alana devletin peternalist yani kişiyi kendinden koruma, kendine karşı koruma refleksiyle yapılan zorlama ve kısıtlayıcı sınırlamalar olarak eleştiriler getirilmektedir. Hart’ın bahsettiği hukukun konusu olmayan özel ahlak veya ahlaksızlık alanı olduğu fikri Türk hukuku işleyişinde kabul görmemektedir.
Bu durumu kumar oynanması için yer ve imkan sağlanması suçunun dayandığı hukuk sisteminde genel ahlak kurallarına aykırılık temellendirmesinde de görmekteyiz. Kumarın oynanmasının, yer ve imkan sağlanmasının suç sayılmasında genel ahlak kurallarına aykırılık, toplumsal düzeni etkileme ve bozma potansiyeli olduğundan suç sayılmış ( TCK 228) Kumar faaliyetinin devlet tarafından düzenlenmesi, kontrol edilmesi, toplumsal düzeni koruma açısından anlaşılır. Kişi maddi anlamda zarara uğruyor, ailesine karşı sorumluluklarını yerine getirmiyor buna benzer durumlardan kaynaklı ceza hukukuna konu olacak başka eylemler ortaya çıkıyor. Bu gibi sebeplerden dolayı kolay ulaşılır bir durum olmasını önlemek için devlet otoritesini kullanarak kumarı kontrol altında tutmak istemesi anlaşılır bir durumdur. Bunla beraber her türlü ehliyete sahip birisinin kumarla ilgili tercihi kendine aittir. Kumarda toplumsal bir tehlike veya zarar söz konusu değildir. Devlet bireye rağmen bireyi korumak için sınırlamalar getirmesi bireysel yaşama müdahale olabilir. “Sana rağmen senin için iyi olanı yapıyorum” fikri bir devlette bireysel özgürlüklerin en büyük düşmanıdır. Bunları dile getirmek devletin kumarın yanlış bir alışkanlık olduğu fikriyle mücadele etmeyeceği anlamına gelmez. Bu alanla ilgili suçun tipini genel ahlak kurallarına dayandırmak yerine tefecilikte olduğu gibi ekonomik sanayi ve ticari suçlar arasında düzenleseydi o zaman bireysel özgürlüklere müdahale etmeyeceği görülürdü. Genel ahlak kavramı çok göreceli ve değişken bir kavramdır. Ancak başkasına zarar verme, zarara uğratma somut olarak değerlendirilebilecek bir kavramdır.
Bütün bu tartışmalardan varacağımız nokta ahlak alanının belirsizliğinden kaynaklı sorunların hukukta daha farklı sorunları ortaya çıkarttığıdır. Ancak bütün mevcut hukuk sistemlerine baktığımızda ensest ilişki hiçbir zaman hukukta meşru görülmemiştir. Karşılıklı rıza, başkasına zarar verme gibi durumlar söz konusu olmamasına rağmen niçin meşru değil? Meşru olmama kaynağını nereden almakta? Bu alanda ki yapılacak tartışmaya başka disiplinler hiç kuşkusuz dahil olacaklardır. Bunlar din, ahlak, örf, insan psikolojisi vs. İnsanı başkasına zarar vermese de her yönüyle insan yapan özelliklerin içerisine bazen hukuki sınırlamalar da girebilmekte. Bu durumu dengeleyebilmek, bireysel özgürlükler alanıyla alakalı kısıtlamaları düzenleyebilmek hep sorun olacaktır düşüncesindeyim. İster hukuka konu olsun ister olmasın insan ahlaki eylemlerinde bulunarak özel ve toplumsal bir konum edinebilmektedir. Özelindeki ahlaki tutarsızlıklarının hukuk karşısında bir karşılığı olmasa da pratik hayatta bir sınıflamaya, bir yargıya sebep olmaktadır. Hukuki açıdan kişiye güvenmenin yanında davranışlarındaki tutarlılığa göre de kişilere görevler verilmektedir. Bu durum kendi içinde belki de hukukun konusu olmadan toplum içinde doğaçlama hazmedilmiş şekilde sürüp gitmektedir.
Özel ahlak alanına hukuk genel prensip olarak karışmamalı ama hukukun dışında da başka yargılama alanlarının olduğunu görmezden gelemeyiz.