1) Hukuki Pozitivizm
2) Hukukun geometrisi
3) John Austin ve Dönemin…. makalelerinin okunması zorunlu, diğerleri seçimliktir.
Zorunlu makalelerden en az biri hakkında (MAKALE ÖZETİ DEĞİL) refleksiyon paragrafı yazılarak aşağıda yer alan “yorum yap” kısmından 2 Mart Çarşamba günü saat 19:00’a kadar gönderilmesi gerekmektedir.
Çarşamba günü saat 19:00’a her iki grupta yer alanlar için geçerlidir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
öncelikle sizi saygıyla anarak baslamak isterim. Gecen seneki metodoloji dersinden bu sene inanılmaz fayda goruyorum yeni okulumda. Yaz doneminde size attıgım e-posta aracılıgıyla sizin verdiginiz tavsiyeler dogrultusunda; bu blogdaki gecen sene paylasmıs oldugunuz makaleleri okumustum. Az once gelen postanız sayesınde elestirel gözle birkez daha okuma fırsatı yakaladım, arkadaslarıma da tavsiyem ozellikle hukuki pozitivizm ve hukukun geometrisi makalelerini sorgulayarak okumaları. Tum donemin inşaası ; elestirellerin realistlerin dogal hukukcuların dusunceleri karsi cıkmaları bu makaleyi anladıktan sonracok daha kolay oturacaktır. Bu sürecte benim anlamakta en sıkıntı cektigim husus, konuların belirli bir kronoloji dahilinde anlatılması(tum hukuk fakultelerinde heralde bu sekılde) dolayısıyla daha once anlatılan hukuki düşünüş sistemlerinin daha sonra anlatılan hukuki düşünüş şekillerine yonelik elestirilerinin olup olmaması hususundaydı. Ancak zaman icinde her felsefi dusunce akımının her donemde kendıne taraftar buldugunu makaleleri derinlemesine okudukca gorebildim. Makakelerden birisine kısaca deginecek olursak LANGDELL aslında hukukun bir bilim oldugu savından ilerleyerek hukuki formalizm temelinde dusuncelerini acıklamıstır, bana kalırsa yasadıgı donem, kulturel ve sosyolojik yapıdan da etkilenerek hukukun politik dusunceden ayrıldıgına- ayrılması gerektigine kanaat eder. Bu dusuncenin karsısındaki REALIZM,hukuk bilimini, hakimlerin ve diğer resmi görevlilerin verdiği ve hukuk
olduğu kabul edilen kararlara nasıl ulaşıldığının bilimsel araştırmasını yapmak
olarak açıklamaktadır. Bu tanımlamadan kuralların mantıksal analizinin, hukuk
hayatında kesin ve nesnel sonucun ön koşulu olmadığı sonucu çıkmaktadır. Formalizmin hukuku açıklama biçiminin hukuku anlamaya tek başına yetmediği durumlar açısından (hukuk kurallarının tek başına hukuki sonucu belirlemeye yetmediği ya da uygulamada böyle olmadığı durumların varlığı düşünülürse) böyle bir şüphe hukukun özellikle işleyişini açıklarken daha açık bir görme imkanı sunabilir. Eleştireller ise hukuk ile politikanın özdeşliğini ve hukukun esas itibariyle belirsiz bir karaktere sahip olduğunu savunarak formalizmin temel dayanaklarına yüklenip; diğer taraftan hukuksal objektivizme karşı
çıkarak hukukun ideolojik niteliğine işaret ederler. Bu noktaları da gozonunde bulunudurup aslında ALI hocayla tartısarak ders daha somut hale gelecektir Arkadaslarıma onerim; suan okuyacagınız makaleler belki biraz anlasılması güc olacak ama donemin sonlarına dogru bu makalelerin altını cizilen yerlerini ozellikle okumanız cok daha rahat anlamnızı saglayacaktır (ozellikle bende etki bırakan HART ile ilgili ilerleyen haftalarda bir makale ile karsılasacaksınız ozellikle hukuk yasantınız acısından özümseyerek okumanızı tavsiye ederim) SAYGILARIMLA
Bu katkı için teşekkürler Sertan Bey. Devamını da bekleriz.
HUKUKUN GEOMETRİSİ : CHRISTOPHER COLUMBUS LANGDELL
Langdell’in uyguladığı örnek olay metodu bence çok mantıklı ve olması gereken bir şey çünkü soyut bir eğitim aldığımız için mezun olduktan sonra sistemin içinde zorluklar yaşayacağız. Langdell’in hukukun temeline tecrübe yerine mantığı yerleştirmesi aynı zamanda hukuku bilimselliğe daha çok yaklaştırır. Langdell’in hukuk bir bilim dalıdır görüşüne katılmıyorum. Çünkü hukuki kurallar somut uyuşmazlıkta sonucu belirleyemez bu anlamda kurallar onu okuyana, okuyandan ne anladığına göre değişkenlik gösterebilir. Eğer kural sonucu belirleyemiyorsa ortada matematiksel bir uygulama yoktur dolayısıyla hukuk da bir bilim olamaz. Bir alana ait olduğu kabul edilen hukuki kural yasama organının bir anlık yasama faaliyeti ile bir anda değiştirilebilir dolayısıyla o kural üzerinde yazılan birçok söz, cümle, açıklama vb. anlamsız hale gelebilir bilimde bir devamlılık vardır. Hukuk bu kadar kolay değişebiliyor olması ve bununda bir irade tarafından yapılabiliyor olması onu bilim yapmayı engeller. Langdell hukuk öğrenme ve iyi hukukçu olma koşulunu, tecrübeye değil, akademik sürece bağlamaktadır. Hukukun sadece üniversitede basılı kitaplarla öğrenilmez bir avukatın ofisinde çalışarak da hukuk öğrenilebilir daha doğrusu bence asıl hukuk öğrenme yöntemi üniversitede eğitim alarak, akademik kitaplar okuyarak ve bir avukatın ofisinde çalışarak, duruşmalara katılarak olabilir bu sayede teorik ve pratiği bir potada eriterek hukuk özümsenebilir. İyi bir hukukçu olmak hem akademik sürece hem de tecrübeye bağlıdır. Langdell’in bu ikisini keskin bir şekilde ayırmasına ve iyi bir hukukçu olmak için tecrübeyi dışlayıp sadece akademik süreci esas almasına katılmıyorum. Tabi ki bir avukatın meslekte uzmanlaşmasının asıl püf noktası , iyi bir hukuk eğitimi almasıdır ama sahip olduğu bilgileri somut olaya uygulayabilme becerisi de bir o kadar önemlidir ve bu da tecrübe ile kazanılır. Langdell’in hukuk toplumun ve devletin menfaatlerinin kesişme noktası olduğunu iddia ediyor bu kamu hukuku için belki doğru olabilir ama hukukun bir de özel hukuk boyutu vardır ve burada kişiler arası ilişkiler ön plandadır. Hukukta mantık, us çok önemli bir yere sahiptir ama bu onu bilim yapmaya yetmez. Yargıcın somut olaya göre hukuk yaratması da gerekir hukuku duyurması da. Karşısına gelen olaya uygulanabilecek bir hukuk normu yoksa yargıcın hukuk yaratması gerekir varsa o ilgili normu söz konusu olaya uygulaması yani hukuku duyurması gerekir.
hukuk ve matematik Cahit can makalesine yönelik refleksiyon paragrafım:
öncelikle hukuku bilim olarak kabul edilmesi durumunda; aklın, gözlemsel verilere uygulanmasından bahsetmemiz gerekecektir. bu duruma matematik bilimiyle karşılaştırılarak bakıldığında; matematik bilimindeki formüllerin bulunmasında ve uygulanmasına akıl ve gözlem ön plandadır. bunun yanı sıra formüllerin hakikati herkesçe kabul görmüştür. uygulanan formüllerden elde edilecek sonuç farklılık göstermeyecektir. Hukuk kurallarını göz önünde bulundurduğumuzda, bu kuralların kabul edilmesinde toplumdaki durumlara göre deney ve gözlem olsa bile – ontolojik yaklaşımlardan olan idealizmin savunduğu tanrısal bir aklın kabulü dışında- bu deney ve gözlemler ancak o ve belki benzeri toplumlar için benzerlik gösterecektir. Bu kuralların o toplumlar için benzerlik gösterdiğini kabuk etsek dahi uygulayıcıların her biri bakımından farklı anlaşılıp uygulanması kaçınılmaz olacaktır. bu yüzden herkesin doğrusuna uyacak hukuk kuralları yaratımının mümkün olmasını ve hukukun matematik gibi ayrı bir bilim dalı olabileceğini düşünmüyorum.
Hukukun geometrisi / Christopher Columbus Langdell
Langdell hukuku tecrübelerle değil, mantık aracılığıyla açıklıyor.Ama hukuk tecrübeden ayrıştırılmamalıdır.Hukukta oluşan bir somut olayın daha sonra kanun koyucular tarafından soyutlaştırılması aslında sadece mantıkla değil insanların tecrübelerinden hareketle ortaya çıkmaktadır.
Hukuk öğretip öğrenmenin tüm olası imkanlarını sadece üniversitenin sağlayabileceğini düşünür.Tüm olası imkanları üniversite sağlayamaz yani sadece üniversite değil kişinin çalışma hayatı, yaşadıkları tecrübeler de bu imkanların oluşmasını sağlayabilir.
Langdell aynı zamanda hukuk öğrenmenin ve iyi bir hukukçu olmanın koşulunu tecrübeyle değil, akademik süreçle oluşacağını söylemektedir.Tecrübeler de insanı geliştiren, kişiye yön veren bir durumdur ve akademik süreç tek başına iyi bir hukukçu olmak için yeterli değildir.
Bu parça bana göre nereye gidersen git kiminle karşılaşırsan karşılaş düşüncelerin değişebilir ama asla tamamen düşüncen değişmez bir parça dahi olsa içinde değişmeyen bir düşünce vardır ve de bir yeri çok sevebilirsin ama hayat şartları senin o yerde kalmana izin vermez benim parçadan çıkardığım bu cümleler
Sana bunu düşündüren argümanlar tam olarak neler oldu okuma parçalarında Selçuk?
John Austin’e göre egemen bağımsız ,sınırsız ve bölünemezdir; egemen toplumdaki üstün konumda olan kişi veya gruptur .Günümüz hukuk da böyle bir egemenin olması toplumun devlete ve hukuk a güvenini azaltır. Bunun sebebi kanunlarda aslında herkesin eşit olduğu söylense de ister istemez egemen olan grubun yandaşları çoğu zaman ayrıcalıklı konumda olacaktır. Egemenin buyruğuna itaat edilmediği zaman ortaya çıkan yaptırımda görebiliriz. Her ne kadar düzeni ve toplumun refahını sağlamak için kullanılsa da aşırı kontrolsüz güce yol açar. Austin hukuk, yasalarının içeriğinin ahlaki standartlara uygun olup olmadığıyla ilgilenmez demiş. Benim şahsi fikrime göre hukuk yaşayan ,sürekli kendini yenileyen bir yapı da olduğu için o ülkenin ahlak ,din, görgü gibi tüm yazılı ya da yazısız olan kural ve motiflerinden etkilenmemesi imkansızdır . Hukuk un ilgisiz kalması onun fıtratına aykırıdır. Tamamen iç içe olması da sorunlara yol açacağı gibi ilgisiz kalması da bir takım sorunlara yol açacaktır. Fikirlerimi kısaca özetlemek gerekirse Austin modern hukuk un temellerini atmış olsa da yaşadığı okuduğu ,gezdiği ,toprakların etkisinde olduğu için klasik hukukun izlerine bariz bir şekilde taşımaktadır .Bunun en büyük örneği de anayasa hukuku gibi büyük bir hukuk dalının gerçeği yansıtmadığını düşünmesidir. Anayasa hukuku egemen olanı sınırlandıran ve onu yaptırıma tabi tutan hükümler içerir. Bu da bir hukuk devletinin olmazsa olmasıdır.
HUKUKİ POZİTİVİZM MAKALESİ:
Auguste Comte insan düşüncesinin gelişimini üç evreye ayırırken olağanüstü nedenlerin kabulünden daha sorgulayıcı ve deney-gözleme dayanan bir sıra izlemiştir. Ben insanın düşüncesinin gelişim sürecinin bunun tam tersi olduğunu düşünüyorum. İnsanoğlu henüz çocukken her şeyi daha sorgulayıcı olur ve tüm uyarılara rağmen kendisi deneyimleyip gözlemlemedikçe ve sonuçlarını kendi gözleriyle görmedikçe yapılan hiçbir uyarıyı dinlemez ve ciddiye almaz. Deneyimlediği durumdan kötü bir sonuç alsa bile bir daha denediğinde farklı bir sonuç alacağı düşüncesiyle tekrar tekrar deneyimleyebilir. Auguste Comte ise bu evreyi insan düşüncesinin gelişiminde en son evresine koymaktadır.
JOHN AUSTIN VE DÖNEMİNİN ALMAN HUKUK FELSEFESİ MAKALESİ:
18. yüzyıldan itibaren İngiliz edebiyatının bir kısmının Alman entelektüel hayatının yeni akımlarından etkilenmesiyle birlikte zamanla hukukunda bundan etkilenmesi aslında toplumdaki bir grubun – özellikle bu grup edebiyatçılar gibi toplumu etkilemeye bu kadar yakın bir kesim ise- etkilerinin zamanla nasıl tüm toplum gruplarına yayılacağının güzel bir göstergesidir. Edebiyatçıların sahip oldukları görüşleri veya etkilendikleri akımların o topluma aktarılması, bir kesim tarafından destek görmesi, yayılması, bir süre sonra genel kabul haline gelmesi ile aslında edebiyatçılar adeta toplumda çıkacak olan yangını ilk ateşleyenler olurlar. Bu bilgi aktarımı doğrudan o toplumun hukukunu etkilemese de hukuk fakültesinde ders verecek hocaların, hukuk kitaplarını yazan kişilerin ve dolayısıyla hukukçuların düşünce dünyasını doğrudan etkiler.
John Austin’in savunduğu pozitif hukuk, doğal hukuka karşı oluşturulmuş bir akımdır. Dolayısıyla olması gerekenle değil ancak olanla ilgilenir. Olması gerekeni kimin belirleyeceği ise meçhuldür. Hukuku ideallerden keskin sınırlarla ayırmanın onun insani yönünü göz ardı ettiği düşüncesindeyim. Austin’in hukuk tanımını ise basit bulmaktayım. Hukuku; onun yaptığı gibi, “siyasi üstün, siyasi ast için koyduğu kurallar/egemenin emirleri” olarak tanımlayacak olursak burada üstün en yüksek makam oluşu onun kendi koyduğu kurallara tabi olması demektir ki bu durum kendi içinde bir çelişki yaratmakla beraber hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Egemenlik eğer ahlaki olarak sınırlandırılabiliyorsa bu yine Austin’in hukuk ile ahlakı birbirinden ayırmada başarısız olduğunu gösterir. Hukuk, tamamen ahlak kurallarından oluşmasa da içinde ondan bir parça barındırmak durumundadır. Sonuçta hukuk kurallarının ahlaktan bağımsız var olması mümkün gözükmemektedir. Ayrıca, hukuk emirden ibaret ise ilgilisine bir hak tanıyan kuralları hangi bağlamda değerlendirmemiz gerekecektir?
Ve yine hukukun örf ve adetten ayrı tutulması gerçekçi değildir. Nihayetinde, insanın düşünceleri pek tabi içinde bulunduğu toplumun kültüründen etkilenecektir. Bu da kendisini egemenin emirlerinde gösterecektir. Son olarak dönemin İngiltere’sinde belirsizliğin giderilmesi adına hukukun kodifiye edilmesi ve sistematik bir biçimde incelenmesi fikrinde Austin’e katıldığımı söylemek isterim.
Hukuki pozitivistlerin gerçeğe ulaşmak için sadece deney ve gözlem kullanılması diğer varsayımsal unsurlara karşı çıkmasını doğru bulmuyorum. Hukuki pozitivizmde yargıçların rolü çok pasif kalmıştır yorum yapma yetkileri bile yoktur, adeta kanunlarda yazılmış olan hükümleri tekrarlayan birer papağan konumundadırlar. Bu durumda karşımıza bir boşluk çıktığında yargıcın o boşluğu doldurma yetkisi olmadığı için uyuşmazlık çözülemeyecek, gerçeğe ulaşılamayacak ve hukuki pozitivistler için egemen iradesi sayılan ancak manevi bir olgu olan adalet yerine getirilememiş olacaktır. Olan hukukun incelemesinin yapılmasındansa olması gerek hukukun üstünde daha çok durulsaydı günümüzde bu kadar çok adaletsizlik ile karşılaşmamış olurduk.
Bizim hukuk sistemimizin pozitivizme karşı olduğunu düşünmekteyim. Örnek olarak: TMK md.1’e göre ‘’Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.’’ Bu maddeden bile hukuk sistemimizin pozitivizme karşı olduğunu net bir şekilde görebiliriz. Ayrıca Anayasamızın 138. Maddesinde de bahsedildiği gibi ’’Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. ‘’ burada gerçeğe ulaşırken hâkimlerin hukuka uygun vicdani kanaatlerinden bahsetmektedir. Hukuk, pozitivistlere göre her ne kadar egemen güç olan devlet tarafından oluşturulmuş olsa bile devlet, aklını kullanan duyguları olan insanın ürünüdür. Özünde manevi değerler bulundurur. Pozitivizme göre vicdan, adalet, ahlak gibi manevi olgular gerçeğe ulaşmada kullanılmamalıdır, eğer bu görüşü uygularsak gerçeğe ulaşmamızın çok daha zor olacağını düşünüyorum.
Pozitivistlerin tamlık iddiasını da doğru bulmuyorum. Müspet hukuk zaman işlediği sürece asla tam olarak her konuyu düzenlemiş sayılamaz çünkü yenilikler karşımıza çıkacaktır. Hukuk dinamik olmalıdır. Pozitivizmin doğru bulduğum özellikleri de bulunmaktadır. Deney ve gözlem unsuruna önem vermesi ve keyfiliğe karşı çıkmasını doğru bulmaktayım.
Hukukun toplumun gereklerine cevap verebilmesi için kendini yenilemesi gerekir. Bu nedenle yapılacak reform hareketlerinin politik ve sosyal gerçeklikten kopmadan mı yapılması gerekildiği yoksa salt akıl temelinde mi yapılması konusunda hukuk tarihinde bir çok farklı görüş ortaya çıkmıştır. Bu görüşler de, hukukun bir bilim olup olmadığı sorusuna verilecek cevap ile birbirlerinden farklılaşmıştır. Hukuki rasyonalizm; hukuk ve devleti akıl üzerinden şekillendiren ve hukukun bilimsel olduğunu savunan akımdır. Bu akıma getirilen eleştiri hukukun sosyolojik gerçeklikten uzak kalması ve bu nedenle toplumun sorunlarını görmezden gelmesi nedeniyle yapılmıştır. Oysa Max Weber, sosyolojinin siyasete ve ahlaka ilişkin görüşte bulunmasını yasaklayarak sosyolojiyi toplum değerlerinden arındırmış ve tarafsızlaştırmıştır. Çünkü sosyolojik açıdan her insan eylemi toplumsal değildir. Her insanın aklı kendisine özgüdür ve insanlar aklını kullanarak değer yargılarına ulaşırlar. Dolayısıyla hiçbir şey evrensel anlamla yüklü değildir. Bu nedenle de hukuki çalışmalar yapılırken ancak bilimsel olan metot ile olması gereken hukuka ulaşılır. Ancak hukuk metodu ile bilimin kullandığı metot arasında farklılıklar da gözetilerek olgular sınıflandırılmalıdır. Bu şekilde hukuk, adaletin gereklerini yerine getirebilir.
Hukuk bir fizik ya da matematik gibi kesinleşmiş formüllerden, işlemlerden veya kanıtlardan oluşmamaktadır. Ancak herkes tarafından kabul görülecek ve uyulacak kurallar oluşturmaya çalıştığı için bence hukuk bir bilimdir diyebiliriz. Toplumdan topluma farklılık gösterip, toplumun yapısına göre şekillendiği için hukuku bir bakıma toplum şekillendirmiş olur. Yani hukuk toplumdan topluma değişen, topluma göre farklı ilkeler doğrultusunda işleyen bir bilimdir. Hukuk toplumsal düzeni sağlamaya yönelik bir bilimdir. Dolayısıyla hukukun bir bilim olduğundan hareketle duygudan, politikadan bağımsız bir şekilde yürütülmesi gerekir. Adalet duygusu kişiye, zamana ve mekana göre farklılık gösterdiğinden adalet duygusuna göre karar verilmemelidir. Hukuki kararların tecrübe yoluyla değil, hukuki kuralların ve ilkelerin uygulanması ve tümdengelimli akıl yürütme yoluyla oluşturulması gerekir.
İngiliz hukuk felsefecisi John Austin’in temel motivasyonu hukukun kaynağının ne olduğunu tanımlamak ve buna ilişkin kuralların ölçütlerini belirmekti.Amaç hukuku ayrı bir bilim dalı olarak tanımlamaktan çok onu diğer bilimlerden ayırarak daha iyi anlayabilmek ve bunun bir getirisi olarak da uygulayabilmekti.Böylece hukukta var olan belirsizlik ortadan kaldırılacaktı. Zira uygulanmakta olan hukukun kaynağı bazen tanrı, bazen ahlak, bazen de gelenek olarak gösterilmekteydi. Austin, mahkemenin uygulayacağı hukukun bunlardan farklı bir hukuk olduğunu ve uygulanması gereken yasaların pozitif yasalar olduğunu savunmaktaydı. Bu yasaların kaynağını ‘egemen’ olarak tanımlamaktaydı. Austin’e göre pozitif yasa, ‘egemenin yaptırımla desteklenmiş
buyruğudur.’ Austin’in yaptığı bu tanımın ne anlama geldiğini anlayabilmek için egemen kavramı üzerinde durmamız gerekmektedir. Egemen; toplum tarafından itaat edilen ve başkasına da itaat etmeyen siyasi üstür. Bu tanımı unsurlarına ayıracak olursak temelinde talebin olduğu ve bu talebin yaptırımlarla desteklenerek buyruk haline geldiği ve siyasi bir üst tarafından verildiğinde hukuka dönüştüğünü söyleyebiliriz. Bununla beraber egemenlik kavramı sosyolojik açıdan ‘İtaat alışkanlığının sergilendiği belirli kişiler.’ olarak tanımlanır. Austin’in, hukuku diğer bilimlerden ayırarak ona özgü ilkeleri ortaya koymak ve belirliliği sağlamak isterken egemenlik kavramını sosyolojik bir tanımla açıkladığını ve bu şekilde egemenlik kavramına gölge düşürdüğünü söyleyebiliriz. Austin egemenliği tanımlarken ‘Egemen kim olmalı?’ , ‘Kim egemen olmayı hak eder?’ sorularını yanıtsız bıraktığını ve egemenin meşruiyet koşulları ile ilgilenmediğini onun şu sözlerinden anlayabiliriz; ‘Egemenlik, nüfusun çoğunluğunun geleneksel olarak egemene itaat alışkanlığı içerisinde bulunduğu siyasi toplumda mümkündür; buna ek olarak egemen de bir başkasına itaat alışkanlığı içerisinde olmamalı , bağımsız olmalıdır. Dolayısıyla bağımsızlığı söz konusu olan toplum değil, toplumdaki egemen kişi veya gruptur.’ Bu tanım hakları dağıtmasını beklediğimiz hukuk açısından büyük bir sorun teşkil etmektedir. Austin’in egemen tanımının yarattığı sorunun en büyük yansımasını anayasa hukukunda görmekteyiz. Anayasa en başta egemenliği tanımlamaktadır ve bunu yaparken Austin’in kuramına göre kendi kendine kurallar koyan ve yaptırıma bağlayan bir egemen durumuna düşmektedir. Bu noktada Austin’in hukuku açıklamak için çıktığı yolda anayasayı açıklayamayarak sınıfta kaldığı düşünülebilir fakat Austin anayasayı gerçek anlamda bir hukuk olarak görmez. Onu, pozitif bir ahlak olarak nitelendirir. Bu nitelendirme bugün Türkiye’de var olan ‘Türkiye bir hukuk devleti midir?’ tartışmaları ve hukukun toplumda yarattığı hayal kırıklığını oldukça iyi bir şekilde açıklamaktadır. Çünkü pozitif ahlak cebri değildir ve değişiklik gösterebilir. Oysa hukuk cebridir. Bu noktada Devletlerin birer hukuk devleti değil insan devleti olduğunu söyleyebiliriz.
john austin ve dönemin alman hukuk felsefesi makalesini üzerine refleksiyon paragrafım:
Austin, ingiltrede büyümüş ve bu kültürün etkisinde kalmış olmasına rağmen deyim yerindeyse mağaradan çıkma cesaretini göstermiş ve farklı bir kültür – alman kültürünün- hakkında araştırma yaparak kendi düşüncesine çok da uzak olmayan bu kültür hakkında düşüncelerini genişletmiştir. doğal hukukun herkesçe istenen fakat doğal hukuka ulaşılması mümkün görülmediği taraftarıyım. Austin aynı zamanda hukuk tarihçileri gibi düşünmemesine rağmen tam olarak tarihçi çalışma denileyemecek olsa da bu alanda da çalışmalar yapmış her konu hakkında fikir sahibi olduktan ve konular hakkında bilinen kişilerle konuştumuş ve kendi fikirlerini geliştirmeye cesaret etmiştir.
Hukuksal pozitivizme yapılabilecek belki de en önemli eleştiri; hukuku yalnızca normlardan ibaret görüp, başka bir deyişle normları belirleyici olan hukukun dışında, toplumun sosyolojik yapısını, ahlak, etik gibi değer olgularına bakış açısını, adalet beklentisini ve toplumun sosyokültürel hatta ekonomik yapısı ile tarihini göz ardı ederek, belli bir zamanda var olanla ilgilenmesi ve daha birçok hukuk dışı kavram ya da kurumları ötekileştirmesidir. Gerek mahkemeler önünde hâlihazırda adalet talep edenlerin, gerek potansiyel adalet talep ediciler diye nitelendirebileceğimiz toplumun diğer kesiminin hukuktan beklentisinin, hukuksal pozitivistliğin ötesinde, toplumun gerçekliğine uyum sağlaması yönünde olacaktır. Nitekim bazı durumlarda pozitivist hukuk maddi olaya uyum sağlamamakta, bu nedenle mahkemelerce verilen kararlar hukuka uygun görünse de adil olmayabilmektedir. Çünkü pozitivist hukuk sınırlar çizmekte, dar bir kesitte hukuku anlamlandırmaktadır. Buradan hareketle diyebiliriz ki; “tatmin edici/beklenen hukuk”, pozitivist hukuktan büyüktür.
HUKUKİ POZİTİVİZM ÜZERİNE
Hukuki pozitivizm makalesi, gerçek yani vakıa olan hukuk ve değer olan hukukun ayrıştırılması, hukukun yalnızca vakıa olanla ilgilenmesi gerektiği gibi söylemleri içinde barındırıyor. Bu tarz bir ayrımın varlığını inkâr etmiyorum fakat yalnızca somut hukukla ilgilenilmesinin yanlış olacağını ve hatta uzun vadede bunun mümkün olamayacağını düşünüyorum. Yalnızca somut olaylara göre yorumlanmaya çalışılan, şekillendirilen hukuk akim kalacaktır.
Değer olan hukuku araştırmadan, onu bulmaya, tanımlamaya çalışmadan, onun üzerinde düşünmeden vakıa olan hukukun vuku bulması mümkün değildir. Vakıa olan hukuk, bir değer olan hukuka vücut veren somut olaydan ibarettir.
Hukuk, insanların birbirleriyle ilişki kurmaları sonucunda meydana gelmiş bir kurumdur. Bu ilişkileri düzenlemek maksadını barındırır. İlk kuralların nasıl oluşturulduğu tahayyül edilirse; söz konusu kuralların/normların, insanların azami ölçüde fayda sağlamayı umdukları, muhtemelen gücü elinde bulunduranların çıkarına hizmet eden ve gücü ellerinde bulundurmaları dolayısıyla yine bu kimselerin ideal hukuk anlayışlarına göre şekillendirilmiş normlar olması beklenir. Bu kişiler, -adilliği ve eşitliği tartışılabilir olmakla birlikte- maksimum çıkar sağlamayı amaçlayarak kural oluşturmak istemişlerdir. Bu istek de bir ideali düşünmeyi ve onu aramayı, bulmayı gerektirmektedir. Hayal ettikleri kuralların birebir istedikleri biçimde hayata geçmesi mümkün olmayabilir zaten bu gerekli de değildir. Önemli olan, birtakım insanın, en iyinin ne olduğunu aramaya ve onu bulmaya çalışmasıdır. İlk kuralları düşlemeyi gerektirmeyen bir örnek verecek olursak; toplumsal hayattaki gelişmelerle birlikte ortaya çıkan yeniliklerin -kripto para, yapay zekâ gibi- hukuken nasıl nitelendirileceği, hukuki statülerinin ne olacağı düşünülürken de bahsettiğim ideali arama durumunun ortaya çıkması kaçınılmazdır. Böyle bir nitelendirmede kanun koyucunun keyfi hareket etmesi beklenmez, burada yine maksimum fayda gözetilecektir.
Ancak işaret edilen fayda, pragmatik bir yaklaşımla görülmemelidir. Yasa koyucunun ulaşmayı amaçladığı şey adaletin sağlanması olabilir, eşitlikçi bir toplum meydana getirmek olabilir ya da toplumu sömürmek olabilir ve buna sınırsız örnek yazabiliriz. Gerçek hayatta ya da pratikte karşılığı olan somut bir değer, çıkar olabileceği gibi soyut bir değer de gözetilmek isteniyor olabilir. Kanun koyma erki, adaleti amaçlıyorsa ideal adaletin sağlanabileceği yasaların neler olabileceğini, sömürgeyi amaçlıyorsa sömürgeci, emperyalist yasaların neler olabileceğini bulmaya, keşfetmeye ya da yaratmaya çalışır. Yani ulaşmayı amaçladığı faydaya göre bir yasa ya da yasalar bütününü tasavvur eder. A, bir hakkı para kazanmak amacıyla savunabilir ve onun faydası maddi kazançtır ve B, bir hakkı adaletin sağlanması gerektiği düşüncesiyle savunabilir, onun faydası da etik, ahlaki bir kazançtır. Eyleyicinin fayda tanımı, kendi bünyesinde barındırdığı niteliklere göre değişkenlik gösterebilir. Hukuki pozitivizm de eyleyicisi olan otoriter rejim için gerekli olan sisteme işaret eder: İdeal bir otorite için idealin sorgulanmaması, eldekine bakılması gerekir.
Hukuki pozitivizmin burada yaptığı şey; vakıa olan hukukun incelenmesi gerektiğini söylerken, vakıanın nasıl vuku bulduğunu göz ardı etmektir. Aslında söylenilmek istenen açıkça: Biz toplum için bir hukuk modeli, yasalar, normlar belirledik ve Ey Hukukçular, siz yalnızca bunlarla ilgilenin, fazlasını düşünmeyin…
HUKUKUN GEOMETRİSİ:
Langdell modern hukuka katkı sağlayan, farklı hukuk sistemi kurgulayan, mantığı kullanan, hukuku bilim sayan bir hukukçudur. Kendisinin üniversitede hoca olması hukukun bilim dalı olmasının yolunun akademik olarak sağlanacağını düşündürmüştür. Langdell’e göre hukukun bilimselliği teoriyle sağlanır. Ancak ben bu düşünceye pek katılamıyorum. Hukukun bilimselliği elbetteki teoriyle başlar ancak bu bilimselliği sadece teori seviyesinde bırakmak doğru değil. Hukukun sadece üniversitede okutulan kitaplardan ibaret olmadığı ve pratiğin teoriden çok farklı olduğu apaçık ortadadır. Eğer biz hukukun bilimselliğinden bahsedeceksek teori kadar pratiğe de bakmamız gerekir. Bana göre Langdell’in pratikte ki uygulamalardan çok hukuk eğitimine önem verip hukukun bilimselliğini sadece oraya hapsetmesi gerçekleri görmezden gelmesiyle aynı şeydir.
Langdell hukuk alanının bilimselliğini değerlendirirken geometriyle benzerlik kurmuştur. Bu yaklaşımına her iki alanda da çıkarımlar yapılması açısından katılıyorum. Langdell hukuk alanının bilimselliğini değerlendirirken geçmiş davaları esas almış. Oysa ki geçmiş davalar değil de teorinin günümüze uyarlanıp hukukun bilimselliğinin arttırılmasının daha doğru bir yaklaşım olabileceğini düşünüyorum.
Sonuç olarak Langdell’in üniversite eğitimi odaklı hukuk bilimselliğinin temeline katılmakla beraber pratiğinde bilimsellikte etkili olacağını düşünüyorum.
Hukukun Geometrisi-Hukuki Formalizm
Bu makaleden çıkardığım soruları veya önermeleri soru-cevap şeklinde bir nevi kendime sorarak yanıtlayarak düşüncelerimi ifade etmek istiyorum.
Hukuk politiktir.
Bu önermeye katılıyorum. Çünkü hukuk mekanizmasını oluşturan unsurlar-hâkim, savcı, avukat, kolluk kuvvetleri- içerisinde bulunan ülkeden o ülkenin genel siyasetinden etkilenmeye açıklar. Hukuku meydana getiren maddi hukukun kendisi politikadan etkilenmese bile hukuku uygulaması gereken kişiler ve kurumlar belirli bir politik çizgiyi takip ederek hukuk normlarını bu politik çizgi doğrultusunda yorumlayıp bu doğrultuda uygulayabilirler. Başka bir açıdan bakacak olursak örneğin antik çağlarda gayet normal olarak karşılanan idam cezası günümüzde çoğu ülkede artık mevcut değildir. Uluslararası toplum idam cezasının uygulandığı ülkeleri olumsuz bir şekilde değerlendirdiği ve bu cezanın mevcut olduğu ülkeler uluslararası topluma katılmada zorluk çektikleri için bu politika doğrultusunda idam cezasını hukuk sistemlerinden çıkarma yoluna gitmişlerdir.
Kısacası şunu söyleyebilirim ki hukuk gerek ülkenin kendi içerisindeki politikadan gerekse uluslararası siyasetten ve politikadan bağımsız değildir.
Hukuk bir bilimdir.
Bu önermeye katılıyorum. Fakat bu önermeyi destekleyecek mantıklı bir argüman bulamıyorum. Bu noktada bilimi bilim yapan şeyin tam olarak ne olduğunu sorgulamalıyım. Örneğin biyolojiyi, kimyayı bilim yapan nedir? Veya psikolojiyi, siyaseti bilim yapan şey tam olarak nedir? Bence bir inceleme alanını bilim yapan ve bir bilim olarak değer görmesini sağlayan en önemli unsur insanlığa sağladığı faydadır. Eğer bu noktadan hareket edecek olursam hukukun tam olarak insanlığa, topluma sağladığı fayda nedir? Hukukun topluma sağladığı fayda toplumsal yaşama bir düzen, istikrar kazandırarak onu ayakta tutması ve gelişmesini sağlamasıdır.
Hukuk bilim değildir.
Hukuku bilimden ayıran şey ; bilim bir sonuca ulaşır bu sonuç çürütülene kadar geçerlilik sağlar.Hukuk da ise ulaşılan sonuç geçersiz kalamaz çünkü hukuk da ki temel unsur yasalardır. Yasalar da temelini o toplumda ki adalet anlayışından alır. Adalet anlayışı ise göreceli bir kavramdır bugün Türk hukukunda ki adalet anlayışında “idam” kavramına yer yokken günümüz dünyasında ki bazı ülkelerde idam adaletin sağlanması için gerekli bir unsurdur.
Hukuk da bilimde yanlışlanabilen bir şeydir. Temel farksa şudur; Bilim yanlışlandığında yeni doğruyu kabul eder ve geçmişte ki görüşe dönüş yapmaz.
Hukuk da ise bugün kabul gören görüş reddedilse bile tekrar eskiye dönüş olabilir doğruluk kavramı hep bir muammadır.Örneğin idam’ı kaldıran bir ülke tekrar geçmişe dönük olarak idam’ ısteyebilir.
Bilim deneme yanılma yoluyla sürekli yol kat eden ve geçmişe dönmeyen bir yapıdır.
HUKUKUN GEOMETR S : CHRISTOPHER COLUMBUS LANGDELL*
Söz konusu makalede ‘’Hukuk bir bilim midir? ” sorusunun cevabı Langdell açısından evet olması hukukun bilim olduğunu nasıl öğretileceğini, söz konusu olaylarda kararların nasıl verilmesi gerektiğinin geliştirilip, uygulanabileceğini savunmasıdır. Buna cevap olarak da tecrübe ile değil iyi bir hukuk eğitimiyle mümkün olabileceğini söylemektedir. Kişi ne kadar iyi hukuk eğitimi almış olursa olsun kendini pratikte geliştirerek, tecrübe kazanarak öğrendiklerini pekiştirir ve içselleştirerek gerekçelerini sağlamlaştırma yolunda ilerleyebilir o yüzden eğitimi ön plana koyup tecrübeyi arka plana itmemek gerekir. Eğitim ile birlikte bilgiler açısından her ne kadar objektiflik, tarafsızlık ve rasyonelliği simgeleyen ‘’bilim’’ gerçekleşiyor desek de uygulama da bunun tam olarak sağlandığını söyleyemeyiz. Çünkü mahkemeler aynı hukuk normlarına tabi olsalar bile benzer olaylara farklı hükümlerle karşılaşılabilmektedir.
Hukuk bir bilim midir? Hukuk kendi başına bir bilimdir. Ama kalıplara sığmayan bir bilimdir. Herhangi bir bilimle karşılaştırılabilecek yapıda değildir. Gözlem sonucu kural oluşur. Evrensel değildir fakat geçerlidir. Toplumun doğrusu yaşanılan hukuktur. Toplum değiştikçe hukuk da değişecektir diğer bilimler gibi doğru olan sabit kalmayacaktır. Langdell gibi düşünürsek tüm hukuk normları herkese karşı aynı ileri sürülüp aynı sonucu doğurması gerekirdi. Adil bir hukuk sisteminden söz edilemezdi bu durumda. Hukukun nasıl daha iyi öğrenilebileceği konusunda Langdell’in gözünde hukuk bir bilimdir ve ona vakıf olmak, iyi bir üniversite eğitimiyle mümkündür. Eğitim süreci genellenebilir bir kanı değildir. Üniversite eğitimi soyut kuralları nasıl somut olaylarla nasıl bağdaştıracağımızı öğretip, hukuk biliminin temellerini öğrenmemizi sağlıyor. Fakat uygulama alanında da daha bir çok bilgi öğrenildiği gerçeği de değişmez.
Hukukun Geometrisi
Langdell hukuku mantıkla açıklayarak hukuku öğrenmenin en iyi yolunun sistematik bir akademik eğitim olduğunu açıklamıştır. Hukuka vakıf olmanın en iyi yolunun Common Law’ın aksine fakültelerde alınacak olan derslerle bağdaştırmış, kişi fakültede ne kadar iyi bir eğitim alırsa ve ne kadar dirsek çürütürse o kadar iyi hukukçu olacağı düşüncesini savunmuştur. İyi eğitimle iyi hukukçu olunabileceğini düşünmesi, hukuku bir bilim olarak kabul etmesinden kaynaklanır. Benim düşünceme göre, sadece akademik eğitim iyi bir hukukçu olmakta yeterli değildir, bunun yanında mutlaka kişinin pratik yapması da gerekir. Avukatlık stajı yapılmadan ruhsat alınamaması sadece teorik bilginin yeterli gelmeyeceğinin bir örneğidir. Bilginin öğrenilmesi mutlaka önemlidir, ancak o bilginin nasıl uygulanacağının öğrenilmesi daha büyük öneme sahiptir. Langdell geometri ve hukuku benzeterek iki alanda da tecrübenin avantaj değil, temel önermelerin ve öğretilerin kavratılmasının önem kazandığını belirtmiştir. Hukukta mantık tecrübenin önündedir. Ancak günümüzdeki hukuk sistemimize bakıldığında tecrübenin de etkisi fazladır.
Hukukun uygulanmasına baktığımızda ise benzer olaylara aynı kararların uygulanması esas alınmıştır. Kanaatimce bu kesinlikle yanlıştır. Eşitlik demek adalet demek değildir. Olaylar benzerlik gösterse dahi tamamen aynı değildir ve hâkime takdir yetkisi tanınmalıdır.
John Austin
‘Hukuk, egemenin yaptırımla destelenmiş buyruğudur’ der. Bu anlamda hukuk cebri bir niteliğe sahiptir ve hukukun cebri olması onu ahlaktan, örf-adetten ayırmaktadır. Egemen yönetici ve yönetici olarak işleyen üst kesimdir. Üst-ast ilişkisindeki üstler Austin’e göre egemendir. Üstte olanın altta olana emir vermesi de hukuku meydana getirir.
John Austin egemenin kim olması gerektiğiyle ilgilenmemiştir. Sadece hukukun egemenin yaptırımı olduğunu söylemiştir bu durumda egemenin başkasının yaptırımına tabi olmadığını anlayabiliriz. Egemenin kendi kendine kural koyması, kendine yaptırım uygulaması gibi durumlar ortaya çıkabilir. Bu gibi olaylar ne kadar mantıksız gelse de John Austin’in modeline göre egemenin sınırlandırıldığı bir hukuk sistemi mümkün değildir.
Austin’in kuramını değerlendirdiğimizde bir egemen ve egemenin parçaları olduğunu görüyoruz. Egemenin parçaları kısıtlanabilirken egemenin kendisi kısıtlanamaz. Austin günümüz ve geçmiş devletlerdeki güç ilişkisini egemenlik şeklinde özetlemiştir. Burada demek değildir ki üst astı yönetsin, güçlü olan güçsüzü ezsin Austin tam tersine insanların eğitimsizliklerinden ve önyargılarından dolayı hukuka yanlış itaat ediyorlar diyor ve eğitim seviyesi artmadığı için de bu kuram değişmiyor. Austin’in egemenlik kuramı hukuktaki önemli unsurları ön plana çıkarmıştır.
Austin hukuku diğer normlardan ayırmaya çalışırken kendi hukuki yaklaşımını ve bahsettiğimiz egemenlik kuramını oluşturmuştur.
Hukukun Geometrisi
Langdell, hukukun bir bilim olduğunu savunmuştur. Kanaatimce bu fikre katılmak pek mümkün değildir. Öncelikle bilim en basit anlamıyla yöntemle elde edilen ve uygulamayla doğrulanan, her zaman her yerde geçerli ve kesin nitelik taşıyan yöntemsel bilgidir. Aynı şekilde bilim için benzer olaylarda benzer sonuçlar alınması da diyebiliriz. Peki hukuk böyle midir? Doktrin açısından bakarsak aynı konuda bir sürü farklı görüşün olması veya aynı davada farklı yargıçların farklı sonuçlar elde etmesi aslında hukukta kesinliğin olmadığının bir göstergesidir. Langdell, hukuk öğrenme ve iyi bir hukukçu olma koşulunu tecrübeye değil, akademik sürece bağlamaktadır. Akademik sürecin hukukçu olma becerilerine sahip olmadaki etkisinin büyüklüğü tartışılamaz ancak sadece bir akademik süreç veya sadece tecrübe iyi bir hukukçu olmaya yetmeyecektir. İyi hukukçu olmanın iyi bir akademik sürece ve tecrübeye dayandığı fikrindeyim.
JOH N AUSTIN V E DÖNEMİNİN ALMAN HUKU K
FELSEFESİ makalesini okudugumda aslında hukuk sosyolojisinden aşına oldugumuz bir çok isimle karşılaştım. bunlardan birisi Eugen Ehrlich’in yaşayan hukuk kavramını yaratırken etkilendiği Alman düşünür Savigny. Aslında makale bize Austin’nin de Savigny den ve diğer bir çok düşünürden nasıl etkilendiğini birbirlerinin fikirlerine nasıl katkıda bulunduğunu aynı zamanda hangi noktalarda da düşüncelerinde ayrıldığını gösteriyor. örneğin hukuk toplumun içinden tarihinden ruhundan doğar diyen ve örf adetle hukuku bütünleştiren Savigny nin düşüncesinden Austin bir noktada ayrılıyor. Alman literatürüne olan ilgisi çalışması ve hayranlıgıyla kendi düşüncesini nasıl oluşturduğunu görüyoruz makalede.
HUKUKUN GEOMETRİSİ
Hukukun bir bilim olduğunu ileri süren Langdell’e karşılık hukukun bir bilim olabilmesi için belli konular hakkında tek bir görüş, ortak bir kanı olması gerekir ancak hukuk doktrini buna uygun değildir. Hukuk eğitimi sırasında öğrenilen bir konu hakkındaki birbirine zıt iki veya daha fazla görüş bu eğitimi tek doğrusu olan bilimsel bir alan olmaktan uzaklaştırır. Hukuk, olaylardan oluşur ve bu olaylar gerçek hayatta karmaşık bir yapıya sahiptir. Derslerde görüldüğü sadelikte olmayan pratiklerle karşılaşmak Langdell’in olayları sınıflandırmak gerektiği görüşünün aslında çok da kolay olmadığını gösterir.
Hukuk eğitiminde pratiğin önemi ise yadsınamaz. Üniversitelerde verilen bilgiler bir hukuki temel oluştursa bile bu bilgiler pratikteki olaylarda incelenmediğinde uygulamada zorlanılabilir. Olayların analizini iyi yapabilmek için ise tecrübeli birinden yardım almak, olayları ne şekilde görmek gerektiğini öğrenmek eğitimin yanında hukukçu olmak için büyük bir fayda sağlar. Hukuki bir prensip için Langdell’in de söylediği gibi emsal kararlardan yararlanmak onlarla kıyas yapmak yani amprik bir yaklaşım doğru sonuçlara götürür. Bütün bunların yanında bir hukukçu olabilmek için olmazsa olmaz şey tabi ki hukuk eğitimidir. Hukuk eğitimi olmaksızın sadece pratikle hukukçu olunması beklenemez.
Çiğdem Ece ARIKAN
201951016
Hukukun Geometrisi: Christopher Columbus Langdell Adlı Makale Üzerine
Langdell de “Hukuk bir bilimdir” önermesine katılmıştır. Kanımca hukukun tek başına bilim olduğunu söylemek evrensel, somut, kolaylıkla değiştirilemeyen kuralların varlığını kabul etmek demektir. Ancak hukuk başlı başına olgusal bir kavram değildir. Hukuk kuralları bölgelere, sistemlere göre değişebilen, soyut ve göreceli bir kavramdır. İnsanî duygularla evrensel hukuk kuralları oluşturulabilse de ülkeler tarihi süreç içerisinde buna aykırı kanunlar öngörebilmektedir. Tarihi pozitivizme göre de hukuki incelemenin bilimsel olabilmesi için, hukukun temelinde her şeyden evvel, her doğal olgu gibi, doğrulanmaya elverişli bir belge aracılığı ile kanıtlanması mümkün gerçek bir insan fiili bulunmalıdır. Kanımca bu da yeterli değildir. İnsan fiili bireyi içerdiğinden yine değişken olacaktır.
Hukuk daha çok vicdani duygu ve düşüncelere, değerlere bağlıdır. Bu yüzdendir ki benzer somut olaylara uygulanacak soyut hukuk kuralı hâkimden hâkime değişebilir. Hâkimin vicdanına, yetiştiği kültüre, gelenek ve göreneklere bağlıdır. Hukuk bilgisi aynı çevrede benzer olsa da öğrencilerde kafa yapısı, pratiğe uygulama ve yorum kabiliyeti gibi farklılıklardan dolayı benzer uyuşmazlıklara uygulanacak ortak kural bulmak ve aynı sonuca ulaşmak zordur. Bunun için içtihadı birleştirme kurulu kurulmuş ve bu kurul sayesinde hukukun tutarlılığı sağlanarak ülkemizde hukuka olan güveni koruma hedeflenmiştir.
Yine hukuk öğretimi bilimsel bilginin aktarımı olsaydı bu bilimsel bilgi birikerek kurulacak kuramın temelini oluşturabilirdi. Ancak hukuk bilgisi ve bunun aktarımı değişken bir yapıya sahiptir. Bilimsel bilgiyi oluşturan şey doğadır. Hukuk bilgisi ise beşeri yapıdadır, beşer bazen şaşabilir. Bu yüzden temeli sabit olmayan kuram da yıkılmaya, devrilmeye yatkındır. Bence hukuk her dalında bilimi araç olarak kullanmaya ihtiyaç duyar. Hukuk bilimsel verilerden, yöntemlerden yararlanmazsa doğru bilgiye ve gerçeğe ulaşamaz, bilimsel olmaktan uzaklaşır. Yani hukuk diğer bilimlerin bilgisini, metodolojisini kullandığı ölçüde bir bilim olabilir.
Özel mülkiyetin ve sözleşme serbestisinin, devlet müdahalesine karşı korunması esastır denilse de bu ilkenin istisnası vardır. Kamulaştırma kurumu dolayısıyla özel mülkiyete ve sözleşme serbestisine devlet, kamu gücünü kullanarak müdahale etmektedir. Başlangıçta toplumu oluştan bireylerin toplumsal sözleşme yoluyla devleti bu özel yetkilerle donatarak bu duruma yol açtığı düşünülürse sözleşme şartlarının genişletildiğine ulaşabiliriz. Devlet ve hukuk özel haklar yaratmamaktaysa, ülke içindeki tüm insanların yaşamlarını ve mülklerini koruyarak birbirleriyle rahatlıkla mübadelede bulunabilecekleri, sözleşme yapabilecekleri özgür ortam sağlayarak koruyup geliştirmekteyse bireyin mülkünü kamulaştırarak neden toplumun ortak kullanıma açar, üzerine alışveriş merkezi diker? Çünkü hükümet, sürekliliğini sağlamak gibi nedenlerden dolayı artık toplumu oluşturan tüm bireyleri değil, ona yandaş olanları öncelikli olarak koruma eğilimindedir. Görüldüğü gibi politika ve hukuk birbiriyle iç içedir. Hukuk ancak politikadan sıyrıldığı ölçüde tarafsız ve objektif olabilir.
Langdell hukuk öğrenme ve iyi hukukçu olma koşulunu tecrübeye değil, akademik sürece bağlamaktadır. Bence tecrübe de hukuku öğrenmede etkilidir. Çünkü günümüz koşullarına gerçekçi yaklaşırsak fakültelerde verilen eğitimin yeterli olarak kullanılmadığı sonucuna varabiliriz. Fakültede sunulan imkânları nasıl kullanacağını bilmeyen öğrenci, çareyi pratiği önceden deneyimlemekte bulur. Örneğin fakültelerin kütüphanesi her ne kadar kapsamlı olsa da bundan yararlanmayan öğrenci sayısının fazla olması olasıdır. Hukuku öğrenmede öğrencilere aşılanacak temel bilgi bu değerli hazinenin neden kullanılması gerektiğidir. Öğrenci amfilerde dirsek çürütmek yerine bir avukatın yanında veya duruşma salonunda pratiği erkenden öğrenme çabasında olabilir. Araştırıp, sorgulamadan ulaşılan bu kısa yol elbette ki ileride öğrenciye zorluklar çıkaracaktır. Kanımca öğrencinin tercihi de bu yüzden tek başına yetersizdir. İyi bir hukukçu olmak için pratiğini kavramak zorundayız ancak bunun mantığını önceden anlayamazsak, amfilerde dirsek çürütmezsek bağımsız olarak fikirler üretmeye yabancı oluruz. Bu yüzden doğru öğrenmeye en başta ulaşamadığımızdan iyi bir hukukçu olamayız. Langdell’in yaklaşımının rasyonel boyutu, hukuki gerekçelendirmenin tümdengelimci bir faaliyet olarak nitelendirilmesidir. Bence de hukuk kuralları böyledir. Önce olanlara bakılarak genel, soyut bir kural oluşturulur. Daha sonra istisnalar fark edilir ve tikele ulaşılarak somut olaya uygulanır.
Mantıksal tümdengelimle, hukukun bu doğru prensipleriyle uyumlu olmayan, doğru mantık uygulandığı halde çözülemeyen davalar yanlış örnektir, mahkemeler ve avukatlarca reddedilmeleri gereklidir demek bence somut olayda karşılaşılabilecek durumları göz ardı etmektir. Sözleşme serbestisi gereği yeni istisnalar yaratılabilir. Daha önce görülmemiş, hakkında kural yaratılmamış olması var olduğu gerçeğini değiştirmez. Farklı bir örnek yaratması nedeniyle hâkimin davayı reddetmesi toplumun hukuka bakış açısını, hukuktan beklentisini olumsuz yönde değiştirecektir. Grey’in bahsettiği, hukuktan beklenen beş amaçtan biri olan tamlık da aslında bu durumu yansıtır. Sistemdeki normlar çözüm üretemiyorsa yargıç yeni kurallar yaratma yoluna gidebilecektir. O halde yargıç gerektiğinde yeni kurallar yaratmalıdır.
Klasik devirde sorulan yargıcın hukuku yaratması mı yoksa sadece duyurması mı gerektiği sorusunu cevaplayacak olursam öncelikle ulaşılmak istenilen sonuca bakmam gerekir. Eğer toplumda doğru, tarafsız bir hukuk uygulaması amaçlanmışsa yargıcın sadece duyurması değil ayrıca hukuka katkı sağlaması gerektiğini söyleyebilirim. Çünkü yargıçlar topluma yakın olan tabakalardandır. Her gün tecrübe edindiği olaylarda benzer olanları rahatlıkla kategorileştirerek kanunkoyucuların koyacağı kurala göre daha doğru bir kurala varabilir.
“ Kabul mektubu ulaşana dek ortada söz veya değerlendirme olmadığına göre, sözleşme de olamaz. O halde sözleşmenin kurulması için kabul mektubunun ulaştığı an esas alınmalıdır.” Kanımca bu doğru uslamlama yapılarak ulaşılan doğru bir kuraldır. Susma burada reddetme anlamında kullanılmalıdır. İcap mektubu postadan kaynaklı nedenlerle varması gereken kişiye ulaşmamışsa o kişiyi sözleşmeyle bağlayarak yükümlü kılmak mantıksız ve haksız olacaktır.
John Austin: Analitik Pozitivizm Adlı Makale Üzerine
“En büyük sayıdaki insanın en büyük mutluluğu” şeklinde Bentham’ın ifade ettiği faydacılık aslında geçen hafta bahsettiğimiz gerçeğe ulaşmakla ile ilişkilidir. Eğer gerçeğe ulaşır bunu da topluma yayarsak o ölçüde mutluluğa yakınlaşırız. Yani toplumun mutluluğunu gerçeğe ulaşan birey sayısını arttırarak sağlayabiliriz. Yasalar da insanların mutluluğunu artıracak şekilde ayarlanacaksa bu yasalar gerçeğe aykırı olmamalı, illüzyon yaratmamalıdır. Elbette refah seviyesini yükseltmeyi amaçlamalıdır ancak yansımalardan ibaret bir düzen de yıkılmaya yakın olacaktır.
Faydacılık, kazanım ve yükümlülüklerin dağıtımındaki adalet problemi üzerine kurulmuştur. Bu dağıtımda ortaklaşa iyi veya refaha, bireyin haklarını ve siyasal veya diğer özgürlüklerini azaltıyor olsa bile öncelik tanınmaktadır. Önceki makalede bahsettiğimiz durum burada da söz konusudur. Faydacılık gerçekten de doğru kullanıldığında topluma ve devlete maksimum fayda sağlar. Genel çerçevede faydacılık, toplumsal sözleşmenin iki tarafını da memnun eder gibi gözükse de görünenin arkasında olanlar daha çok bireysel çıkar ilişkisine dayalıdır. Kamulaştırma adı altında mülkten edineceği kârı arttırmayı amaçlar. Elde ettiği mülkü kamuya açacağı da belirsizdir. Böylece bireyin ekonomik özgürlüğü arka planda tutularak hükümet zenginleşir.
Yine önceki makalede sözü geçen Langdell’in bilimsel metoduyla uyumlu, formalist yaklaşımı yansıtan, kısa ve net olan İndiana Yüksek Mahkemesinin verdiği kararın Austin’in tanımladığı pozitif ahlak kurallarından yoksun olduğunu söyleyebilirim. Kanımca bir hâkim sadece yasa uygulayıcısı olarak pasif konumda kalması gerekiyorsa bu işi herhangi biri hatta yapay zekâlar bile yapabilir. Burada önemli olan husus yapay zekânın yapamadığı o insanî duygularla, vicdani kanaatlerle hareket ederek karar vermektir. Ancak Austin’de mahkemelerin uygulayacağı yasanın pozitif yasa olduğunu bunun da pozitif ahlaktan ayrılması gerektiğini savunmuştur.
Austin’in düşüncesine göre toplumlar egemenin buyruğu altında yaşar, ona bağımlıdır. Bu egemenlikte bireylerin özgürlüklerinden, bağımsızlığından nasıl bahsedilecektir? Bu bağımsızlığın anlamı sembolik midir? Kanımca pozitif yasa, egemenin yaptırımla desteklenmiş buyruğuysa egemenin tabi olması gereken bir yasa öngörülmemiştir. Bu durumda toplum isyan edecek, devlet yıkıma sürüklenecektir. Böyle bir sistem toplumsal sözleşmeye de terstir. Hukuk, devletin kamu gücünü kullanarak toplumu düzenleyen kuralların bütünüdür. Egemen de kamu gücünü kullanabilmek için toplumla sözleşme yapma yoluna gidecektir. O halde toplumsal sözleşme göz ardı edilmemelidir. Ancak Austin durumun meşruiyet kısmıyla ilgilenmemekle hegemonya yaratmıştır.
Fatma ŞİRİNGÜL
c1951164
Hukuk Metodolojisi dersinde de kabul ettiğimiz ve Langdell’in de iddia ettiği gibi benim için de hukuk bir bilim dalıdır. Birçok bilimsel veri eşliğinde faaliyette bulunuyor olması, sistematik ve metodolojik biçimde işleyen bir alan olması da bu savın en kuvvetli argümanlarındandır. Langdell’in düşüncesine katılarak ben de hukukun bir bilim dalı olduğunu ve fakültelerde de bu bilimin olabildiğince gerekçeli biçimde bizlere aktarıldığını düşünüyorum. Ayrıca tıpkı doğa bilimlerinde olduğu gibi hukukumuz da dinamiktir ve dolayısıyla çağa ayak uydurmak mecburiyetindedir, aksi halde çürümeye yüz tutacaktır.
Kendi düşüncemin Langdell’in bakış açısıyla çeliştiği hususlar da yok değildir. Bunların başında gelen şey ise Langdell’in, hukukun salt amfilerde öğrenilmesi gerektiğini dile getirmesi ve hukukçuların sahasının fakülteler ve hukuk kütüphaneleri olduğu iddiasıdır. Pek tabii hem amfiler hem de adliyeler bizler için öğrenme ve kendimizi geliştirme alanlarıdır ve böyle de olmalıdır. Bilimsel olsun veya olmasın işlemeyen, kullanılmayan ve/veya kimseye fayda sağlamayan bilgi hiç yoktan daha kötüdür.
Langdell’in asıl amacının hukuku bir bilim dalı saymaktan ve saydırmaktan ziyade fakülte eğitimine tabii olması isteği ve buna olan inancı göz ardı edilmemelidir. Bu önemli adımlar attığı ve dönemin hukukçularına meşaleleri ellerine alabilecekleri bir yol açtığı kanısındayım.
Dilerim bir gün herkes bilimin sönmeyen ışığında yürüyerek adil ve iyilik temelli bir dünya kurmakta bizlere yardımcı olur.
Yazıda ‘Austin’in çalışmaları üzerindeki Alman etkisi önemli görülmemeli’ cümlesi en çok takıldığım cümleydi. Okudukça ve Austin gözünden baktıkça Almanya’nın sokaklarında gezdiğim, düşüncelerini kafamın içinde dolaştırdığım ve bir Alman gibi düşünmeye çalıştığım anlar çok yoğunluktaydı. ”Alman Hukuk Felsefesi” kısmını başlıkta görünce hemen okumaya başladım. Alman Hukuku henüz bilgilerim yüzeysel kalsa da her zaman ilgimi çekmiştir. Gerek metodoloji dersinde gerek diğer derslerde hukuk okulları konularını görmüş ve değinmiştik. Bu yazıyla birlikte hukuk okullarına daha farklı bir açıdan baktım ve yer yer detaya indim. Austin’in gözünden bakarak bir sistematik oluşturmaya çalışırken tarihçi hukuk okuluna olan uzaklığını fark ettim. Roma hukukunu geçmiş yıllarda sevmesem de netlik ve rasyonellik beni kendine çekti. Yer yer Bonn sokaklarında gezerken daha araştırmam, okumam gereken çok fazla şey olduğunu farkına vardım. aynı zamanda Austin’in etkileşimde olduğu çevresi ve çevresinin ona kattıkları bir kez daha kişinin kendini geliştirmek için etkileşime açık olması gerektiğini, her düşünceyi olduğu gibi değil sadece süzgeçte kalan kısmıyla alması, inandığının peşinden gitmesi gerektiğini bana hatırlattı. Genel hukuk doğrularından özele inerken hangi sistemi izlememe henüz karar vermek için almam gereken çok yolum olsa da Austin’in gözünden hukuka ve hukuk felsefesine bakmaya çalışmak benim için çok yararlıydı.
Hukukun Geometrisi
Hukukun geometrisini “Pisagor teoremi” ile bağdaştırabiliriz. Üniversitede alacağımız kapsamlı ve iyi bir hukuk eğitimi bizim bilgi ile donatacaktır. Mezun olduktan sonrasında; aldığımız eğitim doğrultusunda, kendimizi nitelikli hale getirmeliyiz. Teoriyi pratiğe çevirebilme niceliğine sahip olabildiğimiz vakit, işte denklemin iki elemanını çözülmüş olacaktır. Bunların sonucu da bize hukuka vakıf olmayı getirecektir. Uyarlamaya çalıştığımız teorem kapsamında bir eleman olmazsa, diğeri tek başına hiçbir sonuç vermeyecektir.
Hukuki formalizmi ortaya çıkartan Langdell’in düşüncelerini ve metinde geçen dava kararını harmanladığımız zaman, yargıcın, hukuk kurallarının sadece “uygulayıcısı” olmaktan öteye gidemediğini görüyoruz. Buna göre bir yargıç kararını verirken öznel olamaz, empati yapamaz, vicdanı kanaatlerde bulunamaz. Hukuk kuralları belli bir biçimdedir, katı ve kalıplaşmıştır. Açık ve kesindir, taktir yetkisi tanımaz. Bu tür bir hukukçu olmak da, çok kuvvetli bir teorik bilgiye dayanır. Teorik bilginin anası da haliyle “hukuk fakülteleri” olacaktır.
Ben bu teoriye tümden katılmıyorum. İyi bir hukukçu olmak demek sadece içtihatlara bağlı olmak, teorik bilgi donanımlı olmak ve gözleri kapanmışçasına kuralları uygulamak demek değildir. İyi bir hukukçu olmak kesinlikle başarılı bir akademik hayattan adımlarını alır. Fakat bununla yetinemez. Sürekli okumak, farklı alanlara da hakim olabilmek, empati yeteneğini verilecek kararları “etkilemeyecek” biçimde en üst seviyeye çıkarabilmekle olur. İyi bir hukukçu yorum yapabilmelidir. Asıl meziyetin de bu olduğunu düşünmekteyim. Ayrıca hukuk dinamiktir. Yeniliklere açıktır. Eğer şekilci olarak kalıp kararları tamamen hukuk kuralları bazında verirsek yeniliklere verecek bir cevabımız olmayabilir.
Özetle paragrafın en başında da uyarlamasını yapmaya çalıştığım denkleme bakacak olursak, iyi bir hukukçu teoremin çift taraflı olmasına bağlıdır. Bu teoremde hiçbir a hiçbir b’den daha az önemli değildir. İyi bir hukukçu olabilmek, hukuka vakıf olabilmek; alınan eğitimle pratiğin birlikte yürüyebilmesi, ve ayrıca olaylara kendi yorumlarımızı da katabilmemiz sonucu kendini gösterecektir.
HUKUKUN GEOMETRİSİ : CHRISTOPHER COLUMBUS LANGDELL
Langdell ‘in hukuku bir bilim olarak nitelendirmiştir , Amerikan hukuk sisteminde (common law ) yaratmak istediği köklü değişiklikler zamanın hukuk bürolarında usta – çırak ilişkisi içinde öğrenilen hukuk biliminin , üniversitelere taşınarak dönemin önde gelen bilim dallarına verilen önem gibi önem verilmesini dahası hukukun onların daha üstünde bir bilim olduğu düşüncesi hareket etmiştir . Bilimsellik ile uygulamanın birbirinden ayrılmayacağı ve bilimsellik olmadan hukukçuluk faaliyetinin gerçekleşemeyeceği açıktır. Bu bilimsellik ise ancak fakülteler aracılığıyla öğretilir ve öğrenim sonunda yargılamada doğru şekilde kullanılır.
Langdell’in hukuk öğretimi , soyutluktan ziyade somut olan olaylar , davalar çevresinde şekillenmektedir. Bu öğretim şekli aslında somut olaylar çevresinde gelişen hukukun zorunlu bir gereğidir. Hukuk öğretimi hem teori hem uygulama ile birlikte gerçekleşir, hukukun bilimselliği ve somutluğu birlikte sağlıklı bir hukuk öğretimini oluşturur.
Langdell ‘ hukuk sadece bir bilim değil , tartışmasız şekilde en büyük ve ihtişamlı bilimdir.’ der . Hukukun tecrübe ile değil akademik bir süreç ile öğrenilebileceğini savunur.
Hukuk ve geometrinin benzerliği bazı noktalarda her ikisi içinde mantıksal çıkarımlar yapılamamasıdır , geometri kurallarının kabulü bir yerde kendisini mantık yerinde zorunluluğa bırakır , hukukun da Anglo Amerikan sözleşme hukukunun temel prensipleri için de mantıksal çıkarımda bulunulamaz , hukuk ve geometrinin bu benzerliği bu iki ayrı konunun her alanında kendini göstermeyebilir başka kabul görmüş hukuk sistemleri ile birlikte başkaca alternatif geometriler de vardır. Bu aşamada doğru önermeden yapılan mantıksal çıkarımlar hukuk kurallarını oluşturur , önermenin doğruluğu bu aşamada temeldir.
Langdell’e göre ‘Doğru mantık ile çözülemeyen davaların prensipleri reddedilmelidir.’ Mantık için bu kadar ısrarcı olması onu değişikliğe mesafeli olması sonucunu doğurur.
Hukukun uygulanması konusunda formalist bir tutum sergileyerek hakimin hukuku yaratmasını değil hukuku duyurması görüşünü savunur , hukukun her olay için uygulanacak sayısız çözüm yolunu ortadan kaldırıp bir forma sokma amacında hareket eder , kendi düşüncem de hukuki bir olayın öngörülemezliğinin azaltılması gerekliliğidir , çeşitlilik ne kadar fazla olur , her hakim bir şeye bağlı kalmaksızın benzer davalar için bile çok farklı kararlar verirse kişilerin yapacakları herhangi bir hukuka uygun olmayan eylemlerinin sonuçlarını kestirememesi sonucu doğar bu öngörülememezlik kişilerin yapacakları hukuka aykırı eylemlerinin sonucunda herhangi bir yaptırıma maruz kalmama ihtimalini ve bunun soncunda bu düşünce ile hukuka aykırı eylem yapma rahatlığını ortaya çıkarabilir bu hukuka hizmet eden bir sistem değildir. Hukuk bir sistematiğe bağlı olmalıdır , Langdell’in objektif , şema ve kategoriler ile dava çözümü hukuka asıl hizmet eden bir sistemdir.