Aşağıdaki makalelerin okunması gerekmektedir. Vakit kaldığı ölçüde diğer makaledeki konulara da değineceğiz. Refleksiyon paragrafının 9 Mart Çarşamba günü saat 19:00’a kadar gönderilmesi gerekmektedir.
Saf Hukuk Kuramı (Hans Kelsen çev. Kasım Akbaş) ; Hukuki Pozitivizmin Ayrılabilirlik Tezine Genel Bir Bakış ; Norm ve Değer (Hans Kelsen, çev. Kasım Akbaş) ; H.L.A. Hart Kuralları Sistemi Olarak Hukuk (Ertuğrul Uzun
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Hart ın yaklaşımı ile hukuk kuralları refleksiyon paragrafı
Hart bana göre kuramları tek parçadan düşünmeden bunları bölerek ve sonıflandırarak daha kolay çözümleneceğini ve daha doğru olacağını söylemektedir örnek olarak masa da bir ekmeği bütünü ile ağzımıza aldığımızda yemekte zorlanırız ama parçalara ayırıp yemek ise insana daha kolay ve rahat gelir yani insanları tam bütün olarak düşünmekten se onları bölüm bölüm yaparız daha düzenli bir hayat olur demiştir Hart hart a göre hukuk nedir bence burda anlatmak istediği ise bir oyunun yada olayın bir parçası veya göstergesinin eksik olması veya fazla olması onun kavramında değişiklik yapar mu diye sorması bence hukuk matematik bilim gibi değildir kesin cevabını bulamayız sadece bunlardan faydalanır yani bu soruya kesin cevap verilemez.
Birincil ve tanımlayıcı kurallar halkında refleksiyon
Hart burada aslında hukukun evrelerini anlatmış bence çünkü mesela eskiden toplumumuz komşusu geldiğinde ona yardım eder nasıl diye sorardık ama şimdi öyle bir olayı görmek çok zor ve bir de eskiden yolda biri birine bir şey yaparken gördüğünde direkt ayırmaya giderdik ve orada cezasını alırdı yani hart 1. Kural olarak ama artık biri biriyle tartışırken insanlar hiç umursamadığı için bu olay hartın dediği gibi mahkemeye taşınıyor kimin haklı haksız olduğu bir kurum tarafından çözülüyor burdaki olayda hartın tamamlayıcı kuramıdır galiba biraz sonlarda tanım yapar gibi oldu ama o kadar yazdım hocam silemem
İyi günler
1.sınıf Anayasa Hukuku dersi. Üniversiteye yeni başlamışız ve bir bakıyoruz normlar hiyerarşisi. Kimin? Hans Kelsen’in. Bir piramit çizmiş en üste de alttaki tüm kurallarının uyması gereken bir hukuk kuralını koymuş. Acaba neden bir hukuk kuralını diğer tüm hukuk kurallarının ”babası” olarak belirtmiş ki? Koskocaman* Cumhurbaşkanı veya bakan bir yönetmelik çıkarttığında neden anayasanın çizdiği sınırlar içinde kalsın ve ona uygun olsun ki? Belki de tüm hukuk kurallarının bir bütünlük içerisinde sistematik bir şekilde yer almasını istemiştir. Belki de onun için koskocaman denilen grup içindeki kişilerden bağımsız hukuk düzeni olsun ve buna da ”saf hukuk teorisi” diyelim istemiştir. 🙂 Sonuç olarak, anladığım kadarıyla, Hans Bey hukukun tek başına ayrı bir güç olmasını ve hiçbir sosyolojik yapıdan etkilenmemesi gerektiğini vurgulamıştır. Tabi pratikte özellikle Yeni Zelanda** gibi ülkelerde hukukun siyasetten, ekonomiden veya başka bir toplumsal kurumdan etkilenmemesi mümkün mü…
Kendi cümlelerinizle kurduğunuz ifadeler çok iyi. Bir daha ki sefere sosyolojiden bağımsız kavramlara odaklanırsa çok daha iyi olacak.
Norm ve Değer
Yaptığımız eylemler, günlük hayattaki seçimlerimiz konusunda açıkçası hiç özgür olmadık. Çünkü yekten ağaçtan çıkmadık bir aile bir ev bir kültürle de dünyaya geldik . İyi dediğimiz şeyleri bize bu çevresel etkenler öğretti. Birimiz için benzin fiyatının artması arabaya binememekken birimiz için otobüs giderlerinin artması anlamına geliyordu. İki durum da sübjektif olarak kötü peki kötü dediğimiz şeye aslında çok temel mi yaklaşmalıyız birçok insanın söyleyebileceği bir şey insan öldürmek kötü bir şeydir. Belki bir varoluş mücadelesi yaşamanın ne demek olduğunu pek çoğumuz haklı bir sebep olarak görebilir. Peki savaşmak dediğimiz şey aslında bir çocuğu babasız bırakmak için değil mi? Muhtemelen gerçekten birini öldürmenin bir kan davasına, çete davasına bağlanmasını yaşamadık Ya da muhtemelen tenimizin rengi bizi şüpheli yapmadı. Ya da bir yerde savaş getiren bir yerde kahraman olmadık. Ama hayatta bazılarımız bu konumlardan birinde rol aldı. Peki bu kadar durumda da bir iyi ya da kötü seçtik. Muhtemelen farklı seçimler de yaptık öyleyse neden böyle bir seçim yapıyoruz ki ? Çünkü bir değer oluşturmak istiyorsak bir iyi bir kötü bir sebebimiz ve sonucumuz olmalı . Yukarıdaki durumlardaki her olay için değerimize uygun düşenler iyi düşmeyenleri kötü yapabiliriz. Bireyde kendi için böyle düşünür zihnin içindeki muhakeme eleştiriye açık olmayacak kadar şahsidir. Belki savaştan kaçmak birini öldürmemek içindir.
Hukuk ile ahlak arasında sıkı bir bağ olduğunu belirterek ve ayrılabilirlik tezine karşı çıkarak refleksiyon yazıma başlamak istiyorum.
Bir ülkede hukuk kuralı üretme, uygulama ve uyma iradesi o ülkede yaşayan insanlar tarafından sergilenir. Ahlak kelimesinin tanımı karşımıza ”Bir toplum içinde kişilerin uymak zorunda oldukları davranış biçimleri ve kurallar.” olarak çıkar. Ahlak, neyin doğru veya yanlış sayıldığı ile ilgilenir. Bir ülkenin hukuk sistemini (hukuk kuralı üretme ve o kurala uyma iradesi) ahlaki değerler çevresinde birleşmiş insanlar oluşturur. Aynı ahlaki değerler çerçevesinde birleşmiş insanlardan, o ahlaki değerlere aykırı bir hukuk kuralı üretmesi ya da ahlaki değerlerine aykırı olarak üretilen hukuk kurallarına itaat etmesi beklenemez. Sonuç olarak dışlayıcı pozitivizmi doğru bulmamaktayım. Kapsayıcı pozitivizmin hukuk kurallarını üretenlerin belli bir ahlaka sahip olduklarını kabul etmesini doğru buluyorum ancak, ahlaka aykırı oluşturulan hukuk kurallarının o toplumda ne kadar etkili bir şekilde varlığını sürdüreceğini sorgulanmasını gerekli buluyorum.
Kelsen’in görüşlerine baktığımız zaman bir hukuk normunun geçerli olabilmesi için global etkililik ve minimum etkililik şartlarını sağlaması yeterlidir. Bu görüşü adalet kavramını dışladığı için doğru bulmamaktayım. Eğer bir norm; adaleti, toplumun devamlılığını ve huzurunu sağlama amacı gütmüyorsa o normun uzun süre geçerliliğini sürdüreceğini düşünmemekteyim. Hukukun amacı toplumsal barış ve adaleti sağlamaktır. Bu nedenle hukuk; adalet, ahlak gibi soyut ama etkili kavramlardan ayrı olarak tek başına hareket edemez. Ahlak kurallarına aykırı hukuk kuralları pek tabi bulunabilir hatta adaleti sağlamakta ahlak kurallarından kat kat etkili olabilir. Ben ahlak kurallarının kesin bir doğruluğunu savunmamaktayım sadece ahlak ve hukuk kuralları arasında bağlantının bulunması gerektiğini ve bulunduğunu düşünmekteyim. Kelsen’in görüşlerine katılmamaktayım.
Ahlak kuralları sürekli iyi ve kötü olarak ikili bir ayrım yapmaktadır. Bir hukuk kuralının ahlak açısından iyi veya kötü kabul edilmesi geçerliliğine etki etmez bu bakımdan Hart’ın görüşlerini doğru buluyorum ancak geçerliliğine etki etmese bile sürekliliğine etki edeceğini düşünmekteyim. Sonuç olarak ahlak ve hukuk arasında bir bağ vardır ve bu bağ ne kadar etkili olursa toplumun ahlakına uygun olarak hazırlanmış hukuk normunun o kadar uzun ömürlü olacağını düşünmekteyim.
Dünya da bütün devletler norm ile tabiiyetinde olan insanlara belirli davranış örüntüsü aşılar ama bu amaçladıkları davranış örüntüsünü mutlak şekilde tüm vatandaşlarına kabul etirememişlerd ve bundan ötürü dünya da suç kavramı sıfır olmamıştır. Değer yargıları normlar ile oluşturulmaya çalışılmış ve bundan sonra da zannediyorum ki düzen bu şekilde devam edecektir fakat bu yanlış bir uygulamadır çünkü değer yargıları, semboller ve insanların atfettikleri değerler durağan kavramlar değildir. eskiden kötü olan değerler günümüzde iyi olabilir veya ileri de tekrar kötü olabilirler. mutlaklığı sağlamak için normların tanrı tarafından yapılması durumunda sağlanacaktır. tanrı gibi insan iradesinin üstünde insanüstü kavramlar insanlar açısından mutlak egemenliği sağlar. fakat geçmişte tanrı tarafından egemenliğin kurulamayacağı bu işlevin insanlara özgü olduğu değişen toplum yapısından görülmektedir. ilk başta teolojik evre daha sonra metafizik evreye geçilmiştir yani aslında tanrının egemenliği kurmadığı egemenliği ancak insana özgü olduğu görülmekte. insana özgülendiğinden mutlak şekilde normlar aracılığıyla davranış örüntüleri oluşturulamaz. davranışlar ile norm arasındaki ilişkiler maksimum seviyeye çıkarılırsa değer yargılarını normlar oluşturabilir.
Hukuki Pozitivizmin Ayrılabilirlik Tezine Genel Bir Bakış
Felsefi sorunların ve hukuki sorunların birbirinden ayrı tutulması gerektiği belirtilmiş.İkisinin de alanı birbirinden farklı olsa da felsefe soru sorarak doğruya ulaşmayı amaçlar,hukuk da insan davranışlarını düzenlemek için doğru olana ulaşmaya,sorgulamaya ve uygulamaya çalışır.Birbirleriyle kesişirler.
Bağımsız bir hukuk biliminin kurulması için olan hukukun olması gereken hukuktan ayrılması gerektiğini savunurlar.Birbirinden ayrılmamalıdırlar.Olan hukuk olması gereken hukuka yaklaşmalı ondan bağımsız olmamalıdır.
Etkinliği ve yaptırım gücü olmayan kuralların hukukun konusu olmadığını düşünürler.Her hukuk kuralı yaptırım içermez ,tanımlamak için konuya ilişkin bilgi vermek için yedek hukuk kuralları da mevcuttur ve oluşturulabilir.
Auistin’e göre hukukun sosyal olgusunun egemen gücün buyruklarından oluşması gerekir ifadesi de tamamen egemen güçten değil,yaşanılan toplumun sosyolojik yapısına bağlı olarak bu konuda eğitim almış kişilerin de herkes açısından konulacak kuralların kabul edilebileceği hukuk kuralları oluşturması mümkündür.
Kelsen’e göre saf hukuk teorisinde hukuk bilimi politikanın ,ahlakın ve diğer bilim dallarının yansımalarına kapalı olmalıdır düşüncesi de çok mümkün değildir.Çünkü hukuk oluşturulurken bu bilimlerden etkilenerek oluşmaktadır.
SAF HUKUK
Kelsen saf hukuk tanımı yaparken tanrı ve metafiziksel kavramları dışlamış sadece isan iradesini baz almıştır. Hukukun temelini de temel norma dayandırmıştır ama bu kavramı varsayımsal olarak açıklamıştır. Yani toplumda ki üst yasaların arkasında ki temel düşünce olarak söylemiştir ve somut hale getirmemiştir.
Bence pozitivistliğiyle bilinen bir insanın hukuktan her şeyi arındırıp saf hukukun temelini varsayımsal şekilde açıklaması eleştirilebilecek bir husustur.
Norm ile değer arasında her ne kadar farklar görünse de aslında norm bir zamanlar öznel değer olup zamanla nesnel değere dönüşen yargılardır. Öznel değer yargıları kişinin kendi amaçları ile doğru orantılıdır, yani kişinin duyguları düşünceleri sonucu oluşur. Nesnel değer yargıları ise kişilerin bireysel amaç ya da isteklerinden ziyade toplumun geneli için mutlak iyi anlamına gelen değer yargılarıdır. Mutlak kavramı kesin ve şarttan bağımsızdır; ancak iyi ve kötü kavramları öznel değer yargısına daha yakındır. Yani herkes için ortak iyi ya da kötü olgusunun tamamen aynı olması mümkün değildir. Çünkü hukuk beşeri aklın sonucudur; duygulardan, öznel değer yargılarından bağımsız bir akıl düşünülemezdir. Aslında normlar arasındaki tezatlıkların sebebi de bundan kaynaklanmaktadır. Düşünülenin aksine yeni nesil, eski normları o normun kaynaklandığı değerleri ve bunlara özgülenen amaçların bilincindedir. Yeni değer yargıları yerine eski değer yargılarını günümüz koşullarına reforme ederek uygularlar çünkü insanoğlu özellikle hukukta köklü değişimlere çok fazla açık değildir. Geçmişte bunun örneklerine şahit olduk ; Atatürk’ün saltanatı kaldırıp cumhuriyeti ilan etmesi büyük tepkilere yol açmıştır. Sebeplerinden biri ise yıllardır alışılageldikleri Osmanlı düzenin tamamen değişmesidir. Özetlemek gerekirse nesnel veya öznel değer yargısı temelli normların olması , tezatlık ve bunun yanında hukukta boşluklara yol açabilecektir . Hakim , bu boşluğu doldururken verdiği kararda nesnel değer yargısı olan normdan cevap bulamadığı için öznel değer yargısı içeren bir karar verecektir. Bu durum hukukun tamamen nesnel değer yargılarından oluşmadığının kanaatimce kanıtıdır.
HUKUKİ POZİTİVİZMİN AYRILABİLİRLİK TEZİNE GENEL BİR BAKIŞ
Pozitivistlerin katı bir şekildeki ayrılabilirlik tezine katılmıyorum. Hart’ın Hukuk, Özgürlük ve Ahlak Hukukun kitabında sorduğu dört soruya yanıt verdiğimizde hukuk ve ahlakın birbirlerinden çok keskin çizgilerle ayrılmadığını görüyoruz. Hukukun mutlaka ahlaka dayanması gerekmez ama tamamen de birbirlerinden ayrı değillerdir aralarında birtakım ilişkilerin olduğu söylenebilir. Her ne kadar hukuku hukuk yapan şey akıl ve ahlak da bir değer yargısı olsa da bu iki kavramın bazı noktalarda sırt sırta vermeleri gerekir. Hukukun temel amaçlarından biri, toplum halinde yaşayan kişilerin varlıklarını sürdürebilmeleri için, barış ortamını sağlamak, topluma dirlik ve düzen getirmektir. O toplumda ahlak yoksa barış, düzen ortamı nasıl sağlanacaktır? Ya da düzeni sağlamak için konulan kurallar ahlaktan uzaksa o kurallar gerçekten düzeni sağlayabilir mi?
Tarih boyunca topluluklar var oluşlarındaki istikrarı korumak amacıyla farklı türde sosyal kontrol mekanizmaları geliştirmişlerdir. Bu amaçla yapılan eylemlerin bir kısmı normlar aracılığıyla meşru sayılmış ve normalleştirilmiştir. Ancak bir eylemin meşru sayılmasının objektif bir kriteri olmadığından yere, zamana, mekana, ekonomiye, demografik yapıya, inançlara, topluluğu yöneten otoritelere ve benzeri durumlara göre değişkenlik göstermiştir. Bu nedenle normlar bütününü temsil eden hukuk da zaman içinde değişkenlik göstermiştir. Ancak hukukun değer yargılarına göre şekil alması ve o standartlara göre sınırının belirlenmesi çok büyük bir titizlikle yapılmalıdır. Çünkü mevcut hukuk kuralları aracılığıyla toplumun üyeleri bilgilendirilir. Bu nedenle toplumun bu kurallara uyması ve onları geçerli kılacak şekilde uygulaması gerekir. Bu yönüyle hukuki normların yazıldığı yasalar aslında “ toplumu yönetenlerin olmasını istediği toplumun” yansımasıdır. Toplumun da bu yasalara uyup uymaması da o normların geçerliliğini etkileyecek ve bu şekilde normlar ile toplum arasında çift yönlü işleyen mekanizma meydana gelecektir. Bu bakış açısıyla bakıldığında tarih boyunca aslında adil veya etik olmayan bir takım düzenlemelerin de hukuken korunması aslında hukukun ilahi bir yapısının olmadığının ve bu çift taraflı beşeri etkileşimin bir sonucunun olduğunu ortaya koymuştur. Bu adaletsizliklerin önüne geçmek için hukuk, tüm bu değerlerin daha üstünde olan bir kavram olmalıdır. Ancak bu şekilde diğer olgulardan etkilenmeyecek ancak onları etkileyecektir. Ancak hukuk da, adalet de, etik de insana yöneliktir bundan dolayı kesiştikleri konular vardır ve bu konular hukuk düzeniyle koruma altına alınmış olabilir. Bu durum bir etki olarak yorumlanmamalıdır.
Hart’ın Yaklaşımıyla Hukuk Düşüncesine Genel Bir Bakış
Hukuk düşüncesinin köklerini iki temel yaklaşım oluşturur; doğal hukuk ve hukuksal pozitivizm. Birbirine zıt bu iki yaklaşım içinde Hart yeni bir alternatif yaratıp; iki kavramı saf dışı bırakır. Hukuk egemenin tehditle desteklenen buyrukları değildir; hukukun geçerliliği ahlaki değerlerle ölçülemeyeceği gibi, modern bir hukuk sistemi ahlak kurallarıyla yönetilen bir başkasına benzemez der.
Hart düşüncesini birincil ve tamamlayıcı kurallardan meydana getiriyor. Birincil kurallarla birlikte, toplum içerisinde herhangi bir güç olmaksızın toplumdaki vahşi güdüleri şiddet eğilimlerini kısıtlayabileceğini savunuyor. Toplum içerisinde görecelik kavramı vardır. Göreceliliğin en temel iddialarından biri de herhangi bir ahlaki prensibin tüm insanlar ve tüm toplumlar için doğru olduğunu kanıtlayacak bir yolunun olmadığıdır.
Toplumdaki her insanın, Hart’ın koymuş olduğu birincil kurallara her ne kadar geleneğe, geçmiş olaylara göre hazırlanmış kurallar olursa olsun uyması mümkün değildir. Toplumda Hart’ın düşüncesinde reddetmiş olduğu egemenin tehditi kavramı olmadığı sürece toplum içerisinde asgari düzen tam anlamıyla sağlanmayacaktır. Hatta toplum içerisinde yer alan her insanın görecelik kavramı birbirinden farklı olduğu sebebiyle egemen tehditinin bulunduğu toplumlarda dahi asgari düzen sağlanamayabilir. Bana göre Sofistlerin görüşü olan ‘’İyi ve kötü olarak değerlendirilebilecek insan eylemlerini tek ve değişmez olarak görmek anlamlı değildir, zira iyi ve kötü herkes için genel geçerliliği olan evrensel ölçütler değildir.’’ doğrudur. Toplum içindeki insanların davranışı geçmiş zamanda ve şimdiki zamandaki ölçütlerle belirlenemez, insan egemenlik tehditi olmadan asgari unsurlara her zaman uyacak bir varlık değildir.
Hart’ın koymuş olduğu kurallardan biri olan Muhakeme Kurallarına göre; yargıçlara ödev yüklenmez, yükümlülüklerin bozulmasıyla ilgili yargısal bildirimlerde bulunmalarına imkan tanınır. Mahkemeler bir kuralın ihlaliyle ilgili bağlayıcı karar verme yetkisinde bulunur ve dolayısıyla birincil kurallar mahkemelerin yargısı doğrultusunda saptanması anlamına gelir. Bana göre Hart bu noktada kendisiyle çelişmektedir. Mahkemede görevli yargıçların vereceği kararlarla birlikte kendi oluşturduğu sistemin birincil kuralları inşaa edilecektir. Birincil kuralları toplumda yer olan genel görüşe, geçmişte yaşanan olaylar ve toplumda sağlanabilecek asgari düzen kurallarına göre kurmak isteyen Hart, birincil kuralların oluşumunu, yargıçlara bırakmıştır. Yargıçlar toplum içinde yer alan farklı ailelerde yetişmiş, farklı özelliklere sahip, farklı düşüncelere sahip bireylerdir. Toplumdaki bu yargıç bireylerin birincil kurallardan farklı olarak, hatta birbirlerinden farklı olarak hatalı ve zayıf olarak karar vermeleri oldukça muhtemeldir.
Kaynakça
Bireysel/Toplumsal Farklılıklar ve Ahlaki Görecelik Sorunu- Mehmet Akif Altunışık (2018)
Saf hukuk kuramının gerek Tanrı tarafından oluşturulduğu kabul edilen hukuku gerek doğal hukuku dışlaması bana ilginç geldi. Tarihte de her zaman Tanrı kaynaklı olduğu söylenilen kuralların insanlara dayatılması ve meşruluğunun kabul edilmesi daha kolay olmuştur. Her ne kadar bu konuda saf hukuk kuramının söylemi daha rasyonel olsa da hukukun tamamen Tanrı hukuku ve doğal hukuktan dışlanarak sadece beşeri faktörlerle sağlandığının kabulü o toplumda insanların o kuralları kanıksamasını zorlaştırır.
Yine saf hukuk kuramında her normun bir başka norma dayanması durumunda en üstte yer alan ve hukuk düzeninin geçerlilik nedeni kabul edilen temel normun dayanağı olan normun ne olabileceği sorusu aklıma geldi.
HUKUKİ POZİTİVİZMİN AYRILABİLİRLİK TEZİNE GENEL BİR BAKIŞ:
Ayrılabilirlik tezi, hukukla ahlak arasında zorunlu bir bağ olmadığını söyler.
Pozitivistler arasında ayrılmalara sebebiyet veren bağdaşım tezi ise hukuk kurallarının ahlakla ilgili olduğunu ve ahlak temelli olması gerektiğini söyler. Bana göre hukuk kuralları ve ahlak arasındaki ilişki kapsayıcı pozitivistlerin düşündüğü gibidir. zorunlu bir bağ olmasa bile yine de ahlaki kriterlerin var olduğu açıkça ortadadır. Dışlayıcı pozitivistlerin savunduğu ayrılabilirlik tezi ise hukukla ahlak arasında zorunlu bir bağ olmadığını söyler.
Kendi ülkemizden bir çıkarımda bulunmak gerekirse hukuk kurallarının ahlaktan bağımsız olduğu düşünülemez. Gerek kanunlarımız gerek uygulamalarımız ahlak çerçevesinde çizilmiş gibidirler. Bunun ne kadar doğru ne kadar yanlış olduğu elbette ki tartışmalı ancak tamamen ayrılabilirlik tezini kabul etmemiz de mümkün değildir.
Hans Kelsen’in saf hukuk teorisinde yaptığı gibi ahlaki kavramları hukuktan soyutlayıp, sadece olanla ilgilenmenin bize gerçek bir hukuku vereceğini düşünmüyorum. Değerlerden uzak, yavan bir hukuk sistemi oluşturacağını düşünüyorum. Örneğin adalet veya vicdan gibi ahlaki terimlerin olmadığı bir hukukta hakkaniyet nasıl sağlanacak? Elbette bu kavramlar soyut ve sübjektiftirler ancak hukukun objektifliğini bu kavramlar olmadan sağlayamayız.
Kısacası Hans Kelsen’in saf hukuk kuramı hukuk sisteminin ahlakla ilişkilendirmenin imkansız olduğunu söylese de hukukla ahlak bir noktada mutlaka kesişecektir.
Aslında benim düşüncelerim H.L.A. Hart’ın düşünceleriyle örtüşüyor. Hart’ta hukukla ahlak arasında yakın bir ilişki olduğunu söylüyor ancak hukukun zorunlu olarak ahlaka dayanmadığını da belirtiyor.
Saf Hukuk Kuramına göre hukuk, normlar dizisidir. Normdan kastedilen de olması gerekendir. Bu konuyla ilgili iki görüş vardır birincisi hukuk bir olgudur. Olgular da fizik kimya gibi doğa bilimlerinin konusudurlar. İkinci görüşe göre ise hukuk olgu değil normdur işte Hans Kelsen’in Saf Hukuk Kuramı da bu ikinci görüşe girmektedir. Çünkü bu kuramda hukuk, normdur. Eğer normlar olması gerekenlerden ibaretse zaten olgudan farklı sınıflandırmalıyız. Ayrıca bu kuram hukukun sadece pozitif hukuka dayandığını savunur yani yürürlükte bulunun hukuka. Hukuk normlardan oluştuğu için emirler, verir yetkiler verir der Kelsen. Bu kurama göre etiğin tanımladığı normlar hukuksal değil ahlaki normlardır. Yani
hukuk ve ahlak ayrı tutulmuştur. Benim görüşüme göre de Kelsen’in metodu rasyoneldir. Hukuku normlara dayandırması beşeri olması durumuna bir bakımdan katılmaktayım. Bence de hukuk olması gerekenden oluşur fakat sadece Saf Hukuk Kuramındaki gibi olması gerekenden oluşmaz bunun yanında bazen normlar olan durumlardan da etkilenir. Bunun yanı sıra Kelsen hukuku ahlaktan ayırmıştır belli farklılıkları olduğunu söylemiştir. Bence de Evet ahlak ve hukuk farklıdır fakat bağımsız değillerdir. Yıllardan beridir toplumların içinde belli ahlak ve din kuralları yerleşmiştir belki bunların müeyyideleri zorlayıcı değildir hukuk kuralı gibi fakat insanlar bu kurallara manevi olarak daha da bağlılardır. Bunun yanında geçmişteki devletlerin ve şimdiki devletlerin hukuklarının birçoğunda ahlak ve din kurallarıyla sentez olduğunu görmekteyiz bu yüzden Kelsen’in dediği gibi ahlak kurallarını tamamen hukuk kurallarından soyutlamak çok doğru gelmiyor.Kelsen’e göre hukuk yalnnızca bilgi ve mantığa dayanır. Fakat bence bu da eleştirilmelidir çünkü hukuk yalnızca mantığa dayanırsa hukukun iki temel dayanağı vicdan ve adalet kavramları gözardı edilmiş olur çünkü bu kavramlar sadece mantığa dayanmaz bunlar duyularımıza da dayanırlar. Ayrıca Kelsen’e göre hukuk normlar dizisidir bir hiyerarşi vardır. Fakat en üstteki norm olan Anayasa neye dayanmaktadır? Bu Kelse’nin normcu görüşü ile çelişmektedir. Ayrıca Kelsen’e göre hukuk tamamen devletin elindedir. Fakat hukuk aslında toplumun da içindedir. Toplumun davranışları, yaşayışı, inançları hukuk düzenini etkiler hatta bazen bazı normların değişmesine bile neden olabilir. Bu açıdan baktığımızda hukuk normlar dizisi olabilir fakat sadece normlara dayandıramayız.
Hans Kelsen saf hukuk kuramı
Hans Kelsene göre hukukun bilgisine yönelmek önemli olandır. Hukukun diğer yasalardan farkını ortaya koymayı ve diğer normlardan ayrı tutmayı hedeflemiştir. Kelsene göre önce hukuk nedir, nereden gelir gibi sorular cevaplanmalı yani hukukun özü bilinmelidir. kelsene göre hukuk normlar sisteminden oluşmaktadır yani her bir hukuk kuralı kendinden önceki kurala bağlı olarak doğmaktadır. normlar ise kuralları değil kuralların anlamını oluşturur. bunu bir örnekle açıklamak gerekirse bir polisin dur emrine uymak gerekirken sıradan bir insanın dur emri bir anlam ifade etmez. işte bu noktada polisin bir üst normdan emir alması sonucunda dur emri verebiliyor olması etkilidir. yani polisin dur emrine anlam yüklememizi ve uygulamamızı sağlayan bir norm vardır. Kelsene göre temel norm olan anayasanın geçerliliği etiğe ya da toplumsal değerlere bağlanmaz. Anayasının geçerliliği varsayılmıştır. anayasanın geçerliliği kanıtlanması veya başka bir norma dayatılmasına olanak olmayan üst normdur.
Hans kelsen hukuku hukukla anlamaya çalışmış, ahlak normlarını ve toplumsal geçerliliği olan yargıları hukuktan ayrı tutmuştur. Fikrimce hukuku sadece hukuki yaklaşımlarla anlamak ve açıklamaya çalışmak mümkün değildir. kelsen bazı noktalarda hukuku anlamak için toplumsal geçerliliği olan değerleri de kullanmıştır ancak bu noktada da saf hukuk kuramının mantığı ve anlatılan normlar sisteminin geçerliliği ne olacak ?
HANS KELSEN NORM VE DEĞER MAKALESİ ÜZERİNE :
Hans KELSEN normu, davranışları yönlendirmek, belli bir davranışı yapmak şartı koyuyorsa davranış ya norma uygundur ya da değildir şeklinde nitelendirmektedir. Davranış, normla uyuşuyorsa, norma uygun, normla çelişiyorsa norma aykırıdır. Davranışın geçerli bir norma göre olması pozitif bir değer yargısı iken, davranışın geçerli bir norma göre olmaması ise negatif değer yargısı olarak karşımıza çıkar.
Fiili davranış, zaman ve mekan içerisinde yer alıp , değer yargısının uyguladığı değerlendirmenin nesnesini oluşturur. Değer yargılarının temelini oluşturan normlar olağanüstü irade ile değil, aksine beşeri irade ile oluşturulduklarından dolayı keyfidirler. Bundan dolayı kesin olmayıp , bu normların tam tersi de ortaya çıkabilir. Birine göre ‘’iyi’’ olan , bir başkasına göre ‘’ kötü’’ olabilir. Beşeri irade ile oluşturulduklarından dolayı görecelidirler. Fakat tanrısal irade ile oluşturulmuş normlar mutlak ve katıdır. Aksi iddia edilemez.
Değer yargısı doğru ya da yanlış olabilir. Önemli olan normun doğru ya da yanlış olması değil, geçerli olmasıdır. Bir davranışın geçerli bir normla olan ilişkisi nesnel değer iken, bireyin normla olan ilişkisi bir istek veya bir davranış arasındaki ilişkiden kaynaklanıyorsa öznel değerden söz edilir. Öznel değerler, nesnel değerlere göre daha derecelendirilebilen niteliğe sahiptir. Çünkü bireyin istekleri farklı yoğunlukta olabilir.
Hans KELSEN’in görüşüne katılıyorum. Şöyle ki ; normlar davranışları, yapma ya da yapmama şeklinde yönlendirmektedir. Günümüz hukuk sistematiği de bu şekilde işlemektedir. Öznelliğe yer yoktur. Nesnel olup mutlaktır. Üzerinde uygulandığı bireylerin isteklerinin yoğunluğuna göre şekillenemez. Mutlak olduğundan normları uygulayan bireylerin şahsi görüş ve duygularına da yer verilmez. Hukuk düzeninin uygulama alanı bulmadığı noktalarda nesnellikten uzaklaşmadan diğer yardımcı hukuk kurallarına başvurulur. Eğer bir sonuca ulaşılamazsa kanun koyucu kendi oluşturduğu hukuk kuralını somut olaya uygulamaktadır. Normların nesnel olması mutlak iken öznel olması istisna olması gerektiği kanısındayım.
Murat KOÇAKELÇİ
201951124
Hukuki Pozitivizmin Ayrılabilirlik Tezine Genel Bir Bakış adlı makalede, H. L. A. Hart’ın hukuk ile ahlak arasındaki ilişkiye yönelik sorduğu sorulara yer verilmiş. Genel olarak makalelerde, bu sorulara ilişkin cevapları aktarılan ya da görüşleri anlatılan hukukçuların, filozofların, düşünürlerin savlarını okuduğumuz için ben de bu sorulara yanıt aramanın, onları daha iyi anlamama vesile olacağını düşünüyorum. Fakat soruların zorluğu nedeniyle yalnızca bir soruya cevap bulmaya çalışacağım.
– Hukukun gelişiminin ahlak kurallarıyla bağlantısı var mıdır?
Hukukun gelişimi, uygulandığı topluma bağlı olarak bir ilerleme ya da gerileme gösterir. Oluştuğu topluma şekil veren hukuk en başta o toplum tarafından oluşturulmuştur. Hukuk, tebaasının davranışlarını düzenler, sınırlar, cezalandırır ancak yalnızca etken konumda değildir, aynı zamanda edilgendir; tebaasına göre şekil alır veya almaz, değişir veya değişmez. Hukuki kuralları belirleyen (belirlemiş ve belirlemekte olan), hukuk düzenini oluşturan, uygulayan, bu kurallara göre hayatlarını devam ettiren kişiler, o hukuk düzeninin uygulandığı toplumun bireyleridir. Dolayısıyla hukuk kavramının, uygulayıcısından ayrı düşünülmesi mümkün değildir çünkü o bireyler olmadan herhangi bir hukuk düzeninin oluşması ve gelişmesi, yaşaması mümkün değildir.
Uygulayıcıya bakacak olursak ortalama bir bireyin, hukuk kurallarına şu veya bu nedenle uyan, en azından hukuk kurallarına aykırılık teşkil eden davranışlardan kaçınan bir birey olması muhtemeldir. ‘Şu veya bu neden’lerin arasında ahlaki normlar da olabilir, kişinin hukuki yaptırımlardan çekinmesi de olabilir, uygun bir ortama/fırsata rastlayamaması da olabilir vs. Ancak bizi ilgilendiren kısım ahlak kurallarının bunda bir etkisinin olup olmadığı ve bir etkisi varsa bunun hukuki gelişmeyle ilişkilendirilip ilişkilendirilemeyeceği konusu.
Bir kişinin ahlak kurallarından bihaber yetişmesi, fikir ve davranışlarının tüm ahlak kurallarından bağımsız şekilde olgunlaşması mümkün değildir. Kişinin ahlak kurallarına kendi isteğiyle uyması ve bunları yine kendi isteğiyle edinmesi gerekmez. Kişi istemese de bu normları genel hatlarıyla öğrenir, bunlara maruz bırakılır. Yalan söylemek, hırsızlık yapmak, insanları yaralamak kötüdür veya insanlara yardım etmek, yaşlılara saygı göstermek iyidir gibi, sosyal alanlarda herkesin mutlaka duyduğu birtakım öğretiler… Bu bilgiler o kadar hayatın içindedir ve o kadar olağandır ki kişi, bu bilgileri kim tarafından, nasıl edindiğini veya toplumdaki birçok kişinin bu öğretiler üzerinde nasıl ve neden mutabık olduğunu ve kaldığını bilmez ya da sorgulamaz. Burada dikkat çekmek istediğim şey kişinin sorgulamaması değil, sözü edilen ahlak kurallarının, herhangi bir sorgulamayı gerekli kılmaksızın toplumun büyük bir kesimince kabul edilebilir durumda olmasıdır. Birey de günlük hayatını bu normlara uyarlar, davranışlarında ve sözlerinde bu bilgileri pratik eder ve sonraki kuşaklara da aktarır. Yani toplumun günlük yaşamındaki davranışlarını belirleyen yalnızca hukuk değildir, ahlaki normların da bu belirlemede önemli bir payı vardır.
Ahlak kurallarının elbette, hiçbir koşulda değişmeyen, ekonomi, eğitim, sanat gibi toplumsal kurumlarda yaşanan gelişmelerden etkilenmeyen bir yapısı yoktur. Hukuk gibi ahlak kuralları da gelişim ve değişim göstermektedir. Örneğin; x davranışının kötü olduğu, sosyal kurumlar, vatandaşlar, siyasiler tarafından bir süre dile getirilirse ve bu davranışın kötü olduğuna dair gerekli argümanlar istikrarlı şekilde toplumda anlatılırsa, argümanların meşruiyet kazanması muhtemeldir ve zaman içerisinde o davranışın kötü olduğu toplumca kanıksanır ve bu da bir yenilik, bir gelişmedir. Değişen ahlaki değerler de bireylere zaman içerisinde sirayet edecektir.
Hukukun gelişimine dönecek olursak, herhangi bir sistemin ya da olgunun gelişiminden söz edilebilmesi için mevcut olanda bir değişikliğin meydana gelmesi şarttır. Yeni kurallar getirilmesi ya da birtakım kuralların revize edilmesi veya kaldırılması gerekir. Bu değişiklikleri hayata geçirecek olanlar da hayatlarını ahlak kurallarına göre oluşturmuş ya da bu kurallara bir şekilde maruz kalmış kişilerdir. Ve bu kişilerden, hukuk alanında yapılacak değişikleri, o güne kadar edinmiş oldukları diğer tüm öğretileri geride bırakarak, bunları unutarak ya da görmezden gelerek oluşturmaları beklenemez. Dolayısıyla hukukun gelişiminin ahlak kurallarıyla bağlantısı vardır.
HUKUKİ POZİTİVİZMİN AYRILABİLİRLİK TEZİNE GENEL BİR BAKIŞ
Hukuki pozitivizme göre hukuk ahlaktan tamamen uzaktır ve insanlar tarafından yapılmıştır. Hukuk ile ahlak arasında hiçbir bağ olmadığını savunur (ayrılabilirlik tezi). Ancak ahlak insanların bazı ortak değerleri hatta toplum içinde bir arada yaşayabilmeleri için kendilerinin oluşturduğu kurallardır ve hukuk da insanlar tarafından, insanlar için yapılmıştır. Bu durum ahlakla hukukun birbirinden tamamen uzak oldukları fikrini çürütmektedir.
Hukuki pozitivistlerin hukuku ahlaktan tamamen ayırmaları, ahlak kurallarını gerektiğinde hukuk kurallarına dönüştüren ya da hukuk kurallarını toplumun genel ahlak kurallarına göre belirleyerek yasa yapan günümüz kanun koyucularından çok uzak bir görüştür.
Hans Kelsen’e göre adil olanın kesin olarak saptanması mümkün değildir. Bunu nedeni olarak ise bazı koşullarda bir şeyin, başka koşullarda ise diğer bir şeyin adil olduğunun saptanması olarak gösterilmiştir. Ancak adil olan tespiti yapabilmek için tek bir doğru belirlemektense olayın geneline bakıp olaydaki koşullara göre durum değerlendirildiğinde somut olay için adil olanı belirlemek gerektiğini düşünüyorum.
Jeremy Bentham’ a göre, egemen güç, kanunları koyar ve yaptırım gücüyle uymayanları cezalandırır. Ancak benim görüşüme göre, kanunlar yapılırken yaptırımlar uygulanırken toplumun ortak ahlak anlayışlarından faydalanmak kuralların ve cezaların daha uygulanabilir olmasını ve toplum tarafından öngörülebilir olmasını sağlar.
Çiğdem Ece ARIKAN
201951016
Saf Hukuk Kuramı
Doğal hukuka karşı olan Kelsen, kurduğu saf hukuk kuramı ile pozitivizmin bir temsilcisi olarak görünür. Saf hukuk kuramının merkezini “olan” değil “olması gereken” biçimlendirmektedir. Doğa bilimleri olanları, hukuk ise olması gerekenleri merkez aldığından birbirinden ayrılırlar. Kelsen’in amacı hukuku objektifliğe ve kesinliğe ulaştırmaktır. Ahlak göreceli bir karakterdedir. Bu yüzden ahlak ve etikten hukuk bilimi ayrıştırılmıştır.
Saf hukuk kuramı pozitif hukuk yani beşerî varlıkların etkinliği tarafından yaratılmış normları esas alır. Farklı kaynaklardan çıkan diğer normları dikkate almaz. Tanrısal ve metafiziksel varsayımlar beşerî iradenin dışındadır.
Hukuk yasama, yürütme ve yargı organlarından oluştuğundan hukukun devlet tarafından oluşturulduğunu savunur. Hukuk ve devlet ikiliğine son verir. Saf hukuk kuramına göre devlet hukukun kendisidir. Hukukun geçerliliği normlar hiyerarşisine dayandırılmıştır.
Birsu Aslan/201951018
Hans Kelsen’in teorisinde hukuk normatif bir sistemdir ve hiyerarşik bir yapıdadır. Alt düzey normlar geçerliliklerini üst düzey normlardan alır, bu hiyerarşinin tepesinde de anayasa bulunur. Anayasa’nın dayanağı ise onun tabiriyle temel normdur. Temel norm kavramı eleştiriye oldukça açıktır nitekim Kelsen, bu kavramı varsayımsal olarak ele alır. Hukukun en temelini oluşturan kuralın bilimsel bir dayanağının olmaması, biçimsel olmayışı ve yalnızca biz o şekilde farz ettiğimiz için var olduğunu söylemek Kelsen’in savunduğu pozitivizm akımıyla çelişmektedir . Ayrıca Kelsen’in hukuku saflaştırmak istediğini; onu, diğer alanlardan farklı bir bilim dalı olarak ele aldığını biliyoruz. Oysaki Anayasa eğer asli kurucu iktidarın bir ürünüyse, kaynağını bu iktidarın iradesinden alıyorsa nasıl olur da bu iktidarın ideolojisinden bağımsız olarak düşünülebilir? İktidarın ideolojisi elbette toplumsal olaylar etrafında şekillenecektir. Burada değinmek istediğim husus; hukukun, toplumun örf- adetinden, ahlaki değerlerinden ve sosyal düzeninden ayrı değerlendirilmesinin mümkün olmadığıdır. Hukuk ve ahlakı veya sosyolojiyi birbirinden tamamen ayırmayı mantıklı bulmuyorum. Hukuku saf bir şekilde ele alabilmek yalnızca temel norma ulaşana kadar yapabileceğimiz bir şey gibi görünüyor. Esasında ideolojik olması ise normların objektifliğini sorgulatıyor bize. Temel normun içeriğiyle değil de salt varlığıyla ilgilendiğimiz için kısıtlayıcı sistemlerin oluşmasıysa kaçınılmaz bir durum. İktidarın getireceği rejime uygun olarak hazırlayacağı anayasa totaliter bir devlet öngörüyorsa dahi, bu devleti hukuki saymak ve demokratik bir sistemle eşit derecede meşru görmek durumundayız.
Peki temel norm = anayasa = asli kurucu iktidarın iradesi midir?
SAF HUKUK KURAMI:
Norm gerçekte o şey öyle olmasa da bir şeyin olması gerektiği anlamına gelen bir kuraldır. Kural olarak benimsenmiş, yerleşmiş ilkelerdir. Olgu kavramı olandır ve gerçek, kesindir. Toplumsal olgu, toplumsal gerçeklerdir. Duyular tarafından dış dünyada algılanandır. Olması gereken ise değerdir. Değer, toplumun hangi davranışları uygun gördüğüne ilişkin düşüncelerden oluşan inanç, ideal ve standartlardır. Duygular tarafından iç dünyayı algılamaya çalışır. Norm ise bu olması gerekenlerin bir kural, ilke haline gelip bir kalıp içerisine girmesidir. Mesela iş bölümü ve dayanışma toplumda çok büyük rolü olan olgulardır, olandır. Bu durumun olması gerektiği gibi bir kalıba sokulması ise normların oluşmasına yol açar. Normlar, değerlere dayalı olmakla birlikte yaptırımı da olan kurallar sistemidir. Bana göre hukuk da bir toplumsal normdur. Toplumu saygı, adalet ve dayanışma çerçevesinde bir arada tutmaya çalışan kurallardan oluşur. İnsanları bu kurallara uymaya zorunlu tutarak, bu kurallara uymadıkları takdirde yaptırım uygulayarak bu normların uygulanmasını sağlar. Hukuk normu ya insanların belirli davranışlarını, ya da toplum içinde ortaya çıkan olayları düzenlemeye çalışır. Bunu düzenlemeyi sağlamak için hukukumuzda normlar hiyerarşisi yer alır. Hukuk düzenimizde normlar hiyerarşisi Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler olarak sıralanmaktadır. Normlar arasında bir çelişki olması durumunda bu sıraya göre normlar esas alınmaktadır. Örneğin Anayasa ile yönetmelik arasında bir çelişki veya zıtlık olması durumunda kural olarak Anayasa da yazılı olan norm dikkate alınır. Hukukun yaratılış sürecinde, önce bir takım davranış kalıpları ortaya çıkmıştır. Bu davranışların tekrarlanması ise geleneklerin oluşmasını sağlar. Böylece belirli bir davranış önce tekrarlanmakla alışkanlık haline gelmekte, toplumun bu davranışları onaylaması ve bu davranışları sürdürmesi sonucunda ise hukuk normları oluşmaktadır.
Saf Hukuk Kuramı Adlı Hans Kelsen’in Kitabı Üzerine
Kelsen’e göre hukuk normları, belli bir davranışı müeyyideyle ilişkilendirerek bu davranışı suç sayar ve yasadışı olarak nitelendirir. Bu yüzden ona göre hukuk zorlayıcı bir düzendir. Ahlak normları ise müeyyidesi olmadan yasaklamaya ve emir koymaya dayandığından zorlayıcı bir düzen değildir. Kanımca bu çıkarım geçerliliğini belli koşullarda yitirebilir. Ahlak kuralları zamana ve daha çok mekâna göre değişkendir. Toplumumuzda iyi ve kötü / doğru ve yanlış, “normal” olan ve olmayan ile bağdaşmıştır. Örneğin ötanazi toplumumuzda kabul edilmeyen, normal olmayan, kötü (yanlış) bir davranıştır. Ötanazi Türk Ceza Kanununda yasaklanmıştır. Amerika’nın bazı eyaletlerinde, Avusturya gibi bazı Avrupa ülkelerinde ise yasaldır. Ötanazi talebindeki kişi cezalandırılmaz. Ancak hekim, kanunumuza göre öldürme suçundan yargılanacaktır. Ötanazinin kelime anlamına bakıldığında acı çekmemesi için öldürme, ölme hakkı gibi tanımlarla karşılaşırız. Eski Yunancada ise ötanazi “iyi, hayırlı” ve “ölüm” sözcüklerinden oluşur. Bir insanın rızasıyla daha fazla acı çekmemesi için öldürülmesi her ne kadar iyi (doğru) gibi gözükse de olması gereken şey bu değildir. Hukuk tek başına olanla ilgilendiğinde, insan onuru gibi değerleri dışladığında birden fazla menfaat çatışabilir. Kanımca burada verilen rıza hukuken geçerli olmayacaktır. Ötanazinin yasal olduğu ülkelerde (kişinin rızası olduğu) iyi ölüm cezalandırılmazken (rızasının olmadığı durum) kasten öldürme cezalandırılır. Yasal olmadığı ülkelerde ise ikisi de yasaktır. Çatışık iki norm aynı anda geçerli görünür.
İntihara teşebbüs de normal olmayan, kötü bir davranıştır. İntihara teşebbüs eden kişi, TCK’ya göre cezalandırılmaz. Olsa olsa akıl hastanesine yatırılır. Bu da zorlayıcı değil önleyici amaç güder. O halde hukuk normlarının hepsi müeyyideyle desteklenmemiştir. Ceza hukukunda fail ile mağdur birleştiğinde ortada menfaat çatışması kalmadığından kişi cezalandırılmaz. Ancak burada hukuk normunun koruduğu menfaat aynıdır: Yaşama hakkı. Bu, kişinin tasarrufunda olmaması gereken bir alandır. O zaman yaşam hakkı her koşulda üstün bir hak olarak görülmeli ve gözetilmelidir.
Yine ahlak kuralları müeyyidesi yokmuş gibi gözükse de kişinin inandığı dine, değerlere göre müeyyidesi olacaktır. İslam dinine göre yaşam hakkı Allah’ın tasarrufunda olduğundan ötanazi ve intihar yasaktır. Müeyyidesi ise bu dünyada değil “asıl olan, öteki” dünyada vardır. Ahlaki değerler ve dolayısıyla ahlak kuralları görelidir. Ancak hukuk da görelidir. Çünkü hukuk beşeri yapıdadır. Hukuk kurallarını koyan egemen veya otorite grubu doğası gereği belli ahlaki değerlere sahiptir. Bu değerlerin ortak oluşuyla hukuk kuralları oluşturulabilir ve geçerliliği sağlanabilir. Egemenin kişiliği, ahlaki değerleri değiştikçe hukuk da değişecektir.
Hukuk kuramı kavramı hakkında iki görüş mevcuttur. Kanımca hukuk, olgusal bir kavram değildir. Duyu organlarımızla hep aynısını algılayabileceğimiz, her yerde geçerli, sabit bir kavram da değildir. Bu yüzden temel norm zorlayıcı düzenin adil – adil değil, haklı – haksız şeklinde değerlendirmesini reddeder. Temel norm, hukuksal düzenin geçerlilik nedeniyse normlar hiyerarşisinde en üstte yer alır. Bu da hukuki formalizmde hukukun temel aksiyomu olduğu fikre benzer.
Yargı, yargılamayı yapanın isteklerinden bağımsız olmalıdır. Bu düşünce hâkimin reddi, yasaklılığı kurumu ile de bağdaşır. Örneğin TCK’ya göre yargılamada takdiri (iyi hal) indirim uygulanmaması halinde kararda bunun gerekçesi yazılmalıdır. Örneğin hâkim aslında kişiye müebbet hapis cezası değil idam cezası uygulanmasının “daha uygun” olduğunu düşünerek herhangi bir takdiri indirim yapmamıştır. Bunu gerekçesinde gösterme zorunluluğu olmasaydı denetim sağlanamayacağından önyargılarından sıyrılamayacaktı. Önyargılı bir yargılama da tarafsız, objektif olamaz. Hâkimin reddiyle tarafsızlık sağlanacaktır.
H.L.A. Hart’ın Yaklaşımıyla Hukuk Kavramı Adlı Makale Üzerine
Hukuk kavramları tanımlayıcı değildir; şeylere, kişilere veya süreçlere doğrudan işaret etmezler. Hukuk kavramlarıyla elbette somut bir nesneyi bağdaştıramayız ancak aklımızda yarattığı biçimle tanırız. Örneğin adalet denildiğinde meşhur heykel, hukuk denildiğinde terazi gibi ortak simgeler aklımızda canlanır. Adalet (themis) heykelinde kadın figürü bir elinde terazi (kanımca eşitlik ve hukuku simgeliyor), diğer elinde ise kılıç (kanımca müeyyideyi simgeliyor) tutmaktadır. Gözünün bağlı olması ise bağımsızlığını, tarafsızlığını sağlar. Böylece kadın, elindekilerle adaleti sağlamaktadır.
“Themis, yasadır, kuraldır. Ama gelip geçici bir yasa değil, Tanrılar dünyasında da insanlar dünyasında da değişmez evrensel ve ölümsüz doğa yasasıdır… [1] ” Themis gibi değişmez, evrensel, ölümsüz bir yasaya ulaşmak kanımca bir ütopyadır. Kelsen’in varsaydığı temel norm ile bu norma uygun hukuk kurallar oluşturulurken insanın doğası gereği olması gerekenleri, değerleri barındırmalıdır. Örneğin Anayasamızın ilk üç maddesi değiştirilemez, değiştirilmesi teklif edilemez. Bunun temel amacı ortak ahlaki değerleri temel alarak, koruyarak cumhuriyetimizin devamını sağlamaktır. Bu değişmez kurallara bölgesel olarak ulaşılmışsa da evrenselliğe erişmek bir hayli zaman alacaktır.
Tanıma kuralları düzene geçerlilik, meşruluk sağlar. Tanıma kurallarıyla diğer kuralların bağlayıcılığı denetlenir. Bu haliyle normlar hiyerarşisinde temel normun bir altında yer alır. Kuralların gelişen, farklılaşan şartlara uyarlanması için gerekli olan şey de değiştirme kurallarıdır. Değiştirme kuralları sayesinde yasayı uygulayan hâkimlerin amaçsal yorum yapması gerekmeyecek böylece benzer olaylarda farklı kararlar ortaya çıkmayacaktır.
Pozitivist Hukuk Kavramı Üzerine Eleştirel Bir Refleksiyon Üzerine
Hukuk kuralları normatif olduğundan olanı değil, olması gerekeni göstermelidir. Zira olan her zaman meşru olmayabilir. Olması gereken hukuken meşru, geçerli olandır. Ancak pozitivist hukuk teorileri olan ile ilgilenir, olması gerekeni dışlar. Kanımca hukuk kurallarının amacı bir hukuksal değere meşru olarak ulaşmaktır. Bunun için de hukuk kuralları davranışlarımızın ne şekilde olması gerektiğini düzenlemelidir. Olanı düzenlerse hukuk düzeni meşruluğunu yitirebilecek, hak kayıplarına yol açabilecektir.
Hart’a göre bir hukuk kuralının haksız nitelikte oluşu onun hukuk olma karakterini engellemez. O halde haksız hukuk kuralı bir hukuk düzeni içinde yer alıyor, hukuk olmaya devam ediyorsa hukuk düzeni haksızlığı koruyor demektir. Örneğin Nazi kuralları haksız niteliktedir. Nazi kurallarını hukuk sistemi olarak kabul edemediğim gibi (insan onuruyla bağdaşmadığından) haksız nitelikteki kurallara da hukuk diyemem. Kanımca hukuk düzeninde haksızlığın yeri olmamalı, aksi halde bu düzen hukuk değil başka bir şey olacaktır. Hakkın kötüye kullanılması haksızlık yaratır, bunu da hukuk düzeni korumaz.
Buyrukların doğruluğu ya da yanlışlığı tartışılmaz demek onun hukuk olmasını korumak demektir. Egemenin çıkarı burada ön plana konulmuştur. Austin anayasa hukukunu dışlayarak temel normun amacına aykırı durum yaratmıştır. Anayasa Mahkemesinde yapılan hukuka uygunluk denetimi ile yürürlükte olan kuralların temel norma, aksiyoma uygunluğu araştırılır. Zaten temel norm haksız durumları bertaraf eden, ortak fayda sağlayan bir kural olduğundan diğer kurallar da hukuka uygun olacaktır. Hukuka uygun bir kural ortak fayda sağlayacak, doğru olacaktır.
Hukuki Pozitivizmin Ayrılabilirlik Tezine Genel Bir Bakış Üzerine
Raz’a göre hukuk otorite temellidir, ancak otoriteyle tanımlanabilir. Bence otoriteden bağımsız bir hukuk oluşturulabilir. Şöyle ki, Common Law sistemini sadeleştirirsek yargının içtihatlarla oluşturduğu hukuk karşımıza çıkar. Bunların kategorize edilerek ortak uygulamaya varılmasıyla bir hukuk sistemi oluşturulabilir. Bu da yargının egemenden, otoriteden bağımsız olarak hukuk yaratabildiği anlamına gelir. Bu sistem yeterli olmayabilir, ileride yargının otoriter hale gelme sorunu ortaya çıkabilir.
H.L.A Hart: Kurallar Sistemi Olarak Hukuk Üzerine
Montesquieu’nün insanların doğa yasalarına uymasında anlatmak istediği husus doğa yasalarının kabul edilip uygulanmasıdır. Duyu organlarımızla algıladığımız, gözlemlediğimiz olaylar bilimsel bilgiyi verir. Bu bilgi aynı şartlar altında herkesin aynı sonuca ulaşabileceği, temel kanunun formülüdür. Ancak insanların ilkel kanunlarına herkes koşulsuz olarak kabullenmez, uymaz. Beşeri olan bu kanunlar ihlal edildiğinde gerçekten de temelden silinip en baştan yeni kanun yapılması gerekmez. Bu sadece kanunu ihlal eden insanlara uygulanacak müeyyidenin gerekliliğini gösterir. Doğayı anladıkça, teknoloji geliştikçe yeni keşifler olacak ve belki de dünyanın dengesi değişecektir. Doğa yasaları bu şekilde belli bir dönemden sonra geçerliliğini yitirirse yanlış olduğu kanıtlanacak ve yeni kanun oluşturulması gerekecektir.
Amerika’da görülen uçak kaçırma davasında kanunda araç tanımı yapılmasına rağmen çalınmış aracın eyalet sınırları dışına götürülemeyeceği kuralı somut olaya uygulanırken duraksamak kanımca hâkimlerin değil yasanın bir hatasıdır. Çünkü kullanılan dil de değişkendir, yasa her kavramı uygulandığı dönemdeki anlamıyla tanımlarsa somutlaşır ve genel olarak olaylara uygulanma özelliğini yitirir. Kanımca bu kavram çağ değiştikçe farklı yorumlarla farklı anlam kazanacaktır.
[1]: http://www.tr.wikipedia.org/wiki/Themis ‘den alıntıdır.
Fatma ŞİRİNGÜL
c1951164
Genel olarak makalelerde hukuk ile ahlak kavramlarının ayrılığı üzerinde duruluyor. Hukuk kurallarının müeyyidesinin oluşu ahlak kurallarından ayrılan kısmını oluşturuyor. Sonuçta iki kurallar bütünü de normatif bir düzen. Ancak hukuk kuralları ile ahlak kurallarının ayrılmasıyla aralarında hiçbir etkileşim bulunmadığı anlamına gelmeyeceği açıklanıyor. Fakat bu durum da kendi içinde çelişiyor. Hukuk saf olamaz. Her şey birbirini tetikler. Ekonomik sebepler, siyasi sonuçlar, ahlak kuralları, din kuralları. Hepsi hukukun oluşmasında büyük rol oynar. Kelsen’e göre “hukuk bilimi” politikanın, ahlakın ve diğer bilim dallarının yansımalarına kapalı olmalıdır. Bu düşünce sonucunda da hukukçuların sadece olan hukukla ilgilenmesini söylüyor. Ancak böyle bir şey tabiri caizse polyanacılıktan başka bir şey değil. Hukuk da diğer tüm alanlar gibi başka bilim dallarından, başka meselelerden elbette etkilenmiştir. Ve etkilenmeye devam edecektir.
Saf Hukuk Kuramı nedir? Norm Değer ilişkisi başlıklı yazılar hakkındaki görüşlerim
Düşüncelerime göre hukuku olgu ve norma ayırmak, ikisinden birine dayandırmak kısıtlayıcı bir bakış açısına sahip olmakla mümkün. Klişe bir örnek olan 1 rakamı ve sağına yazılacak 0 rakamlarının bir değer ifade ettiği ama baştaki 1 rakamı kaldırıldığında kalan 0 rakamlarının sayısal bir değer ifade etmemesi gibi benim gözümde sosyal olgular 1 rakamına tekabül etmekte yanına gelen 0 rakamları normları göstermektedir. Olgular her şeyin başlangıcıdır örneğin insanoğlunun varlığından beri hiç adam öldürülmeseydi veya hiç hırsızlık yapılmasaydı bugün böyle bir norma ihtiyaç duyulmazdı bu sebeple saf hukuk kuramının dayandığı, olması gereken bir hukuk normu olmazdı çünkü hiç yaşanmamış bir olgunun engellenmesini düşünmek oldukça zor olurdu. Saf Hukuk Kuramı ilahi değerleri ve normları kısıtlı görmekte lakin kendisi İlahi temellere soyunmakta. Değer, ahlak ve vicdanı soyutlayarak olan değil olması gereken normların yazılmasını ve herkesin (onlara ne kadar aykırı gelse de) bu normlara zorlayıcı nitelikte uyması gerektiğini savunmakta. Beşeri etkinliklerin sonucu bu normlar yazılsa da tarihsel süreçte etkileşimler dahilinde toplumların düşünceleri değişebilir dün olması gereken şey bugün olmaması gereken şey olabilir. Bu sebeple olgulardan kopmadan ve gerektiğinde değişebileceğine inanılarak yazılan normlar, belki bu normları daha geçerli kılmaz ama daha etkili hale getirebilir.
Normlar ile nesnel değer yargıları örtüşmelidir kişilerin bireysel yargıları nesnel yargıların önüne geçerse yargılamada ciddi hatalar görülür. Karısından boşanmış bir aile mahkemesi hakimi, önüne gelen boşanma davasında, kadın tarafına, yaşamış olduğu travmaların doğurduğu öznel yargıyla bakarsa vereceği kararı da yanlışa sürükler doğru karar ancak nesnel yargılar ve normun kaynaşmasıyla hakkaniyetli bir şekilde ortaya çıkar.
Hasan Basri YAMAN
Saf Hukuk Kuramı Nedir? Konulu makale üzerine bir refleksiyon.
Öncelikle Saf hukuk kuramı açıklamalarını hukukun bir bilim olduğunu varsayarak yaptığını belirtelim. Ben hukukun bir bilim olduğu kanaatinde değilim ancak bu paragrafı yazarken hukukun bir bilim olduğunu varsayarak ilerleyeceğim. Bu şekilde yazarın bakış açısını daha iyi kavrayarak katıldığım ve katılmadığım noktaları tespit edeceğimi umuyorum. Refleksiyon paragrafına, makalede yazılanlardan hareketle Hukuk Kuramının ve Saf Hukuk Kuramının ne olduğunu kısaca açıklayacayarak başlayacağım ardından kendi görüşlerim ile yorumlamaya çalışacağım. Saf Hukuk kuramı hukuku bir bilim olarak kabul etmiştir. Burada iki temel görüş vardır. Birinci görüş hukuku bir olgu olarak ele alır. Buna göre duyularla anlaşılabilen her bir davranış, tıpkı doğa bilimlerinde olduğu gibi olgudur. Nesneyi olan ifadelerle belirler. İkinci görüş ise hukuku bir norm olarak ele alır. Buna göre hukuk, bir şeyin olması gerektiği anlamına gelen bir kuraldır. Bu kurallar ilgili kişilere emir verebilir, yetkilendirir, izin verebilir. Hukuk kurallarını olan ve olması gereken kurallar olarak ayırır ve pozitif hukuk ekseninde yani olması gerekenler ekseninde hukuk kurallarını açıklar. Saf hareketler kuramı da hukuku olması gereken, normatif bir düzen olarak açıklar. Burada ben de hukukun olması gerekenlere açıklanması gerektiğine katılıyorum. Toplumda aynı olayı farklı şekilde yorumlayan birden çok insan var. Her insan kendi bakış açısı çerçevesinde davranışlarını gerçekleştiriyor ancak bu farklı davranışların neticeleri de elbette biribirinden farklı oluyor. Bazı davranışlar diğerlerini müsbet manada etkilerken bazı davranışlar ise menfi manada etkileyerek toplumsal düzeni tahrip ediyorlar. Saf hareketler kuramı birbiri ile çatışan normların çelişik olduklarını, hukukun olması gereken ise o halde çelişik olmayan normun hukuk kuralı olduğunu açıklıyor. Ben bu görüşe de katılıyorum zira gerçeğin doğrudan bağımsız olarak var olduğunu ve tek başına var olduğunu düşünüyorum. Gerçek yalnızca 1 tanedir. Sadece farklı durumlarda farklı şekilde zuhur eder ancak bu onun çelişik olduğu manasına gelmez. Ceza hukuku anlamında bir kimsenin malına zarar vermek suç olarak düzenlenmiştir. Ancak bir kişinin çok zor durumda kalarak kendi yaşamını korumak için bir kişinin malına zarar vermesi suç değildir. Mesela yırtıcı bir hayvandan korunmak için başkasının kulübesinde saklanırken kulübeye zarar vermesinde olduğu gibi. Somut örnekte gerçeğin yine tek olduğu, kuralların çelişik olmadığı açıkça görülmektedir. Benim saf hukuk kuramında katılmadığım nokta ise Saf hukuk kuramının yalnızca beşeri varlıkların etkinlikleri ile yaratılmış normları yani pozitif hukuku dikkate almasında ileri gelir. Dünyada yapılan bir konferansla incelenip kabul edilen İslam Hukukuna bakıldığında kaynağını beşeri varlıkların etkileri ile değil ilahi bir iradenin etkileri ile vücut bulduğu açıktır. İlahi irade tarafından konulan kurallar, yapısı itibariyle bir hukuk kuralı olmasına engel teşkil etmemiştir. İslam hukuku kuralları da insanları doğru olan davranışları yapmaya emreder. Dolayısıyla bu noktada bu kurama katılmanın mümkün olmadığı kanaatindeyim.
Saf Hukuk Kuramı
Hans Kelsen, hukuk bilimini tabi hukuktan ayırarak gerçek bilim düzeyine ulaştırmayı hedeflemiştir. Kelsen’e göre saf hukuk kuramı pozitif hukukun genel bir teorisidir. Saf hukuk kuramının konusu ise herhangi bir toplumun hukuk düzeni olmamakla birlikte pozitif hukuk düzenidir. Hukuku sadece mantıki formal yapısı bakımından kavramak istediğinden, onun hukuki araştırmalarının merkezini olan değil olması gereken biçimlendirmiştir. Bunu da, hukuku içerikten ayırıp biçime yönlendirerek sağlamaya çalışmıştır. Hukukun; adalet, etik, din, teoloji gibi kavramlarla bağdaştırılmaması gerektiğini savunmuştur. Burada özellikle teolojik kavramlar açısından Kelsen’e katıldığımı belirtmek isterim. Kelsen, teolojik spekülasyonları ve metafizik kavramlarını reddetmiş, teorisini normlar hiyerarşisine dayandırmıştır. İlk hukuksal normu ise egemenin iradesi ile açıklamıştır. Kelsen’e göre hukuki bilginin metodu saflık prensibine dayanmalı, hukuki yetki ile hukuki yükümlülük de birlik olmalıdır.
Bu noktada eleştirim şu yönde olacaktır:
Pozitif hukuku norm düzeyine indirgemek veya saflık adı altında olması gereken bağlamında kalıplaştırmaya çalışmak Kelsen’in teorisine monist bir anlam yüklemekte. Olan ile olması gerekeni birbirinden ayırmak yerine harmanladığımız zaman daha iyi sonuç alınacağı kanaatindeyim. Olması gerekenin olanın bir sonucu olduğunu düşünüyorum. Bu nedenden dolayı aralarında ayrılmaz bir bağ olduğunu düşündüğümü ve olanı reddetmenin -naçizane- doğru olmayacağı yönünde fikrimi belirtmek istiyorum.
Diğer bir husus, Kelsen’in saf hukuk teorisinin “devlet=hukuk” anlayışıdır. Makalede geçen “Yani toplumsal düzen ya da siyasal bir örgüt olarak devlet, hukuk adını verdiğimiz zorlayıcı düzenin kendisidir.” bu kesitte de aslında demek istediğim şey açıkça görülmekte. Devleti siyasal bir örgüt şeklinde kabul ettiğimiz sürece devlet=hukuk dememiz ne kadar doğrudur tartışılır.