6. Hafta Derste doğal hukuk konusuna modern yaklaşımlar üzerinden devam edilecektir. Bu kapsamda, Ronald Dworkin’in ve Lon Fuller’in hukuk anlayışları üzerinde durulacaktır.
Bu bağlamda; 1) Lon-fuller-ve-prosedürel-dogal-hukuk-yaklaşımı, 2) Hart-Dworkin-tartışmasının-ana-hatları, 3) Muhbir Sorunu, 4) SPELUNCEAN KÂŞİFLERİ DAVASI, 5) yargitay-hukuk-genel-kurulu-sgk-karari’nın okunması önemlidir.
Konu kapsamında aşağıdaki makalelerin okunması ve 30 Mart Çarşamba saat 19:00’a kadar değerlendirme, eleştiri, soru ve görüşlerin Blog üzerinden gönderilmesi gerekmektedir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Hukuk sisteminde her olaya uygulanacak normun bulunması ütopiktir. Civil law hukuk sistemlerinin doğasında bu durum vardır. Kanun boşlukları olabilir ve yargıç bu boşluğu diğer kanunlarla arasında çelişki olmayacak şekilde dolduracaktır. İlgili kanun maddesi ile genel hukuk ilkesinin karşılaştırıldığını görüyorum. Burada normlar hiyerarşisine bakmak gerekir. Derste temel norm için varsayımsaldır dedik. Bence temel norm hukuk ilkelerinin ta kendisidir çünkü normların özünü ilkeler oluşturur, hukuki konu açıklanacağı zaman hukuk ilkelerine bakılır. Hukuk ilkelerine aykırı bir norm olamaz istisnası olabilir. Normun temelinde yine norm vardır ve bu aradaki dengenin hukuk ilkeleri ile sağlandığını düşünüyorum. Temel normun geçerli ve geçersizliği ileri sürülemezdir çünkü ilkeler öze ilişkin olduğu için soyuttur. Geçerlilik kendiliğinden ortaya çıkar. Karşı oy yazısındaki hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesine aym üyesinin nedensel bakış açısıyla bakmasını doğru bulmuyorum. İlkelerin kimin ürünü olduğu veya ne zaman ortaya çıktığı bilinmeyen soyut kavramlan olmasından ötürü ilkelere nedensel bakış açısıyla bakılmasını doğru bulmuyorum.
Hart ve dworkin tartışması refleksiyon paragrafı
Öncelikle ben burada dworkin tarafını tutuyor çünkü tartışmada hart hukuk kuraldan ibaret olduğundan söz ediyor yani hart A göre hukuka kural bulamadığında hakim sadece kendi hukuku yaratanını söylemiş yani burda tanrı gibi bir hakim anlayışı var ve onun ne derse olacağı bir anlayış var ama dworkin de ise bana da mantıklı gelen bir olay argüman var çünkü dworkin öncelikle kural yoksa o davanın vb tanrı gibi sınırsız bir yaratma değil de yaşadığı kültüre göre ilkelere yani örf adetlere göre onun çerçevesi içinde geniş bir yorum ya da hukuk yaratma yapabiliyor diyor ve bu da olması gereken çünkü açıklamalarında da dediği gibi burada geniş bir alanın içinde istediğin kadar hukuk yaratabilirsin diyor ama sınır olmak zorunda bana kalırsa da son olarak 2005 dava üzerine konuşmak gerekirse burada mal verilmemesi yani müris sıfatından düşmesi yanlış çünkü adam onu beni mirastan men edecek diye öldürmüyor farklı bir nedenden öldürmüş tamam öldürdüğü için cezasını çekmeli ama mirastan pay verilmemesi bana kalırsa yanlış bir karar yani dworkin e dönersek bir çerçeve olmadan geniş ya da dar verilen kararlar yanlış bir karardır bana kalırsa çerçeve olmazsa yani tanrı gibi sınırsız yetki sahibi olursun bu da hukuka uygun düşmez
Hart ve Dworkin tartışması
Hart’a göre hukuk kurallardan ibaretken Dworkin’e göre hukukta kurallar ve ilkeler bir bütün şeklinde uygulama alanı buluyor. Ben de türk hukuk sistemini ve okuduğum yargıtay kararlarını göz önünde bulundurduğumda Dworkin’in hukuk görüşüne katılıyorum. Hukuk sisteminde kurallar olmalı ve bunlara da uyulmalıdır ancak insan doğası gereği sürekli değişen ve gelişen bir canlıdır bu nedenle hukuk kurallarının eksik kaldığı çok fazla alan gözlemlemek mümkün. Hukuk kurallarının eksik kaldığı bu alanlarda hakim boşlukları doldurmalıdır bu boşluk doldurma şeklini de ilkelere dayanarak gerçekleştirmelidir. Speluence kaşifleri davası gibi spesifik bir davadan örnek verecek olursak birkaç kişinin hayatta kalmak için 1 kişiyi öldürüp yemesi hukuk kuralları çerçevesinde suçtur ancak burada hukukun korunan değerlerinin birbiriyle çatıştığını görürüz. Hukuk insan yaşamının korunmasına güvence oluşturan bir normdur. Benim kanaatimce hukuk kurallarında her ne kadar yaptırıma bağlanmış olsa da birden çok insanın yaşamını kurtarmak için bir kişinin öldürülmüş olması hukukun boşluk durumunu oluşturur bu nokta da ise Dworkin’in hukuk teorisi devreye girmelidir. Bu olaya geniş bir açıyla baktığımız zaman birçok insanın faydasına olan bir eylem olduğunu görüyoruz ,birçok insanın hayatının kurtulması bu insanlara bağlı olan ,onlarla birlikte yaşayan insanların da faydasına olacaktır bu nedenle bazı istisnai durumlarda sadece hukuk kurallarını uygulamak yerine boşluk doldurma yoluna gidilmesi gerektiğini düşünüyorum.
Hart- Dworkin Tartışmasının Ana Hatları isimli yazı üzerine görüşlerim:
Hukuk bir canlı gibi doğar, büyür ve gelişir. Hatta hukuku bir insana benzetirsek; doğumundan beri çeşitli ortamlarda büyümüş, çevresini model almış, modern devlette artık yürümeye ve konuşmaya başlamış, farklı zorluklardan veya kolaylıklardan geçmiş, tecrübeleriyle kendini değiştirmeye çalışmış bir varlıktır diyebiliriz. Burada bahsedilen çeşitli ortamlar, zorluklar veya kolaylıklardan kasıt, toplumsal olaylarla hukukun değişmesi veya değişime açık hale gelmesidir.
Hukuk toplumdan uzak olamaz, olduğu takdirde geçerliliğini ve etkililiğini kaybetmeye mahkum olur. Günümüz toplumlarında ise iletişim oldukça fazladır ve toplum eskisinden daha çok iç içedir. Daha az nüfus ve iletişimin olduğu bir ortamda hazırlanan kanunlar da tabii ki zamanla etkililiğini yitirecektir. Bu sebeple iletişimin artmasıyla daha önce karşılaşılmamış veya düzenlenme ihtiyacı görülmemiş vakalar bakımından kanunlar yetersiz kalabilir. Burada hakimlerin takdir yetkilerinin olması gayet yerindedir çünkü geç gelen adalet, adalet değildir kanısından ötürü kanun çıkarmaktan daha hızlı bir karar alma sürecinin olması gerekir. Yine hukukun gelişim süreci olarak, insan örneği üzerinden gidersek; bir yolda zaman zaman yürüyen zaman zaman koşan bir insanın ayağına diken batması da gayet normaldir, bu diken yarası için vücut ilk başta tedaviden önce kanamayı durdurmayı tercih eder ve kanı pıhtılaştırır daha sonra yara kabuk bağlar ve alttan yeni bir deri oluşur.
Hukuk kuralları da böyledir, yarayı kapatmak için ilk başta kanın pıhtılaşması gibi, donanımlı hakimlerin yetişeceği bir toplumda da hakimler, kanun koyucu tarafından umulmadık bir olayda derhal devreye girebilmeli ve hukuki bütünlüğü koruyacak onu bozmayacak şekilde karar alabilmelidir. Hakimin takdir yetkisi ise yine belli dairede olmalıdır. Tabiri caizse kanamayı durduracak kadar olmalı kanunlarla birebir sayılacak şekilde düşünülmemeli, yani derinin yenilenmesi işini gövdeye bırakacak şekilde olmalıdır. Burada gövdeden kasıt da anayasanın tanıdığı parlamentodur.
Sonuç olarak, günümüzde teknoloji ve iletişim bu kadar yaygınken her olası olayın kafada kurgulanıp düzenlenmesinin imkanı yoktur bugün dahi tüm ihtiyaçları gideren normlar yapsanız hemen yarın bu normları uygulamada yetersiz kalacak sosyal olaylarla karşılaşabilirsiniz. Bu sebeple kuralların ucu açık olmalı ve kuralları uygulayan yetkin hakimlerin de gerektiği yerde kanunu aşmayacak şekilde yetkilerini kullanmaları gerekir.
Hasan B. YAMAN
Ronald Dworkin ve Hukuk Felsefesi;
Hukuk yaratma ve uygulamada siyasal tercihler, dünya görüşü,ideolojinin etkili olduğunu söylemektedir.Yargıçlar hukuk yaratma yoluna giderken bağımsız ve tarafsız bir biçimde o toplumun yapısına uygun olarak belirlemelidirler.Siyasete bağlı olarak bunu yapması yargının üzerinde yürütmenin etkisinin olduğunu ve bağımsız olamadığını göstermektedir.
Bazı hukukçular ,politikacılar devletin kuruluş felsefesinin o günkü yapısının bugün de harfiyen sürdürülmesi tavrını benimsemektedir.Bu da doğru değildir çünkü toplum sürekli olarak değişim ve gelişim içerisindedir.Önceden toplum yapısı daha sadeyken ve cezalandırma yöntemleri ilkenken,yönetim monarşik yapıdayken şimdi kanuna ve kurallara dayalı bir yönetim söz konusudur ve cezalandırma da kanuna göre belirlenir.
Düşünün ki otoriter bir aile olsun.. Her daim keskin kurallara göre çocuklarını yönlendiren hatta yöneten bir aile. Evde her kaosun bir karşılığı var. Fakat nadir de olsa birtakım olayların anne ve babayı da şaşırtması, fikir birliği yapamamaları, kendi takdirlerine göre davranıp krizi yönetememeleri ve çocuklarına aynı düzeyde olmayan cezalar vermeleri de söz konusu diyelim. İşte o kriz zamanlarında belirli bir doğrunun olmaması, anneye göre farklı babaya göre farklı bir politikanın uygulanması çocuklardaki adalet kavramının içini boşaltır. Benzer bir olayda nasıl davranması gerektiğini bilemezler. Çünkü belirsizlik vardır, doğru yoktur. Görüşümce pozitif hukuk da tıpkı aile metaforunda olduğu gibi boşluk oluşması karşısında kendince takdir yetkisini kullanır ve hukuk yaratır. Hukuk yaratma mevzusu bununla da kalmaz kendisinden sonrakilere ışık tutar. Hiçbir hakim, boşluğu dolduran hakimin takdirini benimsemek zorunda değildir. Kendi adaletini ortaya koyan hakim de başka bir görüş belirlerse işte o zaman tutarsızlık oluşur. Peki hukuk tutarsız olabilir mi? Ya da ”bir öyle bir böyle” olan kararlar ne kadar adalet getirir? Adalet olmadan hukuktan söz edilebilir mi?
Pozitif hukukta genel geçer bir kuralı yerel mahkemenin aksi yönde uygulaması üzerine Yargıtay bozma kararı verdiğinde adalet yerini buluyorsa, yasalaşmamış bir olgu için adalet nereye dayanacaktır? Ahlaka, örf ve adete yaslanacaktır. Görüşümce eğer ahlak da çatırdıyorsa, yeni kurallar gelecekse bilin ki adaletsizlik de beraberinde gelecektir. Doğru, insanın içinden gelir, kimsenin dayatması ile olmaz. Doğal hukuk da olması gereken hukuktur, gücü elinde bulunduranın dayatması ile olmaz. Nitekim doğal hukuk bizim yerimize bizi korur. Mağduriyetimize yol açan yasal zeminlerde kaymamızı önler. Fakat şu var ki doğal hukuk uzun solukludur. Yerleşmesi ve ilkelerinin somut durumlara göre yansıması da zaman alıcıdır. Bir son noktası da yoktur çünkü cevap veremeyeceği bir uyuşmazlık yoktur. Aile metaforuma dönecek olursam; her ailenin kendi ahlaki değerleri, doğruları olursa içinde yetişen bireyler de hem kendi haklarını hem çevresindekilerin haklarını bilir ve gözetir. Adil olmayı öğrenir. Hukuk da böyledir; adalet temelini sarsmadığımız sürece hukuk doğala doğru evrim yaşar..
Fuller’ın Prosedürel Doğal Hukuk kuramı şimdiye kadar makalelerde okuduğum diğer filozofların görüşleri ve kuramlarına nazaran bana daha yakın geldi. Ben hukuku pozitivistler gibi hukuk ve ahlakı ayrı göremiyorum. Fakat bir hukuk sisteminde doğrudan toplumun ahlak kurallarının etkin olduğunu söylemek de doğru olmaz. Bu nedenle
Fuller’in hukuka içkin ahlak anlayışı bana daha mantıklı geldi. ‘’Hukukun bağlı olması gereken ahlakilik, dışsal ahlak değil, hukuka özgü olan ahlakiliktir.’’ Böylece hem ahlakı doğrudan dışlanmıyor hem de toplumsal ahlakın içinde kaybolmuyor.
Fuller, kanun yapmanın karşılıklılık ilişkilerine dayanan ortak bir girişim olduğunu söylüyor. Ben buna da katılıyorum. Yetki yönünden doğrudan bir karşılıklılık bulunmuyor gibi gözükebilir. Ancak bu karşılıklılık olmadığı sürece kanun sadece yazılı bir metinden ibaret olur ve uygulama alanı bulmaz.
Fuller’ın düşüncesine getirilen eleştiriye katılmıyorum. Eleştiride Güney Afrika örneği var ve bu rejimin yöneticilerinin ırk ayrımcılığı kanunlarını yasalaştırırken ve uygularken usul hassasiyetlerine riayet ettiklerini söylüyor. Eğer bir kesim yöneticinin amacı usul hassasiyetlerine görünüşte uyarak bunu atlamaksa bunu güzel bir şekilde yapabilirler. Ben Fuller’ın düşüncesinde söylemek istediğinin hem yönetilenlerin hem yönetilenlerin karşılıklılık gözeterek konulan kurallara uymakta samimi oldukları bir düşünce olduğunu düşünüyorum. Eğer bu samimiyet olmazsa, bu kurallara uymak amaç haline gelmezse bunun bir şekilde etrafından dolanmak kolay olur.
Son olarak Fuller’ın hukuk kurallarının yorumlanması konusundaki görüşünü Hart’ın görüşüne göre daha mantıklı buluyorum. Hart’ın söylediği anlamda tek tek kelimelerine anlamını araştırarak yorum yapmak bizi kanun koyucunun düzenlediği genel kanun sistematiğini anlamaktan uzaklaştırır. Yorum yaparken sadece kelimelere değil, kelimelerin o cümlede içinde kazandığı anlama ve kanun koyucunun sistematik içinde yapmak istediği düzenlemeye bakmalıyız.
HART-DWORKİN TARTIŞMASININ ANA HATLARI
Hukuki pozitivizme göre, bir kuralın hukuk kuralı olabilmesi içim kuralların belli yollardan geçmesi gerekir. Örneğin, hukuk kuralları devlet tarafından konulmalı, mecliste onaylanmalı, Resmî Gazete ’de yayınlanmalıdır.
Hart’a göre hukuk, kurallardan oluşur. Bu düşünce teoride doğru olsa bile pratikte bazı sorunlara neden olur. Hukuk boşluğu olması durumunda sadece hukuk kuralları yeterli olamaz. Burada devreye takdir yetkisi girer. Hart boşluk durumlarında takdir yetkisinin daha kısıtlı ve sadece hukuk kuralları ile sınırlı olması gerektiğinden bahsederken Dworkin, hâkimin takdir yetkisini kullanırken kültürlerin ilkelerinden de faydalanılabileceğini söylemiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu SGK kararını incelediğimde, sadece Hart gibi tanıma kuralıyla boşlukları doldurmak ilgili kararda bahsedilen, eşini kasten öldüren, kişinin öldürdüğü eşinin ölüm aylığını alabileceği sonucu ortaya çıkartır ve bu hem toplum vicdanı hem de adaleti sağlamak için yetersiz kalır. Ancak Dworkin’in de savunduğu gibi boşluk doldururken kültürel ilkelerden yararlanmak toplum vicdanına daha iyi gelecektir.
Çiğdem Ece ARIKAN
201951016
Bu makaleyi iyice anlayabilmemiz için zaruret halinin ne olduğunu bilmemiz gerekir. Buradaki zaruret kavramına nereden baktığımız önemlidir; kelime anlamıyla zorunluluğu ifade etmesine rağmen hukukumuzda , kişinin kendisinin ya da bir başkasının kişi varlığına yönelik ciddi bir tehdidi önlemek amacıyla üçüncü bir şahsın mal varlığına tecavüz etmek zorunda kalması halidir. Olayda da açık olduğu üzere burada bahsedilen, zaruretin kelime anlamına daha uygundur. İlk aşamada verilen idam kararı kanaatimce mantığa aykırıdır çünkü burada ölen kişi bir bakıma arkadaşlarının yaşaması için ölmüştür. Bunun üzerine o kişilerin idama çarptırılması en başta gerçekleştirilen zaruret nedeniyle ölüm olayını anlamsız kılmaktadır. Bu nedenle idamın hapis cezasına çevrilmesi yerinde bir karardır.
Bizim hukukumuzda kişiler kendi rızalarıyla bile olsa yaşama haklarından vazgeçemezler çünkü bu bir anayasal haktır . Daha doğrusu insanın temel hak ve hürriyetlerindendir ve yaşama hakkı hukukta genel kabul gören bir durumdur. W ‘nin ilk başta zar oyununu ortaya atması olayı meşrulaştırmamıştır, aynı şekilde bu fikrinden geri dönmesi hukuki açıdan değişikliğe yol açmamıştır. Ayrıca her ne kadar zaruret hali olsa da somut olayda W’ nin vazgeçmesine rağmen zar oyununa devam edip onu bir şekilde ölüme sürüklemeleri şahsi fikrimce kasten öldürme suçuna girer. Özetle ilk olayla ikinci olayın farkı W ‘nin rıza göstermemesine rağmen oyuna dahil edilmesi, hatta onun yerine başkasının zar atması ve bunun da W’nin ölümüne yol açmasıdır . Ama birinci olayda birinin rızasının alınabileceği bir durum ya da münakaşa hali olmamıştır. Gerçekten de hiçbir şansları olmadığı için bu suçu işlemişlerdir.
Lon Fuller’e göre hukukun sekiz ilkesi var ve bu ilkeler hukukun iç ahlakını oluşturuyor. Hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir ilişki var, evet ama ahlak hukukun önüne geçmemeli. Ahlak kuralları da hukukun dışında kalan başka alanlardan yararlanmamalı. Yüklediğiniz dava ve kararlarda da hukuken korunan normlar ve değerler birbirleriyle çelişiyor. Bir insanı zaruret halinde öldürmenin ve yemenin ahlaken savunabilir bir şey olduğunu düşünüyorum. Aynı şekilde sgk kararında karşı oy yazısını kendime daha yakın buldum. Ahlak, hukukun belirlenmesinde rol oynayabilir.
Modern devletin temel ilkeleri arasında hukukun üstünlüğü ilkesi yer almaktadır. Böyle bir sistem, bireyin üstünlüğü yerine hukukun üstünlüğüne vurgu yapar. Ancak; devlet gücünü elinde bulunduranların, bu gücü, yaptıkları eylemleri meşrulaştırma aracı olarak kullandıkları görülmüştür. Bu konuda Roma döneminde yaşayan bir hiciv ustasının ‘ekmek ve sirk’ diye tabir ettiği durum aklıma geldi. Bu duruma göre, Roma yönetiminin halkı mutlu etmek için bedelsiz gıda maddesi dağıtılması ve büyük eğlenceler düzenlemesi, halkın iktidarın meşruluğunu sorgulamasına engel teşkil ettiği tespit edilmiştir. Bu tür toplumlarda hukuk adeta görünmez bir örtü işlevi görür. Hukukun bu şekilde sorunların üstünü örterek kapatması da hukukun özüyle çelişen bir durumdur. Bu sorunun temelinde, kanaatimce hukukun egemen iradeye bırakılması yatar. Hukuk yaratma gücüne sahip olan bu iradenin yarattığı kurallar, toplumun zaten kabul edeceği kurallar olduğu varsayımıyla yapılır. Fakat zamanla kanun koyucunun yaptığı değişiklikler bu kuralları kabul edilemez hale sokabilir. Toplumun da bozuluş olan bu kuralları egemen iradenin ürünü olduğu için uygulaması son tahlilde hukuku tamamen kanun koyucunun kuklası haline getirecektir. Oysa ki hukuk, iradelerden daha üst bir değerdir. Kanun koyucu toplumdaki çatışmaların önüne geçebilmek adına hukuka uyar, hukuk kanun koyucuya uymaz. Bu denklemin ters işleği noktada karşımıza belirsiz bir hukuk düzeni çıkar. Egemen iktidarın değişmesiyle onun koyduğu kuralların da değişmesi durumu görülür. Çünkü devlet iktidarına gelen her kişi kendi otoritesinin meşru olarak görünmesini ister. Bu talebini gerçekleştirmek adına hukuk sistemine el atar. Hukuk bu tür müdahalelere maruz kaldıkça kuralların istikrarlı uygulanıp hukuki güvenliğin sağlanması özelliğini yitirir. Bu nedenle hukuk; partizanca uygulamalarla şekil almayan, soyut, genel ve sürekli olan bir değer olarak varlığı korunmalıdır.
Hukuku gerçek anlamda anlayabilmek için yönetenlerle yönetilenler arasındaki mütekabiliyet ilişkisinin ve hukukun toplumsal işlevlerinin anlaşılması gerekmektedir. Bunun için de amaç belirleyici bir unsurdur. Fuller bunu Kral Rex’in hikayesi bağlamında anlatır. Rex, sıfırdan bir hukuk kuralı yaratmaya çalışırken bunu önce davalara bakarak başarabileceğini düşünür fakat yarattığı kanunları kimseyle paylaşmaz bu da insanların öngörülebilirlik talebi doğrultusunda iş görmez. Öngörülebilirliğin temini açısından geriye yürümemesi gerekir. Kanunun ilan edilmiş ve öngörülmüş olması da yetmez çünkü insanların bu kanunu anlayabileceği şekilde açık yazılması gerekir. Diğer kanunlarla uyum içinde olmalı ki insanlar bu kanunlara uysun ve düzen oluşsun. Son olarak getirdiği kanuna kendi uymalı ki hukuk, etkili bir hukuk olsun. Bu ilkelere hukuk devleti ilkesi dersek ve uyulmazsa yönetim gerçekleşmez. Hukuk sadece egemenin emri olarak algılanır. Oysa hukuk egemenin emrinden ibaret değildir. Hukukun formunda şekli olarak belli bir ahlaki niteliğe sahip olması gerekir.Bunun olmadığı durumda hukuk anladığımız şekliyle yani yöneten – yönetilen ilişkisi bağlamında kalıcı olmaz. Bunun en iyi örneği Sovyet Rusya ve Nazi Almanyası olarak gösterilebilir. Bahsedilen ilkelerin eksikliği nedeniyle hukuk etkinlik sağlayamamıştır. Tam da bu sebeple Sovyet Rusya son dönemlerinde hukuk reformları getirmeye gayret etmiştir. Uygulamalarla kuralların uygun olması vadedilmiş , geriye etkili yasaların kaldırıldığı, genelliğin ve aleniliğin ön planda olduğu hukuk sistemleri gündeme gelmiştir. En iyi hukuk, insan davranışlarını yönlendiren hukuktur.Hukukun bu potansiyelini gerçekleştirilebilmesi için yasa koyucunun, yasa koyma faaliyeti sırasında bu kuralları koymaya azami düzeyde dikkat etmesi gerekmektedir.
Dört, Bir’den Büyük Müdür?
Bir mağarada mahsur kalan 5 kâşiften 4’ü, hayatta kalmak için diğer 1’ini öldürmekte -ölenin rıza gösterip göstermemesinden bağımsız şekilde- hukuken ve ahlaken haklı mıdır? Bu soruları yanıtlayabilmek için öncelikle insanı ele almak gerekir diye düşünüyorum. Geçtiğimiz hafta toplumsal sözleşmecileri işlerken insanın yalnızca hayatta kalma güdüsüyle hareket ettiği ve yaşamını güvenceye aldıktan sonra ancak diğer birtakım hakları üzerine düşünebileceğini iddia eden görüşleri tartıştık. İnsanın, devletten önce de bir tek güdüyle hareket eden bir varlık olduğu düşüncesinden -ben bu düşünceye kesinlikle katılmıyorum- yola çıkacağım.
Öncelikle bu beş kişinin modern devletle hatta herhangi bir devletle tanışmamış beş kişi olduğunu düşünelim. Etikten yoksun, yasalardan, düzenden, toplumdan, dayanışmadan yoksun, mağarada hapsolmuş ve hayatta kalmaya çalışan beş kişi. Aslında bunları inanarak yazamıyorum çünkü bir insanın ailesi olmadan hayatta kalması mümkün değildir. Bu yazdığım ilk bakışta romantik bir fikir gibi görünmesine rağmen aşırı gerçekçi bir yaklaşım. Annesi ve babası tarafından beslenmemiş, korunmamış bir bebeğin yaşaması büyümesi ve yetişkin olması imkansızdır; devlet var ya da yok, toplum var ya da yok bunlar hiçbir önem arz etmez. Herhangi bir zaman diliminde bir başkası tarafından büyütülmeden hayatta kalabilen bir insanın var olması düşünülemez. Dolayısıyla kişinin dayanışmadan yoksun olması da bu noktada imkansızlaşır. Kişi, ailesinin ona göstermiş olduğu merhamet ve koruma sayesinde yıllar boyu yaşayabilmiştir. Günümüz anlayışına göre bir aile kurumundan söz edemeyiz elbette ki, ya da ona bakan kişileri anne baba olarak tanımlaması veya algılamasını bekleyemeyiz ancak en azından annesi olmadan hayatta kalabilecek bir insan yoktur. Kişinin, kendisinden daha büyük, farklı görünen, belki farklı sesler çıkaran (konuşma sayılabilecek türden sesler), hareket eden başka bir canlının yıllarca kendisine baktığını, kendisini beslediğini, koruduğunu vs. fark etmediğini düşünmek abes olur. Yani merhameti veya fedakarlığı öğrenmeyen deneyimlemeyen bir yetişkinden söz edemeyiz. Bunları ailesinden görüp kendi hayatına uyarlar demiyorum ancak bunlardan bihaber olamaz. Fakat ben yine de ailesini hariç tutarak toplumsal dayanışmayı bilmeyen kişilerden hareketle fikir yürütmeye çalışacağım.
Bu beş kişinin birbirini öldürmesi beklenir, dördünün bir olup ya da beş kişinin ortak kararıyla bir diğerini öldüreceğini beklemeyiz. Çünkü her bir tanesi için diğer dördü aynıdır. Yaşamı için bir tehdittir. Yani böylesi bir durumda orman kanunlarının işlemesi gerekir: Güçlü olan kazanır. Ve bir şekilde güçlü olan oradan kurtulursa hesap vermesi gereken bir merci ya da hesap vermesini gerektirecek herhangi bir sebep yoktur. Fakat bir sebebin ya da merciin olmaması hala daha bu durumu meşru kılmaya yetmez. Güçlünün hiçbir vicdani rahatsızlık duymadığını ve duymayacağını iddia etmek insanların etik değerlere sahip olmayan varlıklar olduğunu söylemektir. Tabi ki kişinin, başkalarını öldürmekten dolayı -bir zorunluluk hali olmasa dahi- sorumluluk, vicdan azabı ya da her ne ise, bir şey hissetmek mecburiyeti yoktur. Ancak herkes hisseder diyemeyeceğimiz gibi hiç kimse hissetmez de diyemeyiz ve bu ihtimali değerlendirmek üzere devam ediyorum. Ahlakın var olması için bir toplum tasvirine gerek yoktur. Toplumun söz konusu olaydaki işlevi kişinin hesap vermesini gerekli kılmaktan öteye gidemeyecektir. Mağaradaki insanlar, yeryüzünde kalan son beş kişi olsa ve bir tanesi diğer dördünü öldürmüş olsa bile son kalan kişi için yine ahlak var olacaktır. Çünkü ahlak kişinin iç dünyasıyla alakalıdır ve toplum daha çok dış dünyadaki hareketlerimizi ilgilendirir ve fiillerimiz zaman zaman topluma göre biçimlense de bunların ahlaka uygun olup olmadığı yine kişinin iç muhasebesiyle ilintilidir. Dolayısıyla birilerinin kişiye öğretmesine gerek kalmadan kişinin kendiliğinden birtakım ahlaki değerlere sahip olduğunu varsaydığımızda etik değerlerin -iyi, kötü, doğru, yanlış vs.- nasıl oluştuğunu; türemediklerini, insanların buna iyi veya kötü diyerek yalnızca onları nitelendirdiklerini da anlamış oluyoruz (tabi ki bu yalnızca bir varsayımdan ibaret). Tüm bu düşüncelerden hareketle öngörebildiğim birkaç ihtimali paylaşacağım:
1. Kişi diğerlerini öldürmeye çalışırken onların da karşı koymaları beklenir. Bu karşı koyma; güç kullanmak, kaçmak olabileceği gibi merhamet istemek de olabilir. Henüz dilin oluşmadığı bir zaman diliminde bile insan en kuvvetli içgüdüsünü dinleyip yaşamak uğruna her yolu deneyecek ve konuşamasa da hareketleriyle merhamet isteyecektir. Güçlünün burada merhamet gösterdiğini ve öldürmediğini varsayıyorum yani etik burada karşımıza çıkar.
2. Güçlü, karşı koymalara ve merhamet istenmesine rağmen herkesi öldürür ve bir şekilde oradan çıkar. Ancak kendisine benzeyen ve kendisinden merhamet talep eden, kaçan, ölmemek için uğraşan diğer dört insanı öldürdüğü için -hayatta kalmak uğruna da olsa- suçluluk duyar ve yine etik değerler vardır.
3. Güçlü herkesi öldürür ve oradan çıkar. Hayatta kalmış olduğu için ya da öldürmekten memnun olduğu için bu durumdan zevk alabilir, yani kişinin hissedeceği duygular suçluluk ya da pişmanlık olmayabilir, kişi mutlu, tatmin olmuş da hissedebilir ve bu da yine bir değerdir.
4. Güçlü herkesi öldürür ve bununla alakalı hiçbir şey hissetmeyebilir.
Elbette daha birçok ihtimal üzerinde durulabilir ancak ben toplumsallaşmamış, devlet otoritesi ya da başka herhangi bir otorite altında yaşamamış insanların bile böylesi bir durumda farklı hisler duyabileceğini göstermek adına bu örnekleri vermek istedim. Çünkü hayatta kalmayı meşrulaştırmayı gerektirecek bir durumdan bahsediyoruz. Ceylanı avlayan aslan için böyle bir tartışma yürütülmezken insanı öldüren insan için yürütüyor olmamızın nedenini, tartışmanın var olma nedenini açıkça göstermeye çalışıyorum. Bu yalnızca kişinin toplum içinde yaşaması ile alakalı bir durum değildir, insan olmakla alakalıdır. Ve Speluncean Kaşifleri Davası’nda sadece insan olmaktan öte modern bir insan olma durumu da vardır. Bir hukuk bilinci, yıllarca maruz kalınan ahlaki değerler, insan hakları, eşitlik, hukuki yaptırımlar, devlet, toplum baskısı vd. gibi birçok farklı etkeni de içinde barındıran bir olaydır. Ancak insanların hayatta kalma güdüsünün tüm bu değerleri unutturacağı düşünülürse diye olayı bu şekilde tasavvur etmeye çalıştım.
İnsanın hukuken ve ahlaken haklı olup olmama noktasına gelindiğinde ise hukuki olarak bakıldığında kasten öldürme suçunun işlendiği inkar edilemeyeceği için mutlaka bir yaptırımı gerektirir. Kişilerin haklı nedenlere dayanıyor olmaları gösterdikleri iradeyi ortadan kaldıramaz.
Ahlaken haklılığa gelince, 4=1’dir.
SPELUNCEAN KÂŞİFLERİ DAVASI HAKKINDA DÜŞÜNCELERİM
kendisinin de öldürüleceğini göze alarak kendisinin ölümüne yol açan fikri oluşturmuştur.Yani 
Dolaylı olarak kendi yaşamından vazgeçmiştir.Bu bir kişilik hakları bağlamında yaşama hakkının çiğnenmesidir.Bu bir doğal hukuk bağlamında normun konusunu oluşturmasa bile ahlaki ilkeye aykırılığa yol açar.Olayda zaruret hali olduğunu değerlendirsek yaşama hakkından vazgeçilmesi ile zaruret hali arasında esas bir çatışma yer alır.Fuller’in hukukun iç ahlâkına yönelik ilkeler kapsamında uyuşmazlık çözülebilir. ‘İstisnalar dışında yasalar geriye yürüyemez’. Burada adam öldürme suçunu genişletici yorumlasak bile sonuca ulaşamayız.Çünkü somut olaydaki istisnai durum normun amacıyla uyuşmaz.Burada istisnai koşulları düzenleyecek yeni bir norm oluşmalıdır.Yeni norm failllerin lehine uygulanarak cezaları indirilmelidir.Çünkü özle biçim ancak böyle uzlaştırılabilir.
Hart ile Fuller’in tartışmaları sonucunda hukukla ahlak arasında bir çatışma olduğunu düşünmüyorum.Lakin meselenin öz biçim tartışması olduğu kanatindeyim.Hukukun kendine has bir değer yargısı olması onun ahlaki birtakım ilkeleri alıp kendi içerisinde öğüttüğünü fikrine beni ulaştırır.Hukuk her ahlaki ilkeyi kendi kapsamı içerisine almaz.Örneğin söz konusu davada
Teoman Filizer
Hart-Dworkin tartışmasının ana hatları doğal hukuk ile hukuki pozitivizm ayrımı ve tartışması üzerinden dönmektedir .Hart hukukun kurallardan ibaret olduğunu savunurken Dworkin hukukun ilke ve kural temelli olduğunu savunmaktadır.Ben Dworkin’in görüşlerinin daha fazla haklı ve savunulabilir tarafları olduğunu düşünüyorum ve her ne kadar Hart’ın görüşlerinde de haklı olan durumlar olduğunu düşünsem de Hart’ın düşüncelerine katılmıyorum.Hart pozitivizm düşüncesini temsilen görüşlerini savunarak hukuk ve ahlak ayrımı yapmaktadır fakat hukuk ahlaktan ayrı değildir.Katıldığım nokta ahlakın toplumdan topluma veya insandan insana değişebilen bir kavram olması sebebiyle bunun her zaman uygulanabilir bir yöntem olmaması fakat aynı zamanda evrensel olarak düşünebileceğimiz,insan olmanın getirdiği bir takım ahlak kuralları da mevcuttur yani hukuku ahlaktan tamamen ayıramayız.Hukuktan tamamen ayrılan ahlak hukuku bilimselleştirir ve bu sadece hukukun siyasetin işine yaramasına sebep olur,asıl işlevini yitirir ve gerçek adaleti sağlamaktan uzaklaşır.Hukuk tamamen ahlaka dayandırılmamalıdır fakat ahlaktan tamamen de ayrılmamalıdır.Hart’ın düşünceleri sadece kuralı ele alarak biçimsel adaleti sağlamaya yöneliktir fakat hukuku üstün kılan gerçek adaleti sağlama amacı gütmesidir bu sebeplerden ötürü Hart’ın görüşlerine katılmıyorum.Dworkin ise gerçek adalete önem verir,ahlakı hukuka katar bu yüzden bu tartışmada onun görüşleri birkaç katılmadığım nokta dışında benim haklı bulduğum görüşlerdir.Dworkin hakimin hukuk yaratma yetkisi olmadığını ve mevcut olan davaya uygulanabilir seçeneği bulabilmesi için kural ve ilke temelli hukuk sistemini,orada mevcut olan durumları yorumlaması gerektiğini savunur.Burada katılmadığım nokta ilkelerin kurallara göre belirsiz olmaları ve tarihe,mevcut olan topluma,düşüncelere göre değişebileceğidir bu yüzden hakimin sadece bunları yorumlayarak karar vermesi benim için bu görüşün tartışmalı tarafıdır.Fakat makalede de bahsedildiği üzere hakimin takdir yetkisinin ilkelerle sınırlı olması aynı zamanda hukuk güvenliğinin sağlanması bakımından avantajlıdır da.Dworkin’e katılmadığım bir diğer nokta ise; bu ilkelerin uygulanmasının hukuku diğer sosyal kurallardan ne derece ayrı tutabileceği sorusu,çünkü hukukun aynı zamanda bu diğer alanlardan bağımsız olması da gerekmektedir.
Bu tartışmanın iki tarafı arasında tam olarak katıldığım bir görüş olmasa da Hart’ın görüşlerinin birkaç dikkat çekilmesi gereken nokta dışında uygulanabilir herhangi bir tarafı olduğunu düşünmüyorum.
Pozitivistlere göre hukukçunun uğraş alanı normlarla sınırlıdır. Hart’a göre de hukuk, saf kurallardan ibarettir. Bunun kabulü, hukukun genel ilkelerini dışlamak demektir. Birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de bu ilkeler kanunlarda, anayasada yer almaktadır. Kanımca hem Yargıtay Hukuk Genel Kurulu hem de Riggs ve Palmer kararı hukukun genel ilkelerinin de somut olayın çözümlenmesinde normlarla dengeli olarak uygulanması gerektiğini kanıtlar. Öncelikle Anayasamızda sosyal devlet ilkesi benimsenmiş ve sosyal haklar korunmuştur. Anayasal güvencede olan sosyal devlet ilkesi karşısında hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi öncelikle uygulanmamalı, uygun düştüğü ölçüde somut olaya yansıtılmalıdır. Kaldı ki Yargıtay kararına konu olayda eşin sırf ölüm aylığı alabilmek için suç işlediği iddiası kanıtlanamaz. Kadının ağır tahrik altında eşini öldürmesi ve hakkında hapis cezasına hükmedilmesi, eşinin hayatına devam etmesini istemediği anlamına gelecek şekilde niyet okuyuculuğu yapılmamalıdır. Eşinin ölümüne kendisinin yol açması, eşinin yokluğunu ve desteğinden mahrum kaldığını hissetmesini daha da hafifletmez, hissetmediği anlamına gelmez. Barizdir ki kişi eşinin yokluğunda hayatına devam etmesi için geçireceği süreçte desteğe ihtiyaç duyacak ve sosyal devlet ilkesinin gereği olarak devlet desteği yapılması gerekecektir. Ölüm aylığı tanınan bir haktır. Hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzenimiz yasaklamış ve cezalandırmıştır. Örneğin TBK 434, TMK 2 ve 166.maddelerde hakkın kötüye kullanılması durumunda kanunen haktan mahrum bırakılmıştır. Ayrıca TMK 578.maddesinin ikinci fıkrasında miras bırakanın affetmesiyle mirastan yoksunluğun kaldırılabileceği de düzenlenmiştir. Kanun koyucu miras bırakanın irade açıklamasına hukuki sonuç bağlayarak bu hususu önemli kılmış, 3.kişilerin bu irade açıklamasına müdahalesini önlemeyi amaçlamıştır. Bence mahkemede yapılan yargılamada aylığın kesilmesi hakkaniyete ve hukuka uygun değildir.
Hükümet kendi yaptığı kanunlardan bağımsız olarak kendi çıkarlarını gözetmeye başladığında, haksızlıklara sebebiyet verdiğinde karşılıklılık bağını koparmış olur. Bu yüzden hükümetin koyduğu kurallara itaat etmeyecek vatandaş da direnme hakkını kullanarak haksızlığı düzeltme yoluna başvurur. Fuller’in düşüncesine göre de karşılıklılık bağı hükümetçe koparıldığında vatandaş için kurallara itaat ödevini yerine getirme temelinden sarsılır. Zaten kanun koyucu vatandaşların kuralları hukuk olarak kabul ettiğini ve kurallara uyacağını umar. Vatandaşlar da kanun koyucunun kendi yaptığı kurallara bağlı kalacağını umar. Bu karşılıklı beklenti hüsrana uğradığında iki taraf açısından da sözleşmenin amacına aykırılık oluşur.
Fuller’in bahsettiği sekiz ilke hukuk sistemlerinin meşruluk ve etkililik kaynağıdır. Bunun temelinden sarsılmasıyla yani karşılıklılık bağının kopmasıyla hukuk sistemi işlememeye başlar, yok olmaya sürüklenir. Bundan hareketle muhbir yasalarının bu sekiz ilkeye uymadığı o yüzden de meşru olmadığı söylenebilir. Muhbir sorununu çözmek için başvurulan yöntemlerden olan geçmişe etkili yasa çıkarma da sekiz ilkeye aykırı olacağından etkili bir yöntem değildir. Kanımca Nazi döneminde çıkarılan yasaların meşruluğunu sorgulayanları cezalandıran “hukuk sistemi” aslında diktatörlükten, köleliği dayatmadan başka bir şey değildir. Toplumsal sözleşmenin amacına aykırı uygulamalar barındıran sistemin hukukiliğinden bahsedilemez. Yine burada karşılıklılık bağı çok zayıftır, toplum kendini savunmak için ortak bir hareket ortamı yaratmaya çalışır.
İnsandan makul olarak beklenen davranışlar arasında (insan onuruna aykırı olamaz) eşini hükümete teslim etmek, ihbar etmek yer almaz. Doğal hukukla bağdaşmayan, ona aykırı olan muhbir yasasına uyduğunu ileri sürmesi (ki bu tarz yasalara itaat etme yükümlülüğü yoktur) masumluğuna gölge düşürür. Nazi döneminde muhbir yasasının getirdiği bu yükümlülükten faydalanarak eşinden kurtulmak için eşini ihbar etmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Hukuk düzeni hakkın kötüye kullanılmasını korumaz. O halde kadının bu davranışı cezalandırılmalıdır. Günümüzde ise avukatların tanıklık etmekten çekinme hakkı kanunen tanınmıştır, bundan dolayı da hukuki ve cezai sorumluluğunun doğmayacağı düzenlenmiştir.
Yasayı yorumlayan kişiyle birlikte yasa değişim içindedir. Yasanın yoruma açık olması olağandır, olması gerekendir. Böylece sık sık değiştirilmesi gerekmeyecek, dönemin koşullarına uygulanabilecektir. Kanımca bu durum sekiz ahlaki ilkeye de uyacaktır.
Hayatı tehlikede olan birinin saldırganı önlemek için eşit ve ölçülü şekilde yaşam hakkını korumaya çalışmasında kişinin cezalandırılmayacağı açıktır. Ancak kişi saldırgan nedeniyle değil de yaşam koşullarının gerektirdiği sebeplerden dolayı hayatı tehlikedeyse cezalandırılmama konusunda ilk durumdaki netlikten bahsedemeyiz. Çoğunluğun iyiliği için birinin feda edilmesi hukuken kabul edilebilir değildir. O bir kişiyi belirlemede kullanılan ölçüt kime ve neye göre olacaktır? Bu durum görecelidir. Hayatını belirleme hakkı kimsenin elinden alınamaz. Kişinin bu hakkından kendi iradesiyle feragat etme özgürlüğü de yoktur. Yani Speluncean davasındaki zar atmanın teklifi bir sözleşme yapma önerisi olarak görülemez. İnsanın doğasına aykırıdır. Zorunluluk hali savunması da kanımca geçersizdir. Diğerleri bilerek, isteyerek hatta planlayarak o kişiyi öldürmüşlerdir. Mağaradakilere ulaşmak ne kadar zaman alacağı belirsizdir ancak öldürürken kurtulmuş olsalardı öldürmeye teşebbüsten cezalandırılmaları mümkün olur muydu? Kanımca Speluncean davasında öldürme suçundan dolayı hapis cezasıyla cezalandırılmaları gereklidir.
Fatma ŞİRİNGÜL
c1951164