Bu hafta derste, Gustav Radbruch’un formülü anlatılacaktır.
Okuma Parçaları aşağıdadır. “Muhbir Sorunu” mutlaka okunması gereklidir. Okuma parçalarına yönelik refleksiyon paragraflarınızı 6 Nisan Çarşamba günü saat 19:00’a kadar göndermeniz gerekmektedir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Yazıma, “Hukukçuyu cesareti gösterir.” diyerek başlamak istiyorum.
Radbruch, Nazi dönemi hukuk pratiğini yönlendiren en önemli isimdir. Savaş öncesi dönemde salt pozitivizmi benimseyen Radbruch, savaşın ilerleyen dönemlerinde sadece pozitivizmin işe yaramadığını görüyor. Sonrasında olanlar oluyor ve bir formül ortaya çıkıyor.
Radbruch’un formülünü pozitif hukuk ve doğal hukuk arası bir denge çabası şeklinde ele almamız hiç de yanlış olmaz. Pozitif hukukun düzenlemelerini reddetmemiz doğru olmaz fakat bu durumun getirmiş olduğu amaç da mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır.
Formüle gelince;
Bazen bazı hukuk düzenlemeleri amaca aykırı olabilir. Adillikten çok ötede olabilir. Bu durumda bile o hukuki düzenlemelere itibar edilmelidir. Ancak, elbette bunun bir sınırı vardır. Nazi dönemini az buçuk göz önüne getirdiğimiz zaman bu sınır gayet anlaşılacaktır. İşte tam burada bir başka durum da ortaya çıkmakta. Nazi döneminde insan eşitliği denen bir şey yok, bundan bahsedilemez bile. O dönemde çıkarılmış olan kanunlar; eşitlik, adalet ve hukuki güvenlik ilkesince asla kabul edilemez.
Emir, yasa, kurallar toplumların her zaman uyması gereken hukuk pratikleridir. Fakat olaya yalnızca böyle bakmak yeterli değildir. Muhbir Sorunu da bunun doğrudan yansımasıdır. Muhbir Sorununa değinmişken, 4. bakan yardımcısının teklifini onayladığımı belirtmek isterim.
Sonuç olarak gelmek istediğim nokta, bir yasanın hukuki olup olmadığı tartışılabilir. Hukukun temel özeliklerine ters düşen bir yasa, sırf yasa diye hukuki bir nitelik kazanmaz. Yasalar dönemin şartlarına göre adaletli veya adaletsiz olabilir. Burada önem kazanan şey olağan durum değerlendirmesi yapıp adalete yönelmektir. Her zaman adaletin hedeflenmesi gerekir, kurallar her zaman adalet getirmeyebilir.
Cesaretli olmak her zaman fark yaratacaktır.
Süre gelen zamanda toplumlar farklı siyasi gruplar ile karşı karşıya kalmıştır. Bunun etkileri gerek
sosyolojik gerek felsefik gerekse hukuksal bazı etkileri olmuştur. Özellikle hukuksal olarak incelemek
gerekirse değişen rejimler ve siyasi modellerin etkileri hukuka etkilidir. Bu durum pozitif hukuk olarak
hayatımızın içindedir. Bu durum bazen adaletten ayrılmak gibi kötü sonuçlar doğurmaktadır.
Bunun en net örneği Radbruch Formülüdür. 20. yüzyıl hukuk felsefesinin etkin ve kendi adıyla anılan
ünlü formülünde Radbruch, hukuksuz rejimlerin alt edilmesinin yöntemini ortaya koymuştur.
Radbruch’a göre, adaletten ayrılmak tahammül edilemez bir düzeye eriştiğinde, yasa adalet
karşısında geri çekilir ve hukuki geçerliliğini yitirir. Adaletin özü olan eşitliğe teşebbüs dahi edilmeyip,
düzenlenmesi esnasında adaletin bilinçli olarak reddedildiği yasa, adalete aykırı olmakla kalmayıp,
hukukun doğasından da tamamen yoksundur. Böyle bir yasanın ağır sonuçlarının telafisi veya yapıcı
veya uygulayıcılarının yargılanması açısından zamanaşımı söz konusu olmayacaktır.
Kanaatimce adalete ulaşmak gerek yasalar gerekse yargıçların inisiyatifi ile olmalıdır. Değişen siyasi
figürlerin etkisinde kalmak hem hukuksal hem de toplumsal bir facia olacaktır. Hukuk adaleti istemeli
ve adalet ancak herkesi eşit yargılama hakkına gücüne sahip olduğu zaman gerçekleşebilir. Radbruch
formülü doğal hukuk yani ideal hukuk olarak kalmaya yakındır.
Radbruch formülü üzerine düşüncelerim
Dönemin Nazi Almanyasında uygulama alanı bulan katı kuralların ve o dönemde verilmiş olan emirlerin daha sonra oluşturduğu tahribatı gidermek için oluşturulmuş bir formül olduğunu düşünüyorum. Nazi Almanyası döneminde emir emirdir kural kuraldır düşüncesinde sadece yasalar uygulanıyor ve tabii hukuk hiçe sayılıyordu. Tabii hukukun getirdiği insan hakları , eşitlik unsurları hukuk kurallarında yazılı olmasa bile uygulama alanı bulmak zorundadır. İnsanlığa karşı işlenen suçlar, yapılan işkenceler göz önüne alındığında Radbruch formülü en azından bu kural kuraldır sisteminin uygulayıcılarının yargılanmasını sağlamıştır.
Evrensel geçerliliği olan hukuk kurallarına baktığımız zaman işkencenin insan haklarına aykırı bir durum olduğunu görmekteyiz. peki bu noktada Nazi Almanyası döneminde uygulanan işkencelerin o dönem Almanyasında suç kabul edilmeme sebebi nedir? Sadece bir topluma özel hukuk kuralları belirlenip uygulanabilir mi? bu sorulara kendi içimde cevap bulmaya çalışırken kendi hukuk kuralları olan ve tabii hukuk kurallarını ikinci plana atan çok fazla toplum olduğunu fark ettim. bu gibi kendilerine özel hukuk kuralları belirleyip insan haklarını ihlal eden tolumlarda bu kuralların uygulanmasına neden olan diktatör baş suçlu ve bu kuralların uygulanması için kullanılan yargı yollarında görevli kişiler ise suç ortaklarıdır.
Radbruch pozitif hukuk ve tabii hukukun uygulanması anlamında tam ortada yer alıyor diyebilirz. Radbruch formülü tamamen yazılı olan kuralların uygulanmasından ziyade insan haklarını ve eşitliği de önemseyen bir formüldür.
MUHBİR SORUNU
Ülkenin Adalet Bakanı onarak hangi görüşü seçeceğim sorusu üzerine, benim görüşüme göre, eski dönemde hükümette olan kişilerin uyguladığı ilkelere uyanları cezalandırmak insanların kanunlara olan güvenini sarsar ve aynı zamanda da hukukun güvenilirliğini azaltır. Bu yüzden bence en doğru yol sorunları usulüne uygun bir şekilde yürürlüğe konmuş bir düzenleme çıkararak çözmektir. Ayrıca muhbirler için yaptıkları ihbarlarla bir kişi infaz edildiği için katil olarak değerlendirmemeliyiz. Yeni çıkarılan kanunlar için, hakime verilen takdir yetkisini daraltmak gerektiğini düşünüyorum.
Çiğdem Ece ARIKAN
201951016
Muhbir Sorunu
İktidara gelen partinin insanları korkutarak gelmesi demokratik bir seçim yapılmaması Hobbes’ın korku içinde yaşayan insanların hayatta kalmak için uğraşıyla benzer bir durum.
Gizli kanunların çıkarılması ve bunu sadece üst makamların bilmesi,kanunun objektif olmayışını ve adil olamayacağını gösterir.
Hükümetin;anayasanın ,evvelki kanunların ve kendi çıkardığı kanunların sınırını hiçbir şekilde nazara almaması hukukun üstünlüğünü ortadan kaldırıp mutlakiyetçi yapıya dönüştürür.
Partinin gizli bir kanunla doğrudan mülklere el konulması yönünde karar vermesi de özel mülkiyetin ihlalidir.Kanun çıkarabilir ,özel mülkiyete de ancak kamu yararı gerekçesiyle el konulabilir.Burada hem amacın ne olduğu belli değil hem de kanun açık ve belirli değil.
Adalet ile hakkaniyet farklı kavramlardır. Sanıyorum ki hakkaniyetin temeline eşitliği koymalıyız. Adalet ise hakkaniyete yani eşitliğe uygun davranmanın sonucunda ortaya çıkan durumdur. O halde adaletin tecelli edebilmesi için insan haklarının, eşitliğin, yaşam hakkının üstün tutulması ve hakkaniyetin araç olması gerekir. Adalet, yasalar hazırlanırken hasır altı edilirse hukuk başlığı altında hukuksuz bir düzen, hukuk rejiminden bağımsız bir durum cereyan eder.
Radbruch pozitif yasayı reddetmeden der ki ”elbette pozitif yasalar bir noktaya kadar bizi getirir fakat yasa amacına uygun mudur, adaleti sağlamış mıdır, belirlilik, öncedenlik ilkeleri ile uygulanabilir mi” gibi birtakım sorulara değinir. Bahsettiğim soruların cevabı doğal hukukun içindedir. Doğal hukuk belirlidir, hukuki güvenlik çatısı altında konumlanır. Fakat pozitif hukukla harmanlanmasıyla birlikte uygulanması sonucu yine de aksaklıklar yaratır mı? Amaçlanan adalete götürür mü?
Muhbir sorunu parçasındaki bakan yardımcılarının görüşlerini okuduğumda şunu fark ettim ; üyeler kendi düşüncelerini hukuki güvenlik kisvesi altında kabul ettirmeye çalışıyorlar ve objektif bakamıyorlar. Örneğin ikinci üye yaraları kaşırsak eski rejimin kötü havası geri gelir diyerek garip bir korku içerisinde yaşanan hukuksuzluklara karşı kendince* bir hukuki güvenlik sağladığını düşünüyor. Dördüncü üye ise geriye etkili ceza kanununu öneriyor. Kanunun geriye yürümesi yasağı kazanılmış haklar için güvencedir aynı zamanda. Eğer yeni bir kanunla kazanılmış hakları koruyup suçlar ve suçlular için bir düzenleme olacaksa bunun zaten beraberinde daha büyük sorunlar getireceği de açıktır. Beşinci üyenin tam da böyle düşündüğünü okurken hak veriyordum ki önerisi ile ayrı düştüm. İnsanlar arasında bu meselenin zamanla çözüleceğini ve hukuk sisteminin dokunmadan hareket etmesinin daha sağlıklı olacağını söylerken; hukukun müdahalesi olmadıkça hukuk devleti olmanın ne anlamı kalır? Zaten devleti düşünerek öne sürülen bir öneri olmadığı görüşündeyim. Tabiri caizse ”Aman ağzımızın tadı kaçmasın” ya da ”kendi belalarını kendileri bulacak” anlayışıyla adalete yakın olamayız, çözüm de olmaz. Söz konusu parçada adalet bakanı olsaydım ne düşünürdüm bilemiyorum ama Radbruch biraz okuduğumda onun savı üzerinden şunları söyleyebilirim.. Belki uzun zaman alan yargılamalara sebep olacaktır ama hakimlerin haksız gördükleri yasalara cesur şekilde karşı koyabilmesini sağlamaya çalışmak gerekir. Mevcut yasadaki eksiklikleri hakimlerin belirli ilkelerle tamamlayarak sistematize etmesini, korkmadan adil davranmaları için uygun ortam oluşturmayı hedefleyebilmek gerekir. Hukukun bir genel ilkesinin yargıya yerleşmesi için Dworkin tezinde değindiği gibi zincirleme roman gibi bir adalet zincirinin olması gerekir. Bunun için zemin hazırlanırsa belki daha hakkaniyetli ve çözümsel bir hukuk oluşabilir.
Muhbir Sorunu Üzerine
Vaatleri boş çıkan hükümet tarafsızlığını ortadan kaldırmış, yapılan gece akınlarıyla farklı düşünenleri meşru olmayan yoldan cezalandırmıştır. Geriye yürür nitelikteki kanunlarla baskıcı sistem kurulmuş, kanunlar gizlenerek hükümet yanlısı olmayanlar cezalandırılmıştır. Bu yapılırken daha önce hapiste olan yanlılar da genel afla çıkarılmıştır. Tüm bu olaylar bize vatandaşla devlet arasındaki bağın ne denli önemli gösterir. Vatandaşa cebir yoluyla kendi çıkarlarını dayatarak güvensizlik ortamı yaratılmıştır. Bu rejim elbette çökmeye yakındır. Vatandaş kendilerine yapılan haksız uygulamaları defetmek için direnme hakkını kullanarak düzeni hukuka dair kılacaktır.
Birinci başkan yardımcısı halkın kendi kendisine hukuku arayacağını öngörmesine rağmen cezalandırmama konusunda kararlıdır. Kanımca ihkak-ı hak ile çözüm yolu aranıyorsa hukuken devlet vatandaşın haklarını korumada eksik kalmıştır. Bunu önlemek için özel mahkemelerin geriye yönelik yargılama yapması da savunulamaz. Çünkü ikinci yardımcının dediği gibi ortada hukuki bir rejim olmadığından hukuki rejime geçiş döneminde yapılanları cezalandırmak yersizdir. Yarayı kaşıdıkça iyileşmesini engeller, göz ardı ettikçe de iltihap kapmasına yol açarsınız.
Yaranın iltihap kapmasına yol açmak; hukukun olmadığı düzendeki tüm uygulamaları göz ardı etmek, üzerini bezle kapatmak gibidir. Yaranın olmadığı görünümü verilse bile gerçekte yara iltihap kapmıştır. Kanımca yarayı kaşımak da geçiş döneminde yapılan uygulamaların bıraktığı iz gibi geride iz bırakacaktır. Bu kalıcı iz bize hukuki rejimi desteklenirken geçiş dönemindeki uygulamalardan kaçınmayı hatırlatmalıdır.
O dönemin adalet bakanı olsaydım tüm fikirlerin endişe kaynağından yola çıkardım. Hayat, siyah ve beyazdan ibaret değildir. Hayatta griler de vardır. Bu yüzden birinci ve ikinci başkan yardımcısının düşüncelerini sentezlemem gerekirdi. Sırf eski rejimi destekleyenlere has, geriye yürür nitelikte kanun yapmak mor gömleklilerin yaptığını yapmak olurdu. İnsanların ihkak-ı hakkı seçmesine sessiz kalmak da genel hukuk ilkelerine aykırı olurdu. Yürürlükte olan kanununu ceza verilebilir şeklinde yorumlayarak içtihat oluşturulmasını desteklerdim.
Beşinci yardımcının diğerlerinin endişeleri konusundaki düşüncelerine katılıyorum ancak toplumu başıboş bırakmak da savaş haline dönüşü beraberinde getirecektir. Bunu önlemek için izlenmesi gereken yöntem hali hazırda yürürlükte (geçiş döneminde de kaldırılmamış) olan ceza kanunları ve genel hukuk ilkeleri gözetilerek tarafsız ve bağımsız hâkimler tarafından yargılama yapılmasıdır.
Muhbir sorununda da yapılan haksızlıkları telafi etmek için hukuken yapılacaklar açıktır. Genel hukuk ilkelerine aykırı olduğunu bilerek ve isteyerek, hususi olarak muhbir bu davranışta bulunmuşsa cezalandırılmalıdır. Çünkü kanunların da üstünde insanın onuru, doğası gereği yapması ve yapmaması gerekeni düzenleyen temel ilkeler vardır. Buna aykırı davranış ne olursa olsun elbet cezalandırılacaktır düşüncesinden hareketle davranışına yön vermesi gerekirdi.
Radbruch Formülü Üzerine
Bu formülün tahammül edilemezlik versiyonunda doğru olmayan hukuktan, pozitif hukukun içeriği adil olmasa, amaca hitap etmese bile uygulanması gerektiğinden bahsedilmiş. Kanımca yanlış hukuktan anlaşılması gereken düzenin hukuksuzluğu, adil olmayışıdır. Hukukun içeriği genel hukuk ilkelerine uygun olarak adilse, meşru amaca uygunsa o zaman geçerliliğinden bahsedilebilir. Aksi halde hukuk ve yanlış uygulamalar birleştiğinde düzen hukuki olmayacaktır. Bu fikrimi belirginleşme versiyonu destekler niteliktedir. Radbruch, formülüne ek olarak Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerinin de dikkate alınmasını gerekli görmektedir. Kanımca bunun sebebi temel hak ve özgürlüklere ilişkin değerler barındırıyor olmasıdır.
Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk Üzerine
Burada da muhbir sorununa değinilerek doğal hukukun üstünlüğünden bahsedilmiş, ona aykırı her yasa yok hükmünde sayılmıştır. Kanımca aksini düşünerek yapılan yargılama sonucu serbest bırakılması oluşabilecek tehlikeleri önlememektedir. Cesaretli bir hukukçunun yapacağı şey aldığı eğitimi hayata geçirmeli, ne olursa olsun “yasa, yasadır” maksiminin arkasına saklanmamalıdır. Muhbir sorunu makalesinde bahsedilen yasanın cezalandırılabilir şekliyle yorumlanmasıyla bu durum çözülebilir. Ancak makalede kesin olan hukukun farklı yorumunda bulunmamak adaletin gereği olarak görülmüş bu da hukuki geçerlilik için gerekli bir değerdir. Kanımca kesin olan hukuk farklı yorumlansa bile aynı sonuca ulaştırmalıdır. O halde farklı yorumla farklı sonuçlara ulaşılıyorsa o hukuk kesin değildir.
Yine makaleye göre idama mahkûm eden yargıçların yargılanmasında zorunluluk hali savunması yapılamaz. Yargıç ne pahasına olursa olsun adalete doğru yönelmeli, yaşamı dâhil. Bence doğal hukuku pozitif hukukun üstüne koyarak insanın doğası gereği yaşama içgüdüsünün olduğunu bu yüzden de tehdit ve cebir altında verdiği kararların yok hükmünde sayılması gerektiğini ve cezalandırılmayacağı düşünülebilir. Ancak verilen cezanın ağır oluşu ve telafi edilemezliğinden dolayı yargıçların yargılanmasında ceza verilmelidir. Suçlu olsa da birini idamla cezalandırmak vicdani değerlere, doğal hukuka aykırıdır.
İnsanlar Kötü Kurallara Uymaz Üzerine
Adaleti hedefleyen yasa itaati de hak eder şeklindeki Radbruch formülü muhbir sorununu çözmek için temel hazırlar. Yargıçlar gibi vatandaş da sorumluluktan kurtulamaz. Çünkü Radbruch’a göre de doğal hukuk ışığında saptanabilecek kurallar doğrultusunda dayanılmaz derecede adaletsizleşen yasalara itaat edilmemesi gerekir. Hukuk güvenliği ve ereğe uygunluk adaleti tamamlar. İkisinin dengesi gözetilerek adaleti amaçlamak yasaların temeli olmalıdır. Bu temelden yoksun olan yasanın hukukta yeri yoktur.
Fatma ŞİRİNGÜL
c1951164
Adalet bakanı olarak seçilmiş olsaydım eğer yapacağım ilk iş muhbirler hakkında tek tek soruşturma başlatmak olurdu . Bakan yardımcılarının görüşlerini düşünüp tarttıktan sonra bu karara vardım. Sebebi ise muhbirler arasında bireysel menfaatini düşünenler ile devlete yaranmak isteyenlerin arasındaki ayrımının kesin olmamasıdır .Devlete hizmet ettiğini düşünüp muhbirlik yapan kişilerden doğru yaptığına inanan daha sonra da pişman olan insanlar da olacaktır . Ayrıca her kaos döneminde olduğu gibi bu dönemden yararlanıp bireysel çıkarlarına hizmet eden kişiler de olacaktır. Hukuk düzeni birdenbire değiştiğinden bu durumda tüm muhbirler için af ya da infaz kararı vermek aleyhimize olacaktır. Çünkü eğer af kanunu ya da düzenlemesi çıkarsa bu sefer asıl suçluları yani devletin o zamanki çıkarlarına karşı gelerek tamamen bireysel çıkarlarını gözeten muhbirleri ayırt etmemiz imkansız olacaktır, ayrıca muhbirlerin bu sefer de şu anki sisteme yaranmak için tekrardan böyle bir harekete kalkışacaklarını düşünüyorum. Elimizden geldiğince bunun önünü kapatmamız gerekiyor. Hukuk kişilerden, siyasetten bağımsız olmalıdır ki bunun tersinin yarattığı olumsuz sonuçları mor gömlekliler döneminde gördük. Muhbirlerin yargılanmasının da bağımsız yargı mercileri tarafından yapılması gerekir. Sistem aktörleri ne kadar tarafsız olur ve hukuka uyarsa o kadar çabuk bu sorun çözülür. Kalabalık nüfuslu bir ülke olmadığı için kişilerin soruşturma aşamaları daha hızlı ve derinlemesine olacaktır. Özetlemek gerekirse o dönemin şartlarını göz önünde bulundurarak muhbir sorunu için özel bir araştırma kurulu kurup soruşturmaların bu yönde olması için çaba gösterirdim.
KORKUSUZ HUKUKÇU ADİL HUKUK
İnsanlık tarihi boyunca toplumların bir arada huzur içinde yaşamalarını sağlamak adı altında belirli kişilerin içinde bulundukları topluma huzuru ve barışı vaat ettikleri ya da sadece kendi fikirlerini, dini inanışlarını veya sahip oldukları ırka göre topluma belirli sınırlar içinde yaşama koşulunu koyan kavram yasa kavramıdır. Kurallara insanların bir arada yaşamaya başlamasıyla birlikte ihtiyaç duyuldu. Zamanla bu kurallar içinde bulunduğu yüzyıla, yöneten kişiye ve toplumun isteklerine göre sürekli değişti. Birey, içinde bulunduğu topluma ayak uydurma dürtüsü ile mayasını oluşturdu. Bir hukukçu adayı ve vatandaş olarak ben de mesleğime başladığımda içinde bulunduğum toplumun hukuk kurallarına uyma doğrultusunda görevimi yerine getireceğim. Yazılı hukuk kuralları bireyin topluma ayak uydurması için en önemli kaynaktır. Fakat bazı haklar vardır ki hukuk kurallarının bile dokunmaması gereken; Hitler Dönemi, insanlığın, ihlal edilişine çokça defa şahit olduğu yaşam, mülkiyet, özgürlük gibi haklar. Hukuk uygulanmalıdır elbette ama uygulanırken vicdan, temel haklar, adalet ve eşitlik gibi kavramların gölgesinde uygulanmalıdır. Hakimler tıpkı Hitler döneminde olduğu gibi sadece görev duygusu ve yasalara uyma dürtüsü ile az önce söylediğim kavramların gölgesinden çıkarak karar verirlerse yazılı kuralların toplumun değer yargıları ve temel haklar ile çelişmesi yazılı kuralların sonunu getirecektir. Yani hakimin içinde bulunduğu dönemin yazılı kurallarını uygularken o toplumun bir parçası ve adaletin sağlanması için başvurulan kişi olduğunu unutmaması gerekir. Adalet aslında kendisidir. Hakim karar verirken sadece içinde bulunduğu zamandan sorumlu değildir tıpkı Herkül benzetmesi gibi geçmişinden, geleceğinden, içinde bulunduğu zamandan ve vicdanından sorumludur. Bu nedenle hakimin kendi doğruları ve vicdanı ile toplumun faydası eşleşiyor fakat yazılı kurallar ile çelişiyorsa hakim hiç düşünmeden kendi doğrularını yani toplumun faydasını göz önünde bulundurarak karar vermelidir. Pozitif hukuk, doğal hukuktan uzaklaştıkça toplumda iki dürtüye sebep olur: ilki kurallara uymayı zorunluluk çerçevesinde, istemsizce yapmak ikincisi ise ilk dürtünün kaçınılmaz bir sonucu olan kurallara baş kaldırma, isyan etme isteği. Hakim, bir kişi için bile karar verirken aslında hem toplum hem de kendisi için karar verir. Toplumun istediği şey güvenlik, özgürlük, eşitlik ve adalettir bunu sağlamak zorunda olan kişiler de hakimlerdir ve hiç şüphesiz ki yargı bağımsızlığı şarttır. Devlet, hukuku değil hukuk devleti yönetmelidir. Devlet hukukun düzgün işleyişi için yardım eden bir kurumdur. Devlet hukuka uygun, hukuk topluma uygun olmalıdır. Bir hukukçu savunduğu düşünceyi korkusuzca ve iyi bir hakim de bir kişi hakkında verdiği kararı sanki kendisi hakkında veriyormuşçasına vermelidir. “Toplumda en büyük güveni her şeyin sonunda adil bir mahkemenin bulunabileceği inancı sağlar.”
Radbruch bence yaşadığı dönemden başka bir dönemde yaşasaydı pozitivist olurdu. Ama yaşadığı dönemin onda bıraktığı etkiyle hukuki pozitivizme bağlı kalamamış. Fakat doğal hukuka da yaklaşamamış. Pozitivistlerin söylediği anlamda ”Yasa yasadır.” inancının getirdiği sonuçları görmüş bu nedenle bu görüşe hak verememiş. Ama bu sorunu tamamen olması gereken hukukla doldurmayı da uygun görmemiş. Ben bulduğu formülde bu nedenle bir çelişki olduğunu düşünüyorum. Aşırı durumlarda pozitif hukuk geçersiz hukuksuzluk haline gelecek. Peki bu aşırı durumları kim tespit edecek veya neye göre tespit edilecek? Adalet ölçüsünü esas alıyor. Ama adalet soyut bir kavram. Eğer adalet ölçüsünü tespit edecek olan kişi hakimler dersek yine her hakim kendine göre yorumlayacak. Düşünce tarzı yaşadığı dönemde uyumlu olsa da bence çelişkiler barındırıyor.
Kinci muhbir sorununa ilişkin olarak ben ikinci başkan yardımcısının düşüncesine daha yakınım. Mor gömlek rejimi döneminde yaşanılanlar geride bırakılmalı ve artık ileriye bakılmalı. Kinci muhbir olayının tartışılmasının sebebi insanların bu konuda bir düzenlenme yapılmasını istemesi. Fakat geçmişe bir kere yönelir ve mor gömlek rejimi dönemindeki muhbir sorununa ilişkin bir düzenleme yapılırsa bu tartışmalar devamlı sürer. Ve halk mor gömlek rejiminde olan başka bir olayla ilgili düzenleme yapılmasını isteyebilir. Ayrıca kinci muhbirlerin cezalandırılması durumunda muhbirlik yaptıkları dönemde suç olmayan bir durumdan dolayı muhbirleri cezalandırmış oluruz. Her ne kadar halkın büyük bir kısmı kinci muhbirlerin cezalandırılmasını istiyor olsa da cezalandırılmamaları taraftarı olan bir kesim de olabilir. Onlarında buna karşı çıkmaları durumda toplumda kaos çıkabilir. Bu nedenle ben kinci muhbirlerin cezalandırılmaması ve bu konuda bir düzenleme yapılmadan ileriye bakılmasının daha iyi olacağını düşünüyorum.
Dört farklı bakan yardımcısı ve dört farklı yorum, hepsi de birbirinden bağımsız. Yorumları okurken içten içe ”Ee bu çok katı bakmış, ee bu da çok esnek yorum yapmış, aa sanki bu biraz ortası gibi..” kendimce yorumlar yaptım. Aslında olay için makul cevabı ararken tıpkı Gustav Radbruch gibi düşündüğümü fark ettim. Hukuk kurallarını uygulanırken adaletten saparsan hukuk kuralının özünü kaybetmez miyiz? Hukuku hukuk yapan şey emirlerden ibaret olması değil ki, o kuralların içini dolduran, uygulanmasına anlam katan değerlerdir.
”Aşka uçmazsan kanat neye yarar?” Mevlana’nın sözünü şu şekilde değiştirebiliriz : ”Adalet için hukuk kuralını uygulamazsan hukuk sistemi neye yarar?”
Muhbir olayında ki bakan yardımcılarının birçok görüşü var. Her bir görüşün kendi içinde doğru veya yanlış yönlerini görmekteyim. Beşinci bakanın görüşüne göre insanlar kendi haline bırakılmalıdır ve kendi kendilerine bu durumu çözmelilerdir demekte fakat o zaman ülkede kaos hali doğar o yüzden beşinci bakan yardımcısına katılmamaktayım. Dördüncü bakan yardımcısı ise muhbir sorunu ile ilgili kanun çıkarılması taraftarı fakat bu da yanlıştır çünkü çıkarılan kanun bu sefer mor gömlekliler dönemindeki gibi birçok kişinin sırf kin uğruna yargılanmasına neden olabilir ve kime göre muhbir tanımı yapılacak? üçüncü bakan yardımcısı ise mor gömleklilerin bütün işlemlerinin hukuka aykırı olamayacağını sadece belli işlemlerinin olduğunu söylemekte fakat bu işlemlerin hangilerinin hukuka aykırı hangilerinin olmadığını ayırt etmesi olanaksızdır. Dediğim gibi her bakan yardımcısının haklı olduğu yönler vardır. Fakat benim katıldığım görüş birinci bakan yardımcısının görüşüdür. Çünkü eğer dönemin iktidarın yapılan bir eylem hukuki işlem vs. suç değilse ve kanunlarına uygunsa iktidar değişince önceden yaptığı bir eylem için kişi cezalandırılmamalıdır. Bu hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Çünkü hukuk devletinde hukuki güvenlik ilkesi başta gelir. Eğer kişiler geçmişte suç olmayan hareketlerinden dolayı daha sonradan cezalandırılırsa asıl o zaman hukuk devleti kalkmış olur ve insanlar nasıl davranacaklarını bilemezler. Mor gömlekliler döneminde belki hukuk devleti yoktu ama görünüşte bir kanun vardı ve insanlar her ne kadar doğru olmasa da bu kanuna göre muhbirlik yaptılar o zaman suç olmayan muhbirlik daha sonra suç olursa o zaman cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi de çiğnenmiş olur. Mor gömlekliler zamanında yapılan hukukun çiğnenmesi hatası tekrarlanmış olur ve bu kısır döngü böyle devam eder.
Muhbir sorunu refleksiyon paragrafı
Ben öncelikle 2. başkan yard dediklerine katılıyor ama tam olarak son dediklerini desteklemiyorum çünkü başta söylediği gibi aslında mor gömlekliler dönemi hukuku yok eden hiç hukuk yokmuş gibi olan bir dönem ama sonrasında dediği hiçbir şey yapmamamız gerektiği konusunda 2. Başkanla çelişkiye düşüyorum çünkü hiç bir şey yapmaz isek bu olaylar bitmez bana kalir ise burada öncelikle bir uyarı ya da bir cezai işlem olmasa da mor gömlekliler dönemi bitti artık anayasal ve demokratik döneme geçtik bunları tekrar etmeniz halinde ceza uygulanmalı tabi bu da mor gömlekliler gibi oluyor ama demokratik düzene geçişte böylesi cezalar olmazsa herkes kafasına göre işler yapar ve bir düzen intizam kalmaz diye düşünüyorum
Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı ve Muhbir Sorunu adlı yazılara dair görüşlerim;
Hukuk mu büyük demokrasi mi? Hangisi daha önemli bence ilk bu soruyu sorarak düşünmeye başlamalıyız. Modern devletler bakımından düşünülecek bu soru bence sorunun kaynağından bize bir cevap verecektir.
Fransız ihtilalinden sonra insan hakları gelişmeye başlamış ve daha sonrasında insanlar kendi seçtikleri insanların kendilerini yönetmesini daha adaletli bulmuş ve demokrasi gelişmeye başlamış çoğu ülkede yönetim şeklini oluşturmuştur. Bununla beraber hukuk da kralın hukuku olmaktan çıkmış seçilen meşru yönetimin oluşturduğu kanunlaştırma faaliyetlerinde tezahür etmiştir.
Hazırlanan kanunlar bizzat o vatandaşların seçtiği yönetim tarafından hazırlandığından, adalet duygusundan uzak dahi olsa uyulması gerekli midir? Günümüzde kullanılan demokrasi türü, bir oy çokluğu değil de oy birliği seçimini esas alsaydı, ne kadar adaletsiz olursa olsun bu kurallara uyulması gerekirdi çünkü bunu seçen bizzat yönetilenlerdi.
Lakin günümüzde gördüğümüz temsili demokrasi oy çokluğu esasına dayalı bir rejim olmasından ötürü %51’in %49’a hakim olmasını muhtemel kılmakta ve bence en başta burada adaletsizliğin önünü açmaktadır. %1,5 kararını 2 ay içinde değiştirse bile meşru yönetim kanunların ona tanıdığı uzun yönetim süresinde devlet gibi güçlü bir silahı elinde bulunduracak ve baskısı oranında istediğini yapabilecek seviyeye gelecektir.
Hakimlerin aldığı eğitimin amacı, kanunların ezberlenmesi ve açıklanmasından ibaret değil olması gerekenin ne olduğu, adaletin ne olduğu ile ilgili bakış açısı geliştirmeleri olmalıdır. Hakimlerin bu şekilde yetkin olması olası bir baskıcı iktidara direnmeleri sonucunu da doğurmayacaktır her zaman. Çünkü hakimlerin dahi bakmakla yükümlü olduğu bir aileleri vardır ve günün sonunda hukuk değil de ekmek karın doyuracağı için çoğu bildiklerini söylemektense baskıya ayak uydurmayı seçecektir. Evet böyle olması üzücü belki ama yaşam şartları göz önüne alındığında devlete kafa tutmak kolay bir şey değildir. Kolay olan bunu olması gereken diye anlatmaktır. Belki bunu hakimleri devlet memuru olmaktan çıkaran bir sistemle başarmak mümkün olabilir lakin onun da getireceği muhtemel sorunlar olacaktır.
Bu gibi sebeplerle ülkelerde yarı doğrudan demokrasi sistemi uygulanması bence daha adil bir sonuç doğuracaktır. Halkın iktidarı seçip 4-5 yıl beklemesi değil de her an elinde iktidarı değiştirecek gücü bulundurması iktidarı da daha adil bir düzen sağlamaya sevk edecektir. Yani iktidar kanunlarla dilediği gibi oynayamayacak halkın nefesini her zaman ensesinde hissedecek bu ekolde yetişen bir toplumda, hak aramaya daha yatkın olacak ve kendisini devletin gerçek efendisi olarak görebilecek daha adil kanunlarla yönetilecektir.
Sonuç olarak modern devlette hukuk iktidarın belirleyicisidir. İktidarın, iktidarda kalma şekli düzeltildiği zaman, iktidarın hukuku belirlemesi de oldukça güçleşecektir.
Muhbir sorunu bakımından Adalet Bakanı olsaydım eğer:
Örneğin bir kişi sizi silahla öldürmeye çalışırken siz silahınızla onu öldürseniz; orantılılık, zorunluluk, gereklilik gibi nedenlerle ceza almazsınız. Bu kapsamda insan öldürmeniz meşru müdafaa kapsamında cezasızlık sebebi olacaktır.
Bu örneği mor gömlekliler açısından düşünelim. Kendileri meşru yoldan iktidara geldi çoğu kanunu değiştirmeye bile gerek görmeden her türlü hukuksuzluğu yaptılar kanunların geriye yürümezliği ilkesine dahi karşı çıktılar ve insanlık dışı kararlara imza attılar. Meşru yoldan iktidara geldikleri için ortada hukukun kalktığından yani onların asli kurucu iktidar olduklarından söz edemeyiz. Ülkede bir hukuk düzeni vardı ve ona karşı savaş açtılar. Bir toplumun ilerlemesinin önündeki en büyük engellerden olan adalet duygusunu ve hukuki güvenirliliği egale ettiler.
İşte ben burada bu kişilere yönelik yapılacak kanunların hukuk dışı olacağına inanmıyor bilakis hukukun meşru müdafaa hakkı olarak yani hukuksuzluğun, hukuku korumak amacıyla yapılmasından ötürü hukuka uygunluk nedeni olması gerektiği teorisiyle, misliyle cevap verilmesinin doğru olacağını düşünüyorum.
Çünkü siz bunu yapmazsanız bu kişiler cezasız kalacak ve yine yönetmekte olduğunuz toplumun vicdani değerleri sarsılacak aynı sizden öncekiler gibi adalet duygusunu zedeleyecek en önemlisi kişisel intikamlar baş gösterecek devlet şiddet tekelini de örtülü olarak halkına teslim edecek, yeni bir kaosun önü açılacaktır. Yine bir diğer önemli konu mor gömleklilerin olası cezasız kalmaları ileride muhtemel çıkabilecek siyah veya bordo gömleklilere de cesaret verecek, devletin halkın huzurunu ve düzenini koruması amacına da hizmet etmeyecektir.
Sonuç olarak intikamcı değil hukukun meşru müdafaası bakış açısıyla geçici düzenlemeler yapardım ve halkın tükenen adalet duygusunu canlandırarak şiddet tekelini elimde tutar devlete güveni sağlamaya çalışırdım.
Hasan B. YAMAN
Muhbir Sorunu isimli okuma parçası hakkındaki görüşlerim:
Adalet bakanının yerinde olsaydım; dördüncü bakan yardımcısının önerisine kulak verirdim.
Öncelikle üçüncü b. yardımcısının çözüm önerisine yönelik, getirdiği eleştiriyi haklı bulmam ile cümlelerime başlayayım.
Devrilmiş rejimin eylemleri arasından; A eylemini makul bulduk, B uygulaması da gayet yerinde, C eylemini ise tasvip etmiyoruz şeklindeki belirli eylemleri seçip çıkarma durumu devrilen rejimin benimsediği ilkesiz ve hukuksuz tutumun devamı hükmündedir. Makul ve yerinde bulma veya tasvip etmemenin bir dayanağı olmalıdır. Aksi halde bu durumda açıkça keyfiyet söz konusu olur. Dolayısıyla üçüncü öneri tercih edilmemelidir.
Eski rejim döneminde yaşanılan haksızlıkların mevcut rejim döneminde giderilmesini sağlamada araç olan hâkim ve savcıların kendi bildiklerini okuması dayanak yoksunluğu sebebiyle doğaldır ve bu da nihayetinde kargaşaya sebep olacaktır.
Hakimlerin ve savcıların kendi bildiklerini okumamaları için; usulüne uygun şekilde yürürlüğe sokulmuş, devletin felsefesine ve hukuka uygunluk arz eden bir kanun ile soruna eğilinmelidir. Soruna dair özel bir düzenleme çıkartılmalıdır. Çünkü aksi halde eski kanunları evirip çevirerek onların aslında hiç kast etmediği amaçlar için kullanmış olacağız. Bu da bir anlamda kanunu dolanmaktır.
Halkın ortak olarak dert yandığı ‘muhbir meselesine’ gelecek olursak. Muhbir kelimesine dair hukuki bir tanım atfedilmelidir. Böylelikle hakimlerin aynı yönde karar vermeleri kolaylaşacak olup kaos durumunun yaşanmasının önüne geçilmiş olacaktır.
Elbette bahsedilen niteliklere sahip kanunun ya da düzenlemenin tasarımı kolay olmayacaktır. Ancak zorluklar nedeniyle, hukuksuz düzenden çıkışı sağlayacak çareleri yerine getirmekten geri durulmamalıdır. Zaten devletin varlık sebebi her türlü riski ve zorluğu göze alıp hukuk düzenini sağlamaktır.
İlaveten beşinci bakan yardımcısı; ‘geriye etkili ceza kanunu’ çaresini eleştiriyor. Kendisinin getirdiği çare ise devletin tekelinde olması gereken cezalandırma yetkisini, insanların kendi eline alıp; kendi intikamlarını kendilerinin alması. Açıkça ‘insanlar ihkak-ı hak yasağını çiğnesinler, o kargaşada birkaç masum ‘kelle’de gidebilir normaldir, biz de meseleye dahil olmamış oluruz’ şeklinde; tabiri caizse garabet örneği, hukuk ve mantıktan uzak bir yorumda bulunuyor. O halde devletin varlığının ne anlamı kalır?
Dönem başından beri dile getirmeye çalıştığım adalet kavramının Gustav Radbruch’ta karşıma çıkması açıkçası çok hoşuma gitti. Kendisi, Nazi politikasının getirdiği ”kanuna uygun ancak adalete ve insan onuruna aykırı” uygulamaların yaşandığı dönemde teorisini oluşturmuştur ve teorisine katılmaktayım.
Hukuki güvenlik ilkesi, insanın davranışlarını yönlendirmesi ve bu davranışlarının sonuçlarını önceden kavrayabilmesi için önemli bir ilkedir. Ancak ”muhbir sorunu” adlı okuma parçasında bahsedilen ”Beş gün içinde nüfus kağıdını teslim etmezsen idam edilirsin.” tarzında adalet ve insan onuruyla uzaktan yakından alakası olmayan sadece kanunkoyucular tarafından yasa haline gelmiş absürt kuralların yaptırımlarına da hukuki güvenlik ilkesi ile katlanmış oluruz. Hukuki güvenliği sağlamamız için en başta kanunların adalete uygun ve ölçülü olması gerekir. İnsan hayatını sonlandırmak, mecliste belli bir çoğunluğun oluşturduğu kuralların sonucuna bağlanamaz, eğer bağlanırsa çoğunluğu elinde bulunduran tarafa dünyanın en güçlü silahını vermiş oluruz tıpkı Nazi döneminde olduğu gibi. Bu tarz uygulamaların devam etmesi halinde tahammülsüzlük ile karşılaşmamızın çok olası olduğunu düşünmekteyim. Ancak kurallara uyanlar o kurallara korkarak sustularsa veya benimsedilerse tıpkı bir çoban tarafından yönetilen koyunlar haline geldilerse insan olduklarını unuttukları için tahammülsüzlük ile de karşılaşmayız. Bu nedenle direnme, tahammül etmeme cesur insanların işidir. Tahammülsüzlüğün hangi aşamada ve kim tarafından gerçekleştirileceği, neyin tahammül edilebilir neyin tahammül edilemez olduğu konularını kesin bir cevap sunulamayacak kadar karmaşık bulmaktayım.
Kinci muhbir meselesinde ise bir bakan yardımcısı hariç diğer bakan yardımcılarında mor gömleklilerin oluşturduğu baskıdan çekindikleri ortadadır. Dördüncü bakan yardımcısının önerisi ise adaleti hukuk çerçevesi içinde sağlamak için gayet cesur bir öneridir. Diğer bakan yardımcılarının önerileri esasen hiç bir şey yapmamaktan ibaret ama haksız olmayan yanları da bulunmakta. Dördüncü yardımcının teklifinin kabul edildiği durumda bir yasal düzenleme çıkarılır ve ”önceden” muhbirlik yapmış olanlar tespit edilip cezalandırılır. Bu durum, kanunların geçmişe yönelik uygulanmasıdır ve hukuki güvenlik ilkesini ciddi bir tehlikeye sokar ayrıca kanunkoyuculara yine sınırsız bir güç vermiş oluruz. Sonuç olarak dördüncü yardımcının da önerisine katılmamaktayım. Kinci muhbir sorununun yasal bir düzenleme ile ve geçmişe yönelik uygulamalar bulunmadan aşılabileceğini düşünmekteyim.
Hukuk halka yararlı olandır. ama yasa koyucu kendi çıkarlarının yanında başkalarının çıkarlarını da düşünmelidir. dworkin nasıl hakime tanrısal nitelikler atfediyorsa yasa koyucu da tanrısal niteliklere sahip olmalıdır. devleti gücünü elinde tutanlar yani yasa koyucular kamuya yararlı saydığı her şey kuraldır demektir ama bu bazı sorunları doğurabilir bu ifadenin doğru olması için yasa koyucunun halktan değil milletten soyutlaşmamış olması gerekir. halka yararlı olan hukuk yerine, hukuk olan şey halka yararlıdır ifadesi diktatör bir egemenin doğumuna sebep olur. olması gereken kurallara insanların alışkanlık düzeyinde olmasından ziyade içsel anlamda uyulması gerekir. insan eksiksiz olmadığı için yasalarda eksiksiz değildir deneyci bir bakış açısıyla daha sonradan norm eklenebilir. bu durumda normlara uyumu alışkanlık düzeyinde olmadığını gösterir. hukuk ilkelerine uygun olan hukuktur ve bu sayede hukukun halka yararlı hukuk olması da sağlanır. son olarak hukuk ilkelerinin normların üstünde yer alıyor diyebilirim çünkü kuralların oluşmasını sağlayan ilkelerdir ilga edilmesini sağlayan da ilkelerdir.herhangi bir kural ile hukuk kuralı arasında çatışma olunca çözümü bireyin vicdanına bırakılmıştır fakat vicdanından çıkan karar statiktir çünkü diğer kuralların müeyyidesini şimdi hissetmeyebilir ya da hukuk normu diğerlerinin müeyyidesi alaşağı etmiş olabilir. şöyle ki insanın vicdanı müeyyideyi anlık uygulayan kural hangisi ise onun tarafında karar verecektir ve ulaşılması gereken hedeften uzaklaşılacaktır.
Pozitif hukuk egemen gücün buyruklarını kural olarak kabul eden hukuki bir yaklaşımdır. Egemen olanın her ne kadar usule uygun olarak kural getirse de olanla olması gerekenin ayrımı derinleştirilmelidir. Çünkü aksinin kabulü, her zaman en doğrunun benimsenmesi sonucunu doğurur. Fakat hukuk en doğruyu ortaya koymak için değil hakikati sağlamalı ve böylelikle bireyler arasındaki hakların dengelenmesine hizmet etmelidir. Bir başka deyişle doğru olduğu inancıyla bir kuralın usulüne uygun olsa dahi yürürlüğe girmesiyle benimsenmesi kilise dogmatiklerinden farksızdır. Dolayısıyla kanunun muhatapları kendi oluşturdukları toplumsal yaşam düzeninde düzenin eseri olan kanuna teslim olmamalıdır. Hukukun en nihayetinde bir adalete yönelmişliği içermesi gerektiğinden olması gerekeni, hakikati barındırmayan doğrucu kuralların uygulanması robotik ve ruhsuz mekanizmalara sebebiyet verecektir. Bu nedenle egemen egemen olan kendi düzenini, dayatmalarını ve çıkarlarını önceleyerek bir normu hukuk kuralı haline getirmesi hukukun amaçsal bütünlüğünü zedeleyecektir. Dolayısıyla pozitif hukuk ekseninde görevim gereği kanunu uyguladım, zorundaydım gerekçesiyle karar veren bir hakimin sorumluluğu ortadan kalkmamalı. Hakim, konumu gereği bağımsız özgür ve tarafsız olmalı ki hukuksuz kanunlara direnebilmeli.
Devlet yönetimini ve hukuka yön verme gücünü bir şekilde ele geçirmiş insanlar, hukuku kendi işlerine gelecek şekilde silah olarak kullanırken yapılması gereken onların işlerine gelen, amacından sapmış kurallara itaat etmemek ve bu kuralları uygulamamaktır. Bu sadece cesur bir hareket olarak görülmemeli olması olarak görülmelidir. Radbruch’un bahsettiği ve günümüzdeki Anayasa Hukuku’na bir dayanak haline gelmiş olan formülü hukukun bir silah olarak kullanıldığı noktada onu uygulayanları sorumsuz bırakmamak için kullanılması gereken bir hukuki çözüm yoludur. Aksi halde herkes biz emirleri uyguladık diyerek yaptıkları her şeye bir hukuku bir zemin oluşturur. O zaman da hukuk, hukuk olmaktan çıkar ve sadece güçlünün elindeki bir silaha dönüşür. Bunun önlenmesi için Radbruch formülü, temel insani haklar ve uluslararası insan haklarını düzenleyen sözleşmelerle birlikte kullanılmalıdır. Tabi çok güçlü ve her türlü silaha sahip bir iktidarın olduğu yerde bu şekilde karar verebilmek, yapılması gerekeni yapabilmek, kolay olmayacaktır.
Ernst Fraenke’in İkili Devlet kitabında değindiği, Reichstag Yangını sonrası oluşan baskı ve korkuyla, hukukçular tek bir maddeye dayanarak bütün temel anayasal hakları yok saymıştırlar. Yani aslında yazılı olanı bile uygulamamıştırlar, kendilerini biat ederek, sessiz kalarak bulundukları konumda kalacaklarına ya da yükseleceklerine mutlak inandırmıştırlar. Hukuk sadece güçlerini konuşturmak için kullanılan bir silah, hakim savcılarsa o silahı tutan makinelerden farklı bir konumda değildir. Yani insanın insanca karar verme yetisi yoktur. İnsana dair bir iş olan hukuku insanlıktan uzaklaşarak yapılamayacağının, insan denen varlığı iyi tanımakla, tarih boyunca insanlığın gelişimini ve gerileyişini etkileyen olayları bunlardaki hukuki durumları iyi analiz etmekle olacağı unutulmamalıdır. Hukuk her ne kadar ağır teorik bir eğitimi kapsasa da mahkemede kararlar verme yetkisine sahip bir kişide bu özellikler yoksa onun hukukçu kimliğinden ne kadar söz edilebilir.
Bu yüzden hukukçu karşısında ordular da olsa doğru olanı yapmalıdır. Yapamıyorsa bırakmalıdır, Nazi Almanya’sında bütün hukukçular güce boyun eğmek yerine verdikleri kararlarla, yaptıkları çalışmalarla tepkilerini koysaydı buna rağmen tarihi gene değiştiremeyebilirdi ancak hukukçu kimliklerini kanıtlamış olurlardı.
Peki , muhbir sorununu, yukarıda anlattığım hukuki dayanaklar ve hukukçuda olması gereken özelliklerle nasıl çözebiliriz. Yazıda anlatıldığı gibi hukuk bu ülkede tamamen amacından sapmış ve gücü ele geçirmiş kişilerin silahı haline gelmiş hatta o kadar kontrolsüzce silah haline gelmiştir ki hukuki açıkları kullanan bireyler bile bunu bir silah olarak kullanabilir hale gelmiştir. Böyle bir düzende hakka ve hakkaniyete aykırı karar hakimler, dava açan savcılar zaten suçludur ancak muhbirler de suçlu mudur ? Sonuçta onlar hukuku uygulamaya yardım ettiler. Burada her muhbir birbirinden bağımsız incelenmelidir, her suç bir birbirinden bağımsızdır. Ayrıca bir hukuki düzenleme yapılıp hepsine bir ceza verilmesi de kanunların geçmişe yürümeme ilkesine aykırıdır. Bu yüzden mevcut ceza kanunu kullanılarak işler çözülmelidir. Örneğin başkasının eşine aşık birisi nüfus cüzdanı kaybolmasını bildirilmediği için ölüm cezasına çarptırılmıştır, bu olayda şikayette bulunan kişi öldürme kastıyla hareket etmiştir mahkemeleri de silah olarak kullanmıştır. Karar veren hakim, dava açan savcı kadar öldürme kastıyla muhbirlik yapan kişi de suçludur. Muhbirlik sorunun hakka ve hakkaniyete uygun çözüm yolunun bu olduğunu düşünüyorum.
MUHBİR SORUNU HAKKINDA DÜŞÜNDÜKLERİM
Adaletin ve toplum vicdanının örselenmesine yol açan hukuk hukuk değildir.Normların içeriklerinin boşaltıldığı yasalar da bir roman gibidir.Herkes ne anladığına göre yorumlar ve ona göre karar verir.Makalede muğlak ifadeler olduğunu öngörüyorum.Muhbirler hakkında mor gömlekliler rejiminde muhbirler hakkında yaptıkları faaliyetin yasada bir suç içerip içermediğini bilmiyoruz.Eğer varsa hukukun saptırılıp kötü hukuk haline getirildiğinde bu yasayı uygulayacak mıyız yoksa uygulayamayacak mıyız? Buradaki çatışma hukuk güvenliği ile adalet arasında geçmektedir. Sohbet sırasında rejimi eleştiren insanlar bile yasalara göre suç işliyorsa bu suç mudur? Yani ortada yasa varsa yaptıklarına hukuka aykırı mı diyeceğiz? Burada yasanın olup olmaması değil.Hukukun özüne bakmak lazım.O da adalettir.Kötü yasaların bile kendine göre bir değeri vardır.Ama bu değer sübjektiftir.Tehlikeli yönlere çekilebilir.Muhbirlerin hukuki güvenliğini dikkate almaya çalışıyoruz.Ama yaptıkları özel hayata karşı bir suç teşkil ediyor.Vatandaşların temel hak ve özgürlüklerinin bir kenara itilip hukukun uygulanması mümkün değildir. Hukuk özle biçimin buluştuğu yerdir.Muhbirler hakkında eğer yasa yoksa 4.bakan yardımcısı gibi bir yasanın çıkarılmasını savunuyorum.
Teoman Filizer
Muhbir Sorunu
Birinci ve ikinci başkan yardımcılarının sözlerine ben katılmıyorum.Hukuk evrensel olmayabilir ,hukuku uygulamak ve korumak evrenseldir.Hukuku savunmak ve uygulamaktan çekinmek korkaklıktır ve hep söylenildiği gibi korkaklar hukukçu olamazlar.Mor gömlekliler zamanında uygulanan hukuk(!) şu anki sistemimize tamamen tersse ve hukuka aykırıysa o zaman bu hukuksuzluğa yardım edenlerin (kinci muhbirler ) yargılanması gerektiği kanısındayım.Çünkü insanlar tabi oldukları rejimin ne kadar yanlış ve hukuka aykırı olduğunun az çok farkındaydılar buna dur demeye güçleri yetmedi belki ama en azından bu insanlığa aykırı,kötülük rejimi olarak tanımlayacağım mor gömleklilere insanları kurban verme eğiliminde olmamalıydılar.
Ben adalet bakanı olsaydım dördüncü başkan yardımcısının önerisini kabul ederdim.Üçüncü başkan yardımcısı sorunu iyi ele almış ancak çözüm yok.Beşinci başkan yardımcısı ise ihkakı hakkı meşru olarak görüyor ve bu kabul edilemez.
Bence kinci muhbirler gibi mor gömlekliler döneminde insanların suçsuz yere yargılanmasına, cezalandırılmasına sebebiyet verenlerin tespit edilip onlar hakkında acımasızca olmayan cezaların verilmesine dair kanunların oluşturulmasıdır yapılması gereken. Ancak onları hapishanede yalnızlığa terk etmek yerine zamanında bu devletin insanlarına vermiş oldukları zararları telafi etmeleri için hem de devlete katkı sağlamaları için çeşitli işler yapmalarını sağlardım.Dediğim gibi hukuk evrensel değildir ancak hukuku korumak evrenseldir zamanı yoktur. O yüzden kinci ihbarcıların az da olsa cezalandırılması gerektiği düşüncesindeyim.
Muhbir problemine getirilen çözümlere eleştirilerim;
1.yardımcının tavsiyesi:Kinci muhbirlerin dönemin hukuk kurallarına aykırı davranmadığının ön kabulü 3 maymunu oynamak olur.Eichmann davasındaki gibi verilen emirler böyleydi veyahut düzen böyle işliyordu düzene riayet ettiler diyerek sorumluluğu düzene veya yöneticilere yalnız başına yükleyemeyiz. Bu çark bir şekilde döndü ve kinci muhbirler de bu çarkın dönmesine büyük katkılar sağladılar.Bunu yapmayabilirlerdi, o kara dönemde mor gömlekli olmamak bir tercihti. Belki mor gömlekli olmak veya kinci muhbir olmak yanında belirli avantajlar getiriyordu.(torpil,koltuk sözü,rant)Hatta mor gömlekli olmamak risk barındırıyordu çünkü hükümet destekçisi olmayan herkes potansiyel hain olarak görülüyordu. İnsanlar diken üstünde yaşıyordu,muhalif bir görüş belirtmemek için politik anlamda fikirsizi oynuyorlardı, fakat hayatlarına belirli ahlaki kurallara aykırı düşmeden devam ediyorlardı. Kimsenin hayatını karartmadan bu dönem atlatılabilirdi.Mevcut düzende güçlü olmak uğruna başka insanları harcayan bu kinci muhbirlerin
suçsuz olduğunu söyleyemeyiz.Hükümet olarak bu fikri belirtmek demek,bizim yönetimimizde de böyle şeylerin hukuka uygun kılıfıyla olabileceği şüphesini insanların aklına düşürmek ve güven problemi oluşturmak demektir.Zaten kinci muhbir sorunu erteledik o kadar erteleyip bu açıklamayı yaparak yaptıklarını meşru gösteremeyiz.
2.yardımcının tavsiyesi:Mor gömlekliler döneminin kara bir dönem olduğunun kabulü zaten bütün çözüm önerilerinden önce atmamız gereken en temel adım.Fakat eşelemeyelim çamuru bize sıçramasin demek mevcut hükümet olarak duruşumuzu sarsabilir. Bizden önceki mor gömlekliler döneminde hukuksuzluk ve korku egemendi fakat ellerindeki en büyük güç yöneticinin karizmasıydı. Karizmatik bir lider tarafından yönetilmek korkuyla beraber bir güven duygusu getirir.En çok mevcut lider hüküm kurar en çok o korkutur o yüzden onun dışındaki faktörler o kadar da korkutmamaya başlar.Eleştirsek dahi bu ortamdan nemalandığımız bir an yaşamamız çok olasıdır.Liderin herhangi bir alanda sergilediği sert bir duruşla gururlandığımız,lideri ve yönetimini, bizim de desteklemediğiz bir kimseyi veya grubu korkutması noktasında sahiplendiğimiz minicik bir an bile olabilir.İşte bu durum güven sağlar,bu da karizmatik liderlerin yeteneklerinden biridir.Bu yönetimden sonra mevcut yönetimin evet kara bi dönemdi aman bulaşmayalım demesi güçsüz, aciz,hukuk aramaktan korkar olduğunu kanıtlar nitelikte olur. Halk tarafından alaya alınabiliriz.Kinci muhbirlerin kendini güçlü,önemli ve korkutucu hissetmesine çanak tutup ülke içinde tekrar korku egemenliği kurmaya çalışmalarına istemeden destek olabiliriz.Bizim onları hukukla caydırmamız lazım. Sözlü bile olsa onlardan korkmadığımızı ve yaptıklarını yanlış olarak değerlendirdiğimizi belirtmeliyiz.
3.yardımcının tavsiyesi:Mor gömlekliler döneminde bazı şeylerin düzgün yapıldığının vurgusunu yapmamıza, haklarını yemeyelim iyi şeyler de yaptılar şeklinde bir kabulü kitlelere duyurmamıza gerek yok.Biz kusursuz değiliz, onlar da tamamen kusurlu değil demek kendimizi mor gömleklilerle bir nevi aynı seviyede göstermek olur.Bizim bundan ziyade kendi düzgün yönetimimizin altını çizmeye ve mor gömleklilerin yaptığı yanlışları söylemeye ihtiyacımız var.Mor gömlekliler zaten salt doğru olduğunu kabullendikleri ve zorla kabul ettirmeye çalıştıkları bir yönetim şekli uyguladılar.Biz alçakgönüllülük yapalım veya tamamıyla şeffaf konuşalım derken halkın bizden şüphe etmesine sebep olabiliriz.Biz onlara nazaran ne kadar hukuka uygun davrandığımızı göze sokmadan fakat açıkça belirtmeliyiz.Bu vakaların çözümü konusunda endişeli olduğumuz ama çok aşikar olduğunu kabul etmemiz zaten yapmamız gereken en temel nokta.Geçmiş suçların suç olduğunun kabulü dahi politik sahalarda önem taşır ve bugün biz de bunu yaparak yönetimimizde bunlara asla yer olmadığının, çözümü konusunda henüz kararsız olduğumuz ama çözümsüz bırakmayacağımızın mesajı hem halka güven verir hem de kinci muhbirlerin bundan sonraki hayatlarında bir daha asla kinci muhbir gibi davranamayacaklarının net bir ifadesi olur.
4.yardımcının tavsiyesi:Mor gömleklilerin yöntemini kullanarak hukuka uygun davranmanin etik dışı olduğunu varsaymamız çok üstünkörü bir önkabul olur.Biliyoruz ki mor gömlekliler döneminde hukuka uygun işlemler de oldu bunlar için tebriğe gerek yok
.Zaten yapılması gereken bu.Ama hukuksuz olanları dile getirmek bizim sorumluluğumuzda.Halk yetkili birinin ağzından bunları duymak isteyecektir. Uzun vadede onların cezalandırılmasını da isteyebilirler fakat ilk adım bunu kabul etmektir. Kabul etmeden yaptırım uygulayamayız. O yüzden genelgeçer hukuk kurallarına aykırı düşen korku egemenliğinin yanlışlarını söylemeyi mor gömleklilerin kuru yumurta istifleyene ceza vermesiyle bir tutamayız.Evet uygun bir düzenleme ile kinci muhbirlerin adalete uygun yargılanmasi sağlanabilir fakat burda 2 çelişki var.Birincisi kanunların geri yürümezliği ilkesini hukuk sağlamak için çiğnememiz başka ilkeleri de çiğnemeye yol açabilir ve bir yerde kontrolü elden kaybedebiliriz.İkincisi ise bazı şeyleri kabul edip bazılarını etmemek mor gömleklilerin yöntemidir ve onlara benzeyemeyiz dediniz.Geriye yürür kanunla onları yargılamak da mor gömleklilerin yöntemi,bunu yaptığımızda neden mor gömleklilere benzemiş olmuyoruz?
5.yardımcının tavsiyesi:4. yardımcının tavsiyelerinde bulunan çelişkiler doğru tespit edilmiş fakat sivillerin eline kinci muhbirleri bırakmak ,kinci muhbirlere karşı yeni bir kinci grubu oluşturacaktır.Demokratik temeller üzerine kurduğumuz düzeni, korku egemenliğinden çok çektiğimiz o kara devire benzetmek istiyorsak, evet 5 numaralı yardımcının dediğini yapalım keza sunduğu çözüm önerisi ortalığı karıştırmak dışında hiçbir işe yaramayacaktır.Devletin müdahale etmediği kavgada,kinci muhbirler daha güçlü olur da kazanırsa? O zaman da mı el atmayacağız,bunun ayrımını ne zaman yapacağız?Baştan sona yanlış ve tam da mor gömlekliler tarzı bir çözüm önerisi ve asla kabul edilemez.
Birinci bakan yardımcısı, muhbirler hukuka uygun davrandıkları için onları cezalandırmamamız gerektiğini söylüyor. Kanunlar, esasında kamu yararını sağlamak için vardırlar. İhbar edilen suçların hiçbiri kamu güvenliğini tehlikeye atmamaktadır. Zaten ihbarda bulunmak da zorunlu değildir. Böyle bir durumda, muhbirleri yargılamazsak öldürülenlerin yaşama hakkını şüphesiz hiçe saymış oluruz. Kin amacıyla yapılan bu ihbarların adaleti sağlamaktan çok uzak olduğu da açıktır. Hukukun ruhuna aykırı olan böylesi bir uygulamayı doğru kabul edemeyiz. Hatta kendilerine geniş takdir yetkisi verilmiş olan hakimlerin de verdikleri adil olmayan hükümlerden dolayı yargılanmaları elzemdir. Bununla birlikte, iktidarın ideolojisine aykırı hüküm veren hakimlerin öldürüldüğünü görüyoruz. Diyebiliriz ki Mor Gömlekliler döneminde verilmiş bütün mahkeme kararları taraflı ve orantısızdır. Bu yüzden hukuk devleti ve yargının bağımsızlığı ilkeleriyle asla örtüşmezler.
İkinci bakan yardımcısının dediğine göre Mor Gömlekliler döneminde hukuk zaten son bulmuştur dolayısıyla sistemin olmadığı bir devlette ne hukuka aykırılıktan ne de uygunluktan bahsedilebilir. Halbuki, kanuni yetkiye dayandırılmaksızın verilen kararlar olduğu gibi gizli ve acil kanunların çıkarılmasıyla verilen kararlar da vardı. Burada, sistemin olmayışından çok, keyfiyetten söz edebiliriz ancak. -ki bunun belirsizlikten daha iyi olup olmadığı da tartışmaya açıktır-
Üçüncü görüşe kısmen katılıyorum. Nitekim, Mor Gömlekliler iktidardayken medeni, ceza ve usul kanunlarına dokunmamışlardı. Bu da demek oluyor ki günlük hayatta yapılan hukuki işlemlerin bir hukuki dayanakları bulunmaktaydı. Dolayısıyla bunları gayri hukuki olarak addedemeyiz. Devlet aygıtıyla yapılan işlemlerin de aşırılığa kaçmadıkça iptal edilmemesi taraftarıyım. Buradaki aşırılık, adalet ve yasa arasındaki çatışmanın tahammül edilemez bir seviyeye ulaşmasıdır. Muhbir konusuna gelecek olursak kendi gayrimeşru amacına ulaşmak için ihbarda bulunan kişi bence dolaylı faildir ve kasten öldürmeden yargılanmalıdır. Partiye yalakalık yapma amacıyla ihbarda bulunan kişide de olası kast olduğunu söyleyebiliriz. Sonuçta, ihbar ettikleri şeyler o zamanın hukukuna uygun dahi olsa akla aykırıdır ve bunun sonucunda ölüm cezası olduğunu öngörebiliyorlardı.
Dördüncü görüşe göre, yeni bir kanun çıkartılarak bu kişiler cezalandırılmalıdır. Ancak bu kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile çelişir ve hukuk devletinde böyle bir şey söz konusu olamaz. Geçmişte suç sayılmayan bir fiilin yeni bir düzenlemeyle suç haline getirilmesi hukuk güvenliğine büyük bir tehdit oluşturur. O zaman da Mor Gömlekliler’den hiçbir farkımız kalmaz, biz de insanları korku ve endişe ile yönetmiş oluruz.
Beşinci bakan yardımcısının söylediği de ihkak-ı hak yasağıyla çelişmektedir. Artık demokratik anayasal bir düzende yaşadığımız için adaleti sağlamak bağımsız mahkemeler aracılığıyla devletin sorumluluğundadır, kişilerin değil. Böyle bir durum sorunları çözmek yerine çok daha büyük bir kaosa yol açacaktır. Bu sebeple bu görüşe de katılmıyorum.
Eski yöneticileri ve muhbirleri cezalandırmamızı sağlayan unsur ise insan hakları olmalıdır. İnsanın, insan olmasından mütevellit sahip olduğu bazı hakları vardır; hayat, özgürlük ve mülkiyet gibi. Bunlara karşı işlenmiş suçlar nerede ve her kim tarafından işlenmiş olurlarsa olsunlar cezalandırılmalıdır. İnsan pozitif hukuk olmasa dahi akıl yoluyla neyin yanlış neyin doğru olduğuna ulaşabilir. Yani hakim önünde yazılı kurallar olmasa dahi rahatlıkla tabii hukuka başvurabilir.
Adaleti, eşitliği, hukuki güvenliği vd. sağlamayı vadeden bir kurumun vaatlerini gerçekleştirmediği, kendisinden beklenen fiili yapmadığı takdirde bu durumun düzeltilmesi gerekir. Her ne olursa olsun sorgulamadan kurallara uymak demek hukuka uymak demek değildir zira kurallar hukuku içermiyor olabilir. Kitap aldığım sahafta artık kitap bulunmuyorsa herhalde oraya gitmemem gerekir. Hukukçu olmayan ya da hukukla ilgilenmeyen ve hiç ilgilenmemiş kişilerin bile açıkça adalete uymadığını dile getirebileceği türden yasalar -insanları gaz odalarında toplu şekilde canice katletmek ya da ten renginden, mensubu olduğu dinden, konuştuğu hatta konuşamadığı dilden dolayı insanları linç etmek gibi-, hukukun var olma nedenine zıt düştüğü için zaten hukuk olarak nitelendirilmemelidirler.
Sürekli gittiğim ve tedavileri sayesinde birçok kez iyileşmemi sağlayan bir doktor artık benim hastalıklarıma çare bulamıyor ve hatta daha da hastalanmama sebep oluyorsa, o doktora gitmeyi bırakıp hastalığım için yeni çareler aramak, başka doktora gitmek benim için yapılacak en mantıklı şey olur (başka bir örnek bulamadığım için doktor örneği veriyorum, doktorlarımız iyi ki varlar). Doktora gitmekteki tek amacım sağlığımı geri kazanmaktı ve amacıma ulaşamaz haldeyim; o halde neden beni olumsuz etkilemesine ve bu etkinin de farkında olmama rağmen davranışımda ısrarcı olayım? Önceden beni iyileştirmişti diyerek ona saygı duymamdan dolayı gitmeyi sürdürmek şu sebeplerle mantıksız olur:
– Saygı duymama neden olan şey zaten sağlığımı kazanmamdı ve artık bu faydayı elde edemiyorum. Karşıdan aldığım etkide bir değişim söz konusuysa benim de değişiklik yapmam gerekir ki memnun olduğum zamanki hale gelebileyim, faydamı sürdürülebilir kılabileyim.
– Geçmişte elde ettiğim faydalardan dolayı doktoruma hala saygı duyabilirim. Farklı doktora gitmiş olmam ona saygı göstermememi gerektirmez.
– Aksine eğer zarar görmeye devam edecek olursam saygımı tümüyle yitiririm ve daha ciddi bir sorun olarak sağlığımı yitirme tehlikesiyle karşı karşıya da kalabilirim. Şifa bulacağıma dair inancımı da yitirebilirim.
Doktor örneğinde olduğu gibi, yasa yasadır, uymalıyız anlayışı, adil olmayan bir hukuk sistemi için kendi içinde bir paradoksa sebebiyet verir. Şöyle ki; adaleti ve eşitliği sağlamayan yasalara uymaya devam etmek, zaman içerisinde toplumun hukuka olan saygısını ve güvenini yitirmesine neden olur. Kendisine zarar veren ve artık güvenmediği bir şeye de insanlar uymayı bırakacaktır ve bırakmak zorundadır çünkü böyle bir sistemin ilelebet sürmesi mümkün değildir. Mutlak bir itaati zorunlu kılan ve karşılığında insanlara hiçbir katkı sağlamayıp aksine zarar veren bir anlayış başkaldırıyı da beraberinde getirir.
Radbruch’un “Felsefe bir düşünceyi nihayete erdirmemeli, onu geliştirmeli ve ilerletmelidir.” sözünden hareketle hukuktaki bilinmezliğin aslında bir sorun değil çözüm olduğunu kastettiğini düşünüyorum. Hukukta mutlak doğruların olmayışı ve doğru bilinenlerin sürekli tartışılması onların neden uygulanması gerektiğine dair bir bilinç, bir kanaat oluşturma açısından son derece yararlıdır. Aynı şekilde bazı kuralların da neden uygulanmaması gerektiğine dair de bu tartışmaların süreğen olması elzemdir. Hukukçuların ve toplumun, felsefecilerin, herkesin bu tartışmalara katılması, aktif olması gerekir ki herkesçe adalete, insan onuruna aykırı görülen ya da boş bir hukuk vaadi olan ve sırf yasama erki tarafından çıkarıldığı için yasa niteliği taşıyan yasalara karşı söz söyleyebilecek liyakate erişebilsinler. Bu konuda hukukçuların daha da sorumlu olduklarını düşünüyorum. Çünkü hukukçular yasaların uygulayıcılarıdırlar ve hak, adalet, eşitlik gibi ya da hukukun ilkeleri gibi konularda sıradan vatandaştan daha bilgilidirler. Bu durum da onların hukuk ilkelerine en uygun, hukuk idelerine en yakın sistemi bilmelerine vatandaşa kıyasla oldukça yakın bir konumda durmalarına imkan sağlar. Yasa yapmak gibi bir görevi olmayan hukukçuların en azından adil olmayan hukuk sisteminin yasalarını uygulamamak ve topluma da bunu açık yüreklilikle ve doğrudan söylemek aktarmak gibi bir ödevi olduğu düşüncesindeyim.
Bu kadar adalet vurgusu yaptıktan sonra adalet hakkında bir tanım yapamayacak olsam da yani ‘adalet budur’ diyemesem de ‘adalet bu değildir’ diyebilirim. Adaletin ne olmadığını Gustav Radbruch’un formülüyle de söylenebiliriz ya da insan haklarına saygısı olan akıl sahibi her insanın gözünden de bu tespiti yapabiliriz.