Bu haftaki konumuz tarihsel hukuk okulu ve hukuki realizm olacaktır. Bu kapsamda aşağıdaki makalelerin okunması ve 20 Nisan Çarşamba saat 19:00’a kadar refleksiyon paragraflarının gönderilmesi gerekmektedir.
-
Takip Et
Takip Ediliyor
WordPress.com hesabınız var mı? Şimdi oturum açın.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Hukuk uygulamasının ne kadar mantıksal rasyonel ve nötr gibi göründüğü söylense de aslında olayların perde arkası bundan tamamen farklıdır. Bize hukukun menfaatlerden, siyasi kimliklerden, güç sahibi olanlardan bağımsız olduğu gösterilmektedir. Ancak olanla olması gereken arasındaki farkı hukukta değil hukuk uygulamaları içinde görürüz. Teorik olarak uygulamaların kaynağı hukuka uygun olsa da aslında bunu meşrulaştıran siyasi kişiler ya da gruplardır. Perde arkasındaki gizlenen menfaatler toplumun değil belli bir kesimindir; işte bunu gizlemek için çıkartılan kurallar dışarıdan herkesçe uygulanabilir görünse de aslında değildir. Paragrafta hukukçuların görevinin bu perdeyi kaldırmak olduğundan bahsedilmiştir. Şahsen önce hukukçuların kendi perdelerini kaldırmaları lazım. Burada bahsettiğim perde kurallar içinde yer alan hakimlerin tarafsızlığı ilkesinin uygulanıyor gibi gösterilmesine rağmen pratikte uygulanmamasıdır. Hukukun tarafsız, rasyonel ve nesnel olduğu herkesçe kabul edilmelidir, ancak bu düşüncenin yerleşmesi ve işlenmesi için ilk önce aktörlerin bunu benimsemesi şarttır. Bu da tarihten günümüze bakıldığında tam olarak benimsenememiştir. Sonuç olarak eleştirel hukuk incelemelerine katılıyorum; hukuk siyasetten bağımsız olamaz.
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY: TARİHSEL HUKUK OKULU GELENEĞİ
Savigny, insanların akılla yasayı bulması fikrini eleştirirken geleneksellikten vazgeçilemeyeceğini savunmuştur. Akıl ancak ortaya çıkan değişimleri yansıtır. Savigny’e göre hukuk halkın ruhundan doğar.
Tarihsel Hukuk Okulu düşüncesi tarihi hukuki temelleri unutmadan, bu temellerin üzerine yeni düşüncelerin eklenmesi gerektiğini savunur.
Hukuk kurallarının döneme göre yenilenmesi fakat tüm hukuk kurallarının baştan yazılmaması hukukun uygulanmasını ve kurallara uyulmasını kolaylaştırır. Yeni baştan yazılmış bir kanunu hakimin uygulayabilecek kadar içselleştirmesi kuşkusuz zaman alacaktır. Nitekim hakimler kadar kanunlara uyması gereken bireylerin de bu yeni baştan yazılmış kuralları anlaması, yorumlaması, adapte olması uzun süreler alacaktır. Bana göre bu açılardan Savigny düşüncesi uygulanabilirdir.
Çiğdem Ece ARIKAN
201951016
Amerikan Hukuku Realizm Akımı
Realizm , hukukun toplum üzerinde olumlu etki yaratmak için var olduğunu söylüyor ama her hukuk kuralı hem toplum için hem de bireyler için olumlu etki yaratmayabilir örneğin bir suç varsa cezası yaptırımdır bu da olumlu bir etki yaratmadığının sonucudur ya da o toplum için olumlu olabilirken bir başka toplum için olumlu sonuç doğurmayabilecektir. Realist anlayışta yargıçların davranışlarını meşrulaştırmada kullanacakları hukuki-ahlaki gerekçelere değil,doğrudan onların ne yaptıklarına bakılacaktır.Tek başına ne yaptıkları anlamsızdır bunun bir kurala,gerekçelere bağlı olarak sorgulanması daha doğrudur.
Hukuk elbette toplumun içinde doğar ve gelişir. Yapılan kodifikasyon hareketinin bu kurallardan kopuk olması onları kötü birer kural yapabilir fakat en nihayetinde kuralları koyacak olan yine yasamanın iradesidir. Yasamanın iradesi , halkın iradesi ile paralel olursa güzel olur ama olmayabilir. Bu nedenle Tarihsel Hukuk Okulu’nun hukukun nihai kaynağının halk olduğu ve keyfi yasamaya hiçbir şekilde yer olmadığı görüşüne katılmıyorum. Yasamanın iradesini, toplumun içinde doğan hukukla paralel şekilde kullanmasına seçim kaygısı gibi sebepler neden olabilir. Ama en nihayetinde hukuk, yasamanın hukuk sınırlarının içindeki iradesinin ürünüdür. Yasamanın bu iradesini toplumun içinde doğan hukuktan saparak kullanması bu kuralın tüm hukuk aktörlerinin görmezden gelmesi veya toplumun sosyolojisine ters olduğu için farklı yorum tekniklerine başvurarak veya yeni teoriler ileri sürerek farklı anlamlar yüklemelerine sebep olabilir. Savigny’nin söylemek istediği de bence ne nihayetinde budur. Hukuk toplumun içinde doğmalı gelişmeli ve kodifikasyon hareketleri buna uygun olarak yapılmalıdır. Savigny’nin sosyal ve hukuksal gelişmeler arasındaki ilişkinin araştırılmasını söylemesi de bence buna hizmet etmektedir. Halkın nabzını yoklamak, toplum içindeki hukuku tespit etmek. Ancak bu şekilde bir hukuk kuralı amacına hizmet edebilir.
İskandinav Hukuki Realizmi hakkında,
İskandinav hukuki realistleri metafizik kavramlara karşı çıkmakla beraber hukukun ne olduğunu bir nevi psikolojik bakış açısıyla açıklamaya çalışıyorlar ve bunu yaparken de hukukun bağlayıcılığı, geçerliliği, hak ve ödev gibi kavramlar metafiziktir diyorlar. Aslında Mendel’in de dediği gibi metafizik bir durağanlıksa durağan şeyler hukukun konusu olamaz çünkü hukuk kendini yenileyen ve geliştiren bir şeydir. İskandinav hukuki realistlerinin çalışmalarında dil merkezdedir çünkü dille insanların psikolojisi üzerinde ve dolaylı yoldan da hukuk üzerinde etkide bulunulur. Örneğin 12 Angry Men filminde jüri üyelerinden bir tanesinin farklı görüş belirterek ve aslında şüpheden sanık yararlanır ilkesinden yola çıkarak yapmış olduğu anlatım zamanla diğer jüri üyelerinin de kararını değiştirmesini sağlar işte burada ilk başta farklı görüş belirten jüri üyesi aslında hukuki realistlerin yaptığını yapmıştır. Kararı verirken psikolojik bir bakış açısıyla söylediklerine inanmış olması ve salondaki herkesi inandırmış olması yani dili bir illüzyon olarak kullanmıştır. Ancak makalede Ross’un birtakım hukuk kavramlarını metafizik soyutlaması olarak sayması bence hukuku psikolojik bakış açısıyla açıklamakla çelişir. Çünkü hak ve ödevleri belirleyen şeyler toplumdaki insanların bunları yapmaktaki motivasyonlarının arkasında yatan şeydir. Ve bu motivasyon psikolojikse bu kavramlar fizik ötesi olamaz çünkü bu kavramlar zaten bizim tepkilerimizle doğmuştur ve değişmiştir. Başka bir boyutta ve durağan olamaz.
Hukuki realizm, hukukun olması gereken amaçtan sapıp araçsallaştığı durumlarda yaşanan belirsizliklerin olduğu durumda kendini göstermiş bir akımdır. Bu sorunun giderilmesini sağlayacak yöntemlerden birisi de hukuk kurallarını yazılı şekilde somutlaştırmak olabilir ancak bu durumun da adalet anlayışına olumsuz etkisi olacağı düşünülmektedir. Örneğin bu kurallara çok katı şekilde uyulması için baskı ortamı oluşturulmuş ise hakimler, kanunların telaffuz eden bir araç haline gelirler. Oysa yargılama faaliyetinde hakimin rolü, ona atfedilen değer, hukuki güvenlik ilkesi ile yakından ilişkilidir. Bu bağlamda hakimler geçmişteki yargı kararlarını da göz önüne alarak yeni bir karar vermelidir. Bu sayede hukuk bir bütünlük taşıyacaktır ve daha güvenilir vaziyete gelecektir.
Her insanın kendine özgü yaşayış biçimi ve bu biçimle şekillendirdiği değerler sistemi vardır. İnsan kendi değerlerine göre yaşa, kendine göre doğru olduğunu düşündüğü davranışlarda bulunur. Ancak bunun önündeki engel¸ insanın toplum içinde yaşayan sosyal varlık olmasıdır. Toplumun düzeninin sağlanması ve toplumdaki her bireyin kendi doğrularını uygulamasının önüne toplumsal düzen kuralları ile geçilmiştir. Bunun sonucu olarak da insanların kendi doğrularının yarattığı belirsizliğin bir nebze de olsa giderilmesi sağlanmıştır. Ancak bu kurallar uluslararası bir nitelik taşımazlar. Her toplumdaki değer yargısına göre farklılaşır. Hakim, bulunduğu toplumun kuralını birbirinde farklı insanlara ; o insanın içinde bulunduğu hukuk sistemine ve kişinin durumuna bakarak karar vermesi gerekir. Bunu da kurallara mutlak suretle bağlı kalarak yapamaz. Gerçeğin ne oluğunu gözlemlemeli ve adaleti buna göre yerine getirmelidir.
Hukuki pozitivizm deri pantalon gibidir, sadece bulunduğu bedenin şekline uyar
Hukuksal realizm likralı pantalon gibidir, birkaç beden farklılıkta da olsa her şekilde sana uyar.
Nedir peki bu beden farklılığı?
Hukuksal realizm, hukukun olması gereken yanını reddederek “olan” durumunu yani sosyolojik ve pratik yönünü de kabul ederek bir bütün içerisinde esnek bir şekilde ele almak.
Hukuk, egemen otoritenin koymuş olduğu normlar dışında bir de yargıçların mahkemelerde verdiği kararlara sahiptir. Müspet yasalar haricinde olgulara da bakmak gerekir. Çünkü hukuk, olgular sonucu yarara ulaşılmayı hedefleyen bir araçtır. Şartlar değişir, yarar değişir. Hâl böyle olunca hukuk bile değişir. Bu yüzden kurallara şüpheyle yaklaşılmalı, somut olaylar gözlemlenebilmeli ve yargıçların somut olaylara verdiği kararlar dikkate alınmalı.
Hukuki realizm, hukuku doğal hukukçular gibi adalet, ahlak gibi kavramlarla açıklamaz. Amerikan hukuk sisteminde geçerli olan içtihat hukuku uygulaması hukuki realizme örnektir. Onlara göre hukukun sabit bir doğası yoktur. Hukuk zamana, mekana, toplumsal değişimlere ve tarihin şartlarına göre değişiklik gösterir. Bu değişiklik doğal hukukun yeterli olmayacağı görüşündeyim. İnsan akıl sahibi bir varlıktır, hukuk da akıla dayalıdır fakat hukuk toplumdan doğar ve toplumsal gelişmelere göre değişir, toplumdan bağımsız değildir. Kodifikasyon hareketlerine de karşılardır çünkü hukuk toplumdan topluma değişiklik gösterir.
İdeal hukuk sistemi için sonu gelmeyen bir bekleyiş
Bu hafta Savigny’i anlatan makale, şimdiye kadar okuduklarım arasında en çok ilgimi çeken makale oldu. Günümüzdeki hukukçuların, siyasetçilerin, gazetecilerin vd. yazılarında, konuşmalarında sosyolojik analizlere ve kavramlara -doğru veya yanlış, mantıklı veya mantıksız- sıkça atıf yapıyor olmaları, hukuk sosyolojisine dair birçok iddiası bulunan Savigny’i anlamamı kolaylaştırdı. Çünkü Savigny’in, hukukun halkın içinde mündemiç olduğu ya da hukuk normlarının kültürle birlikte var olduğu, oluştuğu, hukukun ulusun yaşamının bir görünümü olduğu iddiaları, hukuk sosyolojisi hakkında çok az da olsa bilgi sahibi olan bir öğrenci için yani benim için bile gayet sıradan şeylerdi. Fakat Savigny’in yaşadığı dönemde hukuk sosyolojisinin hatta sosyolojinin henüz ortaya çıkmamış olduğunu öğrenince durum farklılaştı. Şöyle ki; biz zaten hukukun kaynakları arasında örf-adeti gördüğümüz, yasama organının yasama faaliyetini halkı temsilen yapıyor olması dolayısıyla kültürü ve halkın beklentilerini göz ardı edemeyeceğini bildiğimiz en azından umduğumuz için kültüre ve örf-adete aykırı bir norm kayma halini tahayyül etmekte zorlandım ve ilginç olan kısım da buydu. Kültürden yoksun ya da halkla bütünleşmemiş bir hukuktan söz edilebilir mi? Ya da hukuk kültürle ne kadar iç içedir, özerk midir yoksa kültürün bir parçası mıdır? Hukuk normu oluşturmanın yolu yalnızca tarihsel araçları kullanmaktan mı geçer?
Bu soruları yanıtlarken Savigny’den kopmamak adına onun teorisinde anlamadığım bazı noktalara değinmek istiyorum. Herhangi bir yasama faaliyeti yürütülmeksizin ya da bir kodifikasyon hareketine başvurmaksızın bir ulusa özgü hukuk sisteminin nasıl olup da inşa edileceğini anlayamıyorum. Ulusun ya da dilin yeterince gelişmediğini öne sürerken bu gelişmemişliği nasıl ve neyle ispatlıyor? Ya da bu ispatlanabilir mi? Bir ulusun kodifikasyon için yeterli olduğunu saptamak için ulusun hangi gelişmeyi göstermesi beklenmelidir? Ya da bir ulusun dili ne zaman halka zarar vermeyecek şekilde yasa yapmaya müsait olur? Bana kalırsa hiçbir zaman. Başlıkta belirttiğim sonu gelmeyen bekleyiş bu soruların cevabı niteliğini taşıyor aslında. Sadece Roma hukukunu takip etmek gerektiğindeki anlamsız ısrara değineceğim fakat onun öncesinde ideal, halka zarar vermeyecek, halkın içinden doğarak yeterli olgunluğa ulaşmış birtakım hukuk ilkelerinin gözetilerek yasama faaliyetlerinin yapılması gerektiği çok yerinde bir istek olmakla birlikte Savigny’in bunun yanına hareketsizliği koymasıyla ilerlemeyi imkansız hale getirdiğini düşünüyorum.
Bir kodifikasyon faaliyeti yapılacak idiyse zaten bu faaliyet Savigny’nin de gelişmiş toplumlarda halkın hukuk anlayışını temsil ettiğini söylediği hukukçular tarafından, o halk için ve halkın ihtiyaçlarını karşılamayı amaç edinerek, kültürlerine zıt düşmeyecek -en azından tamamen aykırı bir norm getiremeyecek- şekilde ve o halkın ve kültürünün kabul ettiği birtakım ortak ilkeler varsa bu ilkeler dikkate alınarak yapılacaktır. Ve bunu yaparken tarihsel bir araştırma yapılmayacağı düşüncesi de makul değildir zira kültür tarihten ari tutulamaz. Roma hukuku konusundaki ısrarı anlamsız bulmam da bu yüzden, çünkü zaten Roma hukuku iddia edildiği gibi eşsiz ilke ve normlara sahipse -ki olmadığını iddia etmiyorum- hukukçular da Roma hukukunu görmezden gelmeyecek ve mutlaka ilkelerinden faydalanacaklardır. Kaldı ki Roma hukuku o zamana kadarki hukuk kültürünü büyük ölçüde etkilediği için zaten kendini ortaya çıkaracaktır. Nitekim Savigny’in görüşlerine itiraz ettiği erken dönem tarihselciler de tarihsel bir araştırma yapılmasını ve ilkelerin tespit edilmesini, bununla birlikte akıl yoluyla elde edilecek rasyonel bir sistem kurulmasını istemişlerdir. Hukukun kaynağının akıl değil kültürden geldiğini iddia etmek mümkündür ancak kültürün tamamen akıldışı olduğunu da söyleyemeyiz. Düşünce açısından fakir olduğu söylenen halkın hukuku yalnızca içgüdüsel davranışlarla, kültürle kendiliğinden oluşturdukları düşüncesini kabul etmek pek mümkün görünmüyor. Halkın tamamının felsefede, mantıkta, geometride, coğrafyada, tarihte bilgili olmasını beklemiyorum ancak insanın aklını kullanması için bunlar olmazsa olmaz şeyler değildir. Bilgiler aklın kullanılmasını kolaylaştırmak için ve aklın gelişmesi için araçtır. Yeni bilgilerin ortaya çıkması da ancak bu şekilde mümkün olabilir. Ya da akıl sadece bilgi üretme aracı değildir. Günlük hayatta karşılaşılan bir zorluk için örneğin her yıl belli aylarda aşırı yağıştan kaynaklanan sel felaketinin zararlarını en aza indirgemek için muazzam bir coğrafya bilgisine ihtiyaç yoktur. Böyle bir durumda insanın akla başvurmamasını gerektirecek ya da insanın akla başvurmadığını düşündürecek herhangi bir neden de olamaz. Felaketin gerçekleşmesine yakın kişilerin bazı önlemler alması ve yüzyıllar içerisinde bu önlemlerin kemikleşmesi, kültüre dahil olması dolayısıyla akıl yoluyla edinilen bir alışkanlığın kültüre sirayet edeceğini ve hatta kültürel faaliyetlerde akıl yoluyla edinilmiş birçok unsurun tespit edilebileceğini söylemek yanlış olmaz sanıyorum. Bu nedenle aklı temel alan bir duruşa karşı çıkıp ikamesi olarak kültürü koyarken kültürün de tamamen olmasa dahi önemli bir bölümünün akıl yoluyla edinilmiş olabileceğini hatırlamakta yarar var diye düşünüyorum.
Soruları kısmen yanıtladığımı varsayarak hukukun özerk olup olmadığı noktasına değinmek istiyorum. Hukuk kültürle etkileşim halindedir evet, ama tek vasfı kültürün bir parçası olmak değildir hatta hukuk kültürün parçası olma vasfını taşımaz. Şöyle ki;
1. Hukukun tek kaynağı ya da özü kültür değildir ve olamaz. Bu iddia kodifikasyon faaliyetleriyle aklın temel alınması sonucu zaten ispat edilmiştir. Savigny’in eleştirdiği dönemdeki bazı faaliyetlerin (Kod Napolyon gibi) yetersiz olduğu söylense bile türünün ilk örneklerini teşkil eden bir faaliyetin mükemmel bir yöntemle oluşturulması ve sonucun da sorunsuz olmasının beklenmesi abes olur. Elbette eksiklikler olacaktır ve hatta olmalıdır ki bunlar giderilebilsin, zamana, çağa uyum sağlanabilsin, elbette birtakım insanlar zarar görecekler ki bunlar telafi edilebilsin ve daha sonra birçokları zarar görmesin. Bu kaçınılmaz bir şeydir. Zaman içinde akıl yoluyla, kültürden faydalanarak, tarihsel ve sosyolojik araştırmalar yapılarak vd. bunlar giderilecektir. Ancak hiçbir zaman eksiklikler bitmeyecektir ve bitmeyeceğinin kabulü ilerlemeyi kolaylaştırmak açısından elzemdir. Hukukun kaynağının ya da özünün yalnızca kültüre indirgenmesi modern toplumlar açısından mümkün görünmemektedir.
2. Tam da bu noktada modern toplumun özelliklerine daha çok değinmek gerektiğini düşünüyorum. Savigny de kabul etmiştir ki toplumdaki gelişmeler arttıkça halkın hukuk bilgisi körelecektir ve bu bilgi hukukçulara aktarılacaktır. Yani bir toplumdaki hukukçular o toplumun hukuk anlayışını yansıtan temsilcilerdir. Fakat modern toplumda ortak bir hukukçu algısını bırakın ortak bir hukuk kavramını benimsemek dahi oldukça zorlaşmıştır. Gelişmeler o kadar fazladır ki hukukçular bile hukuka ya da hukukun her alanına vakıf olamamaktadırlar. Dolayısıyla modern toplum için böyle bir temsilden söz etmek hukukçular adına yapılsa bile mümkün değildir. Bu durumda halkın da hukuk bilgisinin kendi öğrenme isteğiyle ya da mesleki faaliyetiyle ya da bulunduğu sosyal ortamla birlikte oluşması gerekir. Her kişide bu durum farklıdır. Dolayısıyla kolektif bir kültürden söz etmek bireyselleşmenin her geçen gün arttığı bir toplumda ne halkın tamamı için ne de bir meslek grubu için söz edilebilir olmaktan uzaklaşır. Böylesi bir durumda hukukun artık oluşmayacağını, gelişmeyeceğini, özü olduğu iddia edilen kültürün belirsizliğinden dolayı hukuk kurallarının da belirlenemeyeceğini düşünmek mi daha mantıklı olur yoksa kuralların akıldan doğan, içinde belirli bir kültürü barındırmaksızın ortak ihtiyaçları ve davranışları baz alarak yasa çıkaran bir organın var olması gerektiğini düşünmek mi mantıklı olur?
3. Hukuk kültürden beslenir ve ondan etkilenir ancak aynı zamanda kültüre etki etme özelliğine de sahiptir. Ve bu yalnızca modern topluma özgü bir durum da değildir. Bir monarkın çıkardığı yasa halkın yararını gözetmese ve hatta kültürüne de aykırı olsa bile zamana yayıldığı takdirde ve kendisinden sonra gelen monarkların da bu yasayı devam ettirdiği bir durumda artık kanıksanır ve insanların kültürlerine, dillerine yerleşir. Osmanlıda uygulanan kapitülasyonlar ya da kültürüne aykırı birçok unsur barındırmasına rağmen Arapların İslamiyeti kabulü ve aynı şekilde Türklerin İslamiyeti kabulü buna örnek verilebilir. Modern toplumda ise baskın birtakım sivil örgütlerin, kuruluşların yasamaya etki etmeleri olağandır ancak bu örgütler bütün toplumla uyum içinde değildir. Ortak bir kültür olmadığına göre birden çok kültür vardır ve bazılarına uygun olmayan bir yasa bazıları için olmazsa olmazdır. Ve kendi etkileri doğrultusunda yasamada söz sahibi olmaları diğer kültüre mensup kişileri tavize mecbur bırakır çünkü yasa yasadır ve kişi buna uymakla mükelleftir (yasa yasadır anlayışını savunmak maksadıyla yazmadığımı belirtmek isterim). Dolayısıyla hukuk ve kültür birbirlerini etkileyen olgulardır, biri diğerinden bağımsız olmamakla birlikte birbirlerinin özünü de oluşturmak zorunda değillerdir. Yalnızca kültürden beslenen bir X hukuk sistemi elbette olabilir ancak bu sadece X’e özgüdür, hukuk X sisteminden ibaret değildir. Aksine kültürden beslenen X, onlarca sistemden yalnızca biridir.
Son olarak Savigny’i birkaç makale okuyarak anladığımı söylemek hadsizlik olur ve reaksiyon paragrafında, kendisini yeterince anlayamamış ve aslında iddia etmemesine rağmen kendisini birtakım iddialara müddei kılmış ve hata yapmış olabilirim, anlayışla karşılamanızı istiyorum.
İskandinav Hukuki Realizmi
Hukuku bilim olarak ele almaları ve bilimsel araştırmayı olanla sınırlamaları, bunun sonucu olarak, olması gerekeni dışlamaları ahlaki değerleri hukuktan çıkarmalarına neden olmuştur. İskandinav Hukuki Realizminin başlıca temsilcileri Axel Hagerström, Vilhelm Lundstedt, Karl Olivecrona ve Alf Ross’tur.
Hagerström aslında bir felsefeci olmasına karşın, hukuk ve ahlak alanında çalışmalar yapmıştır. Hagerström hukuku bir bilim dalı olarak ele almış ve bunu gerçekleştirirken de hukuktan teolojik ve metafizik öğelerin çıkarılması gerektiğini ifade etmiştir.
İskandinav realistleri dilin hukuki etkinlik anlamında üzerinde durmuşlardır. Kuralların emredici bir dille ifade edilmesi onların insanlar üzerinde baskı yaratmasını sağlamaktadır. Olivecrona’ya göre bir kuralın etkililiği onu ifade eden kaynaktan değil, muhatabının zihninde canlandırdığı etkiyle ölçülür. Bu emredici dilin yeterli olmadığı durumlarda ise devlet güç kullanma kozuna başvurmaktadır.
Lundstedt hukuki kavramların metafizik kavramlardan doğmadığını, toplum için zorunlu unsurlar neticesinde ortaya çıktığını belirtmektedir.
Ross’a göre hukuk kurallarının asıl işlevi yönetmeyi sağlamaktır. Alf Ross, hukuk teorisyenlerinin sadece hukuk felsefesi alanıyla ilgilenmesini, hukukun uygulama kısmıyla hiç ilgilenmeden teoriler ortaya koymalarını eleştirmiştir. İskandinav realistleri, hukukun bir bilim olduğunu kabul etmektedir. Hukukun bilimsel özelliğinin korunabilmesi için de metafiziksel öğelerden arındırılması şarttır.
İskandinav hukuki realizmi birçok temel konuda Amerikan realizmi ile aynı görüşlere sahip olan bir akımdır. Her iki akım da hukukun belirsiz olduğunu, araç olarak kullanılması gerektiğini ve hukukçuların asıl işinin mahkeme kararlarını tahmin etmek olduğunu savunmaktadır.
Birsu Aslan/201951018
Postmodernizm modern hukuk sistemlerine karşı çıkan bir düşüncedir,bu zıtlaşmanın temelinde hukukun soyut genel ve objektif kurallardan oluştuğunun iddia edilmesi yatar.Onlara göre hukuk her insan için aynı anlama gelmez,benzer koşulda bulunan insanlara aynı kuralların uygulanmaması gerekir;bu,onlara göre özel olanın ihmalidir.Postmodernizmin hukuka yansımasında onlara göre adaletin önceden bilinmemesi gerekir çünkü adalet bilinmeyeni hesaba katmaktır.
Bana göre postmodernizm görüşü temelde faydalı düşünceler etrafında şekillenmiştir;farklılık ve çeşitliliğin önemli olduğunu düşüncelerinden anlayabiliriz,aynı zamanda her insan için saf adaletin en doğru ve mükemmel şekilde uygulanması etrafında ortaya çıkan bir görüş olduğu kanaatindeyim.Fakat bu görüşün ve hukuka yansımaları bir sistem üzerine oturtulmadığı için temelde yatan fikirler her ne kadar faydalı olsa da uygulamada bu fayda bulunamayacaktır,hatta kendilerinin de reddettiği üzere temelde bir sistem olmamasından kaynaklı bu görüşlerin uygulanması zaten mümkün olmayacaktır.Hukukta adaletin sağlanmasının temel kaygı olması gerektiğini düşünüyorum fakat bunun mutlaka bir sistem içerisinde sağlanması gerekir.Görecelilik fikrine bağlı kalırsak elimizde ulaşacağımız bir sonuç ve bu sonuca bizi götüren bir yol olmaz.Yasalar toplum halinde yaşamamızı ve bunun devamlılığını sağlar,yasaların toplumsal yarar için kullanılması gerekir.Elimizde görecelilik ve vurgu yapılan farklılıkların birbiriyle uzlaşabileceği bir sistem olmalıdır.Postmodernizm;pozitivist düşüncenin,savunduğum haklı yanları olan düzen ve ilerlemeden yoksundur,postmodernizmi hukuka yansıtarak kullanabileceğimiz verimli bir yapı yoktur.Postmodernizm görüşüne getireceğim bir diğer eleştiri meşru gücü nasıl kontrol altına alacağı sorusu ,sebebi postmodernizmin yasaların topluma sağlayacağı güvenceyi reddetmesidir.Yasa olmadan meşru gücün nasıl kontrol atına alınacağı bana göre bu görüşün en önemli bir sorunudur.Aynı zamanda her ne kadar adil olanı uygulamayı hedeflese de adil olanın ne olduğu sorusu da havada kalmaktadır,ilkelerin geliştirilmesinin reddedilmesi bu durumu da çıkmaza sürükleyecektir.
Postmodernizm görüşü bana fazlasıyla soyut gelen bir düşünce oldu,temelde faydalı sanılan düşüncelerle yola çıksalar bile bir sonuç getirmemeleri bana göre faydalı olan bu temeli de sarsıyor.İnsanları kapsayıcı postmodernizm fikri düzen,ilerleme akıl ve mantıkla birleşen bir görüş olsaydı savunabileceğim bir görüş olabileceği kanaatindeyim.
201951175
Zeynep Lara Turgut
Amerikan realistlerine göre toplum ve hukuk sürekli bir değişim içerisindedir. Değişime ayak uydurabilmek için hukuk da sürekli kendini geliştirmeli ve yenilemelidir. Hukuk toplumsal değişimlerin bir adım gerisindedir. Önce toplumda birtakım olaylar gerçekleşir ardından hukuk bu olaylara çözüm sunar. Bu uyumu da mahkemelerce verilen kararlar aracılığıyla sağlayabilir. Dolayısıyla hukuk, toplumsal düzeni sağlamada bir amaç değil araç niteliğindedir. Amerikan realistleri tarafından mahkemelere ve dolayısıyla hakime atfedilen bu önemli rol onları klasik hukuk anlayışından ayrı tutmaktadır. Amerikan realistleri sosyolojik bakış açına sahip olduklarından, klasik hukuk görüşünde hakime verilen rol adaleti sağlamak iken realistlere göre bu rol hakimlerin teoriye değil de pratikteki gerçekliğe bağlı olarak karar vermeleri gerektiği yönündedir.
Amerikan realistlerinin her ne kadar sosyolojik gözlükle toplumun dinamikliğinden bahisle hukukun da dinamik yapısı olduğunu ve toplumu geriden takip ettiği fikrine katılsam da mahkeme kararlarına bu denli güç atfetmeleri, hukuku hakimin tekeline bırakmaları realistlerin hukuk realitesine yaklaşımlarının güçlü olmadığını göstermektedir. Hakimlere verdikleri geniş yetkinin keyfiliğe, bu keyfiliğin de adaletsizliğe yol açacağı kuşkusuzdur. Nitekim bu yaklaşım az gelişmiş ülkelerde kendini amaçlanan hukuk devleti olma ilkesine ulaştırmayacak, aksine yargıçlar devleti olma yoluna doğru sürükleyecektir. Hukukun realitesinin somut durum olarak kabul edilmesi hukuk dünyasında bir kaos yaratacak, tarafları farklı olsa da aynı dava konusu olaylarda farklı kararlar verilebilecek, bu da eşitsizliği beraberinde getirecektir. Bu yaklaşım kanaatimce bazı haklı söylemleri olsa da hakimlere verilen yetkiden hareketle içtihat (temyiz ve istinaf) mahkemesi mekanizmasını dışlar, kadı usulü yargılama usulünü ise destekler nitelikte olduğundan, modern toplum yapısı gerçekliğine aykırı düşecektir.
Hukuki realizm ahlakı dışlayarak uygulamaya yönelmesi kanımca istisnalara uygulanacak kuralların belirsizliğini daha da arttırır. Bir hukuk boşluğu doldurulurken başvurulan yöntemler doğal hukuktan, temel ahlak kurallarından uzak olmamalıdır. Eğer hukuk bilimi yargıçların hukuk olarak görülen kararlara nasıl ulaştığını bilimsel olarak araştırmaktaysa o zaman yargıçların ideolojilerine, kişisel inançlarına bağlı olarak hukuk, değişken olacaktır. Böyle bir hukuk bilgisi evrensellikten, kesinlikten uzaktır. Hukuk bir araç ise bu toplumsal araç meşru olmalıdır. Meşru olmayan bir araçla yapılanlar hukuk sisteminden dışlanmalıdır.
Ross objektif geçerlik, haklar, yükümlülükler gibi kavramları metafizik olarak nitelendirdiğinden bunları hukuk biliminden dışlamak dar yorumla ulaşılabilecek sonuçtur. Kanımca bu yorumu uygulamak yersizdir çünkü bu kavram ve kuralların tanımı yapılmamıştır. Objektif geçerlik değişken değildir, belirlenebilir niteliktedir. Zamana ve mekâna göre değişebilir ancak her zaman objektif olacağından, birey unsuru genel kapsamda değerlendirildiğinden (vatandaştan beklenen makul davranış gibi) diğer kavramlara göre daha çok bilimselliğe yakındır.
Savigny, hukuku ulusal ruhtan (Volkgeist) çıkan gelenek hukukuna dayandırmaktadır. Bence bu doğal hukuktan çok da farklı değildir. Rousseau’ya göre doğa durumunda insanlar zorunlu olarak dayanışma içindelerdi. En eski çağları düşününce insanlar çağlar boyu kendinden olanları öncelikli korumaya, kollamaya alışmıştır. Tecrübeleri ona tek başına olduğunda zayıflığını hatırlatır. Asabiyet ve riyaset kavramları bu durumla bağlantılıdır. O halde bir ulusal ruh toplumun dayanışmasından, beraberliğinden, nesep asabiyetinden farklı değildir. Bu da doğal hukukun temel ilkelerini oluşturur. Akıl yoluyla elde edilmiş doğru ilkelere dayalı bir hukuk düzeni kurmak için sadece doğru tanım yeterli değildir. Ayrıca yargıcın tarihsel ve toplumsal bir araştırma ile ulaştığı doğru ilkeler doğru somut olaya doğru şekilde yorumlanmalıdır. Aksi takdirde keyfilik ortaya çıkar.
İnsan, aklını kullanarak yaşamının üstün değerlerden olduğuna ulaşabilir. Kullanılan yöntem tarihsel araştırma şeklinde olduğunda deneyimlediği hususlardan ders çıkararak, tecrübelerini kullanarak genel ilkelere ulaşabilir. Yargıçlar tarafsızlığını ve bağımsızlığını koruyarak somut olayda karar vermelidir. Burada yargıç yorum yaparken kanunkoyucunun iradesinde gözettiği makul, normal bir insanın davranışlarını ölçüt olarak kabul etmelidir. Yine herkesin kendi konumuna göre değil makul vatandaşın davranacağı şekilde adalete dayanmalıdır. Bu durum kamu vicdanından da bağımsız olamaz.
Fatma ŞİRİNGÜL
c1951164
Hukuki realizmin en temel özelliğinin “şüphe” olduğunu görürüz. Bunu iki kavram bazında ele alırlar. Kural şüpheciliği ve olgu şüpheciliği.
Kurallar asıl olarak belirsizdir. Çünkü her kural hukuki sorunu çözmeye yeterli olmayabilir. Olgu şüpheciliğine baktığımızda ise bunun hakimden kaynaklandığını görürüz. Hakimin önüne gelen uyuşmazlıktaki olaya bakışından doğar. Genelleme yapacak olursak bu değerlendirme çoğu zaman objektif yada nesnel olmayacaktır.
Bu değerlendirmeler doğrultusunda hukukun özüne baktığımız zaman hukuki realistlerin hukukun özünü, hakimin yaptığı ile özdeşleştirdiklerini söylemek hiç de yanlış olmaz.
Hukuki realistler formalist hukuk yaklaşımına mutlak şekilde karşı çıkmışlardır. Amerikan hukuki realizm akımı ve İskandinav hukuki realizm akımı, hukuk tanımı üzerinde farklı yaklaşımlara sahiptir. Bu iki ekol de hukuk tanımı üzerine yaptığı araştırmalarda farklı farklı bilim dallarından yararlanmışlardır.
Tarihsel Hukuk Okuluna baktığımızda, Von Savigny doğal hukuka karşı çıkmış bir isim olarak karşımıza çıkmakta. Zaten kendisi tarihsel hukuk okulu ile bağdaşmış, özleşmiş bir isim. Savigny’e göre hukuk üç aşamada gelişmekte. Örf ve adet, hukukun temel kaynağı olmakla birlikte manevi ögesi halkın ruhudur. Von Savigny buna “volksgeist” demiştir. Hukukun nihai kaynağı halktır, yani hukuku devlet değil halk yaratır. Halk ruhu, tıpkı canlı olan dil gibi zamandan beslenerek ortaya çıkar ve kendini geliştirir. Sonuçta da halk ruhu zamanla halk hukukuna dönüşmüş olur.
Hukuk tarihe dayalı bir bilimdir, tarihsel olaylar doğrultusunda pişer ve kodifikasyon hareketleri gereksizdir. Hukuk kendiliğinden tarihsel sürece uyum sağlayacaktır ve yeniliklerle meydana tekrar tekrar gelecektir.
Savigny’e ve tarihsel hukuk okuluna göre kodifikasyon meraklıları “amatörler”dir. Savigny bu görüşleriyle Almanya’daki kodifikasyon hareketlerinin uzunca bir süre frenlenlemesine vesile olmakla beraber tüm batı dünyasını da hatrı sayılır şekilde etkilemiştir.