Bu hafta derste etik ve hukuk ilişkisine çeşitli konular etrafında devam edeceğiz. Bu çerçevede yargı etiği konusu ile ahlakın hukuk tarafından infazı konusunu ele alacağız.
Yapacağınız analiz niteliğindeki görüş ve değerlendirmelerin, 4 Mayıs Çarşamba saat 19:00’a kadar Blog üzerinden gönderilmesi gerekmektedir.
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
ahlaksızlığın cezalandırılması hakkında
ahlak kavramını ele aldığımızda birçok farklı tanım yapmak mümkündür. kendimce tanımlamam gerekirse ahlak bir toplumda uzun yıllar sonucunda toplumun çoğunluğu tarafından belirlenen ve kabul edilen davranış biçimidir. toplumun kabul etmediği ya da kanıksadığı davranışları sergileyen insanlar toplum tarafından ahlaksız olarak tanımlanır ve dışlanır.
peki gerçekten ahlaki olarak kabul gören davranışları sergilemeyen insanların ahlaksız olduğundan ve ceza alması gerektiğinden söz edilebilir mi?
her insanın kendi ahlakı ve toplumun genel kabul ettiği bir ahlak anlayışı vardır. bireysel ahlakımız toplum ahlakına uymadığı için toplum tarafından dışlanmak veya hukuk eliyle bir yaptırıma maruz kalmak uygun olmayacaktır ve bence asıl ahlaksız olan davranış bireysel tercihlere saygı duymadan ahlaksız olarak atfedilen insanlara ceza vermektir.
toplum içindeki azınlık olarak nitelendirilen ve bir çok hakkı elinden alınan eşcinsel bireyler bu hafta üzerine konuşulabilecek en somut örneklerden. eşcinsellerin askerlik yapamıyor oluşu, kamu görevlerinde kimliklerini gizlemek durumunda kalmaları ve bir çok örnek toplum tarafından ve devlet tarafından da eşcinsel bireylere çıkarılan zorlukları göstermektedir. toplum tarafından ahlaksızlık olarak görülen bu durum insanların özel hayatıdır ve bu dokunulmaz bir özgürlüktür. ahlaksızlık denilen şey başka bir insanın özel alanına saygı duymamakla başlar ve başkasının alanına saldırıda bulunan insanlar bunu ahlaksızlığa karşı yaptığı gerekçesini ileri süremez, sürmemelidir.
türk hukuk sistemi yazılı kurallar ve kanunlar aracılığıyla sürdürülmektedir. bunun yanında örf ve adet kuralları da geniş bir uygulama alanı bulunmaktadır ancak örf ve adetlerin uygulanabilmesi için yazılı bir kuralın olmaması gerekir. anayasamızın 10. maddesinde açıkça ‘Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. ‘denilmektedir. türkiyenin kabul ettiği uluslararası anlaşmaların pek çoğunda da buna benzer maddeler yer almaktadır. bu durum ahlaksız olarak nitelendirilen davranışların aslında insanların özel hayatı ve kendi seçimleri olduğunu göstermektedir. türk hukuk sisteminde bu gibi eylemlerden dolayı kimsenin ceza almaması gerekmektedir.
Yargının etik olması, öncelikle yargıyı oluşturan tüm unsurların etik olması ve sistemin buna uygun biçimde yapılanmasıyla mümkün olur. Bir bütünlük arz ettiğinden, muhatapları yalnızca hâkim ve savcılar değildir. Avukatlar ve adliyede yer alan yardımcı personeli de etik davranma yükümlülüğü konusuna dâhil düşünebiliriz. Çünkü yargılama faaliyetinin icrasında bu kişilerin de rolü vardır.
Geniş anlamda yargı etiğinin var olması için kuvvetler ayrılığı mekanizmasında yer aldığı konum ile diğer kuvvetlerden ne kadar ayrı ve bağımsız/güçlü olabildiği hususu önem arz etmektedir. Hâkimlerin özgürce karar vermeleri açısından yargı erkinin yasama ve yürütme erklerinden bağımsız ve temel hedefi adil bir yargılama olması açısından bu konum gereklidir. Yani kuvvetler içerisinde yargının müstakil olması uygulayanların o derece etik davranabileceği ihtimalini de artırmaktadır. Bir diğer husus da yargı etiğinin kendi iç dinamikleri ile ilgilidir. Hâkim ve savcıların özel yaşamından tutun da baktığı davaya kadar geniş bir yelpazedir diyebiliriz. Hatta Türk yargı etiği çerçevesinde baktığımızda yakın tarihte Resmi Gazetede yayımlanan hâkim ve savcıların sosyal medya ve ağları kullanmalarına ilişkin tavsiyelerden de anlaşıldığı üzere hâkim ve savcıların sosyal medyadaki davranışları bile etik kurallarına dâhildir. Esas itibariyle hassas olan yargılama faaliyetinde yer alan ve hatta bazen hayati kararlara da imza atabilen hâkimlerden ve iddia makamı savcılardan yalnızca davaya bakarken değil hayatının her alanında etik ve “rol model” olmasının beklenmesi doğaldır. Hatta etik davranma yükümlülüğüne oldukça riayet eden ve çevresinde bu şekilde bilinen bir hâkimin vereceği kararın adil olacağı düşüncesinden hareketle etik davranma yükümlülüğüne riayet etme ile tarafların adil yargılanmaya olan inançları arasında doğru orantı kurmak hatalı olmayacaktır.
Ancak, “modern” devletlerde zaten bağımsız ve tarafsız olması gereken bir yapı hakkında ayrıca etiklikten bahsetmek ve bununla ilgili birden çok etik ilkeler yayımlamak geniş anlamda bir ihtiyaç ve işleri kolaylaştırıcı bir unsur iken, dar anlamda ise mantıksal bir hata ve çelişkiden ibarettir.
Hakimlerin ve savcıların takip edecekleri etik ilkeleri belirleyen ve bağlayıcı olduğu belirtilen yargı etiği bildirgesiyle başta hukuk devleti, adalet, hakkaniyet ve adil yargılanma ilkelerinin önemi ve uygulanması yönündeki sıkıntıların çözümünün amaçlandığı görülüyor. Hakim ve savcıların etik davranış standartlarını oluşturarak etik ilkelere uymanın öncelikle onlara düşen asli bir sorumluluk olduğu gerçeğini göz ardı etmeden, toplumun yargıyı daha iyi anlamasına ve yargıya yardımcı olması sağlanıyor. Tarafsızlık, bağımsızlık, dürüstlük, eşitlik, hakkaniyetli olmak ve özen gibi ilkelerle objektif karar alma mekanizması daha sağlıklı bir şekilde işlemiş oluyor. Bu çerçevede hakimler ve savcılar tehdit, baskı, teşvik gibi etkilerden uzak durmalı, taraflardan, üçüncü kişilerden ve olaylardan bağımsız olmalı, yargısal görevlerini ifa ederken koruma tedbirleri almalı, taraflara ve olaylara karşı önyargısız ve tarafsız olmalı, sosyal ilişkilerinin yargısal kararını etkilemesine izin vermemeli, herhangi bir şahsın adil yargılanmasını etkileyebilecek yorumlardan uzak durmalı, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda yargılamadan çekilmeli, hal ve davranışları yargının doğruluğu inancını kuvvetlendirmeli, mesleği ile bağdaşmayan görüntülerden kaçınmalı, etkilenmeye açık olmamalı ve herhangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine yol açmamalı, mesleğini özel çıkar sağlamak içim kullanmamalı, elde ettiği gizli bilgileri yayımlamamalı, kendileri için yapılan eğitim ve diğer fırsatları yakalayarak bilgi ve becerilerini arttırmalı, uluslararası ve ulusal gelişmeleri takip etmeli ve kendilerini güncellemeye açık olmalıdır. Kanaatimce asıl olan mesele sadece bu etik değerlerin var olması değil ifade edilen bu değerleri benimseyecek kaliteli hukukçular yetiştirmektir. Bunun içinde; hukuk fakültelerinin sayısını ve kontenjanlarını azaltarak daha nitelikli hukukçular yetiştirilmeli, bu hukuk fakültelerine bilimsel ve ekonomiksel her türlü destek sağlanmalı, hakimler, savcılar ve avukatlar için ortak olan tek bir sınav yapılmalı ve bu sınavlardaki adaletsizlikler önlenmeli, adliyelerdeki işleyiş, sağlıklı işleyen bir düzen içine oturtulmalı, hak ve hukuka saygılı nesiller yetiştirmek için gerekli temel eğitimler daha ilkokuldan başlamak üzere verilmeli ve bu bilinç tüm topluma yerleştirilmelidir.
Eşcinsel din kültürü öğretmeni yazısı üzerine …
Eve bir süpürge makinesi aldığınız zaman ondan beklediğiniz şey bulaşıkları yıkamak mıdır yoksa evi süpürebilmesi midir? Süpürge makineniz bulaşıkları yıkamıyor diye iade edebilir misiniz? Hayır. Çünkü size vadedilen şey onun bulaşıkları yıkayabilmesi değil evi süpürebilmesidir. Peki bir öğretmenin öğretmenliğe atanmasındaki sebep nedir? Belli bir topluluğa, eğitim gördüğü konuda eğitim vermesidir. Öğretmenin seçilebilmesindeki süreçlerin tümü de ‘’Acaba topluluğa eğitim verebilecek yetkinlikte biri mi?’’ diye aşamalardan geçmesidir.
Başlangıç : Mesleğinin gerektirdiği işlevi ehil bir şekilde yerine getirebilecek olmak
Sonuç : Uzmanlaştığı konuda eğitim verebilmek
Bu öğretmenin ehil olduğu konu dışında bir eğitim vermesi beklenebilecek mesele midir? Hayır çünkü eğitimci, uzmanlaştığı alan dahilinde eğitim verebilmeli ki işinin gerektiği işlevleri yerine getirebilsin. Yoksa bir süpürgenin bulaşıkları yıkaması gibi kendisinden beklenemeyecek fonksiyonların yapılmasını istemiş oluruz.
Aynı tip marka ve model milyonlarca süpürge üretebilirken aynı tip ve model insan üretebilir miyiz peki? Hayır. ( Çift yumurta ikizlerinin bile parmak izleri aynı değilken özellikle. )
Aynı tip ve model insan üretilemiyorsa herkesten aynı yaşam tarzına sahip olması beklenebilmesi makul müdür? YİNE HAYIR. O halde işin temelinde bakılması gerekilen şey mesleğinin gerektirdiği konuyu uygun bir şekilde yapıp yapamadığıdır. Özünde almak istediğimiz sonuç bu iken bir eğitimcinin evli olup olmadığı, kaç kardeşinin olduğu, saç renginin ne olduğu ya da cinsel yöneliminin ne olduğu mesleğinde ehil olup olmadığını belirleyecek kriterler olabilir mi? Yaşam tarzı sadece onu yaşayan insanı ilgilendirir. Eşcinsel bir öğretmenin eğitimi, eşcinsel olmayan bir öğretmene göre daha kötüdür ya da iffetsizdir gibi kıyaslamalar yapmak kişinin zihninde kurduğu ahlaki kurallara göre belirlenir ve hiçbir objektifliği yoktur.
Ayrıca başta da verdiğim örnek, insan yapımı bir ürün. Motordan, kablolardan ve birkaç parça üründen oluşur. İnsanı insan yapan şey ise beden ve içinde taşıdığı organlar mıdır sadece yoksa ayrıca insanın taşıdığı hissiyatlar ve akıl insan olabilmenin göstergesi midir? İnsani duygulardan bağımsız insanı robotlaştırarak bakmak ‘’insan olabilmeyi’’ yok saymak demektir. Eğer bir eğitimciden özel hayatı hakkında beklediğiniz bir kriter varsa bunu insandan değil robottan bekleyin. Çünkü kriterleriniz ancak bir robotun kullanım kılavuzunda yazar.
Ayrıca karşı oy yazısındaki latince cümle çok hoşuma gitti. Biraz araştırınca Can Yücel’den bir şiir buldum.
EPİGRAM
Marx’ın da pek sevdiği bir Latin sözünü anımsıyorum
Nihil humanum mihi alienum est
Bu sözün altına ben de imzamı basıyorum
İnsana ilişkin ne varsa kabulüm
Şu hümanistler hariç
CAN YÜCEL
Hukukun belirliliği ilkesi gereği genel ahlak kavramının kanun koyucular tarafından daha net sınırlarla çizilmesi gereklidir. Fakat bu sınır çizilirken kanun koyucuların ölçülülük ilkesine aykırı davranması kişileri olması gerekenden fazla kısıtlayabilir. Bu yüzden kavramın açıklanmasında daha geniş bir yorum gerekir.
Bir eserdeki ahlaksızlık algısı kişilerin ahlak anlayışlarına ya da psikolojik durumlarına göre değişebileceği gibi zamana ve mekâna göre bile farklılık gösterebilir. Bu durum sanatçıların eserlerini oluştururken özgür olamamalarına neden olur. Genel ahlak sınırlarının daha belirli olması bu durumun önüne geçebilir.
Çiğdem Ece ARIKAN
201951016
Toplumsal ahlak kurallarının hukuk eli ile dayatılması söz konusu olabilir mi?
Toplumda iyi ve kötüye dair davranış kalıplarının hukuk eliyle, yine toplumun
tamamı üzerinde dayatılması ve bunun sonucu olarak ahlakın hukuk eliyle infaz edilmesi ne derece mümkündür?
1950 civarında İngiltere’de toplum ahlakının bozulduğu yönünde bir tartışma ortaya çıkıyor. Toplumun nereye gittiğini sorguluyorlar. Bu durumu çözüme kavuşturalım, böyle olmaz derken bir komisyon oluşturuluyor. Oluşturulan bu komisyonun içinde farklı gruplardan, farklı bakış açılarını yansıtacak uzmanlığı olan kişiler yer alıyor. (Teolog, sosyolog, psikolog, hukukçu) toplanıp bir rapor ortaya çıkartıyorlar. Rapor, her iki davranışın da (eşcinselliğin suç olup olmaması ve hayat kadınlığı cezalandırılabilir mi düşüncesi) ceza kanunuyla cezalandırılmasına karşı çıkıyor, bunların cezalandırılabilir yönlerinin olduğunu söylüyor fakat esas olarak bu iki davranış cezalandırılmaz diyor. Rapor sonrası gecikmeden Devlin ile Hart bir tartışma ortaya koyuyor. Devlin tartışmanın ceza verilmelidir diyen tarafı. Hart ise ince eleyip sık dokuyan, argümanını çeşitli kavramlarla destekleyen taraf.
Günümüzde, günümüzdeki teknolojinin geliştiği, o eski dönem yobazlıklarından kendimizi sıyırıp atmamız gereken bu çağda(!) bile Hart gibi ince düşünmesi gerekirken, Devlin gibi düşünenler var.
Ahlakta gönüllülük esastır. Burada kimseye zarar veren bir boyut yoksa, onun suç olması düşünülemez ya da meşrulaştırılmaz. Ben sana zarar vermiyorsam, benden sana ne?
Hukuki Yaptırım ≠ Kınama
Hukukun konusu insanların fikirlerine değil fiillerine dairdir. Geçtiğimiz haftalarda hukuki pozitivizmi işlerken değinilen hususlardan biri buydu. İç dünyamızdaki hadiseler hukuku ilgilendirmez, somut vakıa olmadan hukukun hayatımıza girmesini gerektirecek meşru bir sebep ya da dayanak yoktur. Ahlak ile hukukun bazı noktalarda ayrılamayacağını düşünmekle birlikte ahlakın hukuka ne derece sirayet edeceği ya da uygulanması gerektiği iddia edilen ahlaki normun nasıl belirlenebileceği veya bu normun evrensel bir nitelik taşımasının mümkün olup olmadığı gibi hususlardaki sorunların, bu haftaki metinlerle beraber daha da içinden çıkılmaz bir hal aldığını düşünüyorum.
Ahlaksızlığın cezalandırılması konusu, kumar, fahişelik, eşcinsellik, din görevlilerinin özel hayatları vs. makalelerde ve AYM kararlarında tartışılmış ve ben de bu hususlara değinerek neden bunların hukuki bir yaptırıma bağlanmaması gerektiğine dair fikirlerimi yazmak ve metinleri okurken kendi içimde yaptığım tartışmaları aktarmak istiyorum.
Ama eşcinsellik ve fahişeliğin ayrıca bir tartışma konusu olması gerektiğine inanıyorum. İlk olarak eşcinselliğin cezalandırılmasına dair yapılan bir tartışma için mantıklı bir zeminden söz etmek olası değildir. Kişilerin cinsel yönelimi herhangi bir kanunla ya da ahlak normuyla sınırlandırılamaz ya da şekillendirilemez. Bir insana zarar vermediği, şiddet ya da zorlama içermediği ya da bir çocuk istismarının olmadığı durumlarda yönelim ya da tercih fark etmeksizin insanların cinsel yaşamlarında tamamen özgür olmaları gerekmektedir. Bir kişi, davranışının, toplumsal veya bireysel ahlakı tehlikeye soktuğu bazı kişiler tarafından düşünülüyor diye, hukuk kurallarınca o davranışı yapmaktan alıkonulamaz ya da alıkonulmamalıdır. Ancak eşcinsellik için böyle bir savunuya gerek dahi olmamalıdır. Bu nedenle ben, eğer konu cinsel yönelimi yahut tercihinden ötürü dışlanan veya zarar gören insanları korumaya yönelik bir hukuki kuralı içermiyor ise bunu tartışma taraftarı değilim ve nitekim tartışmayacağım.
Fahişelik için ise bırakın fahişlerin topluma zarar vermesini toplumun, fahişelere, onları fahişelik yapmak zorunda bırakarak zarar verdiğini düşünüyorum. Kendi istekleriyle, iradeleriyle seks işçiliğine başladıklarını düşünmek ne kadar saçmaysa bu işi de yine isteyerek yaptıklarını düşünmek de o kadar saçma. Ayrıca insanları tüm toplumsal dışlamanın, kınamanın, aşağılamanın yanında bir de hukuki cezayla karşı karşıya bırakmak akıl alır gibi değil. Tüm bunlar hukuki dayanaktan yoksun iddialar gibi görünebilir fakat bu durum, seks işçilerinin cezalandırılmasına dair üretilen argümanların, hukuktan ziyade toplum ahlakına dayanıyor olmalarından kaynaklanmaktadır.
Bir diğer mesele ise kumar. İnsanlar yalnızca kendilerini ilgilendiren bir durumdan dolayı cezalandırılmalı mı? Denilebilir ki kumar yalnızca kişiyi ilgilendirmiyor, tüm toplumu ya da kişinin -varsa- bakmakla yükümlü olduğu ailesini de ilgilendiriyor. Veya kişi kumar oynayarak kendisine çok ciddi zarar veriyor ve bunun devlet tarafından önlenmesi gerekir çünkü devlet vatandaşları korumak zorundadır vd. Olası üç mağdurdan söz edebiliriz: kumar oynayan kişi, kumar oynayanın ailesi veya yakınları, toplum. Makalede kumarın cezalandırılmaması gerektiği söyleniyor, ben de burada onları tekrarlamak istemiyorum. Mağdur olduğu iddia edilen kişilerin mağduriyetlerine yönelik cevap bulamadığım bazı soruları dile getirmek istiyorum. İlki, kumar oynayan kişi kazandığı zaman da mağdur olarak mı görülüyor? Sonuçta malvarlığında bir artış söz konusu ancak fiil aynı fiil, bir zarar yoksa ilgili kişileri cezalandırmayacak mıyız? Veya kaybetti diyelim o zaman da sadece oyundan aldığı haz onu mutlu ediyor olabilir. Zarar o kişi için önemsiz olabilir fakat yine önceki durum geçerli yani fiil aynı ve kişi açıkça zarar görmediğini aksine haz aldığını söylüyor ise ‘Hayır sen mağdursun’ demeye devam mı etmeliyiz? Ya da oyuncu kaybetti ve zarar gördüğünü de söylüyor ama yine de devam etmek istiyorsa ona karışmaya hakkımız var mıdır? Bence kesinlikle yoktur, eğer kişi devletten bir yardım talebinde bulunmuyorsa ‘ona rağmen onun için’ bir tedbir almak bireysel özgürlüğe bir müdahaledir. Başkasına zarar vermediği sürece de özgürlüklere yapılan her türlü müdahale hukuki dayanaktan yoksundur. İkinci olarak, kumar oynayan kişinin bakmakla yükümlü olduğu kimse bulunmuyorsa ilgili kişilerin cezalandırılması gerekli midir? Ya da kumar oynanması için yer temin eden kişi, oynayanın ailesini düşünmekle mükellef midir? Bu yaptırımlar o kadar ilginç ki meydana gelen zararı cezalandırmaktansa bir zararın meydana gelmesi ihtimalini cezalandırmaktadır. Son olarak, bir insanın kumar oynaması gerçekten topluma zarar veriyor mu? Veriyorsa bunlar ne gibi zararlardır? Madem hukuk düzeni, kumar oynanması için yer temin eden ya da bu işi mümkün kılan kişilerin topluma zarar verdiklerini iddia ediyor, o halde bu iddianın ispatı nerede? Buradaki somut zarar nedir? Ben bireysel olarak birileri bir yerde kumar oynuyor diye hiçbir zarar görmedim ve göreceğimi de zannetmiyorum. Ancak devlet benim ve diğer benim gibi zarar görmemiş birçok kişi adına kumar oynanmasını yasaklıyor ve ilgili kişileri cezalandırıyor. Bu yaptırımlar ne kadar meşru ya da meşru mu?
Özetle söylemek istediklerim, devletin kişiye rağmen kişi için bir karar alamayacağıdır. Bunu toplum yapabilir ki yapıyor zaten. Ancak devletin de bu tutumu sergilemesi toplumda yapılan yanlışın olumlanmasına sebebiyet vermekle birlikte bu tutuma yasal bir görünüm de kazandırmaktadır. Bir din kültürü öğretmeni eşcinsel olduğu için meslekten ihraç ediliyorsa insanlar da eşcinselliği kendi ahlak anlayışlarına göre kınamakla yetinmeyecek ve bunu daha da ileri götüreceklerdir. Çünkü toplum olarak kendilerinin mağdur olduğu bizzat devlet tarafından tescillenmiş olacaktır. Bir doktor ne kadar sağlıklı yaşamak zorundaysa din kültürü öğretmeni ya da müftü de o kadar dine uygun yaşamak zorundadır. Yani böyle bir zorunlulukları yoktur ve olmamalıdır. Mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilemeyecek meselelerin meslekten çıkarma sebebi olarak gösterilmesinin nedeni yalnızca, toplumun, söz konusu mesleğin nasıl yapılması gerektiğine dair önyargılarının olmasıdır. Devlet ahlak bekçisi olmadığı gibi toplumun belli kesimlerinin beklentilerine ya da ahlak anlayışlarına göre hukuku yorumlama yetkisi de yoktur.
Devlet ya da hukuk düzeni tarafından uygulanan yaptırımlar, birkaç insanın nereden geldiğini bilmedikleri bazı ahlaki değerleri ve buna mukabil kınamaları değil, hukuka dair mantıklı açıklamaları içermelidir.
Ahlak kuralları kişiden kişiye,daha büyük çerçeveden bakacak olursak toplumdan topluma dolayısıyla kültürden kültüre değişebilen kurallardan oluşur ve bundan dolayı da öznel nitelikli kurallardır.Devlin’in çoğunluk ahlakı görüşünü kabul edersek bu çoğunluk ahlakının sahibinin kimler,hangi toplum olduğu,bu ahlak görüşünü dile getirmeye ve insanları cezalandırmaya kimin yetkili olduğu gibi bir takım anlamsız ve bizi haksızlığa götüren sorularla karşılaşırız ve bu belli “çoğunluğun” görüşleri mutlak doğru olarak kabul edileceğinden insanların kendilerini savunma imkanları da ellerinden alınmış olacaktır.Toplumsal ahlakı savunmak amacıyla bu gibi bir takım öznel ve gelecekte kişinin özgürlüğüne,özel yaşamına saldırı potansiyeli taşıyan anlayıştan uzak durulması gerekir.Ortada geçerli bir hukuk kuralı bulunduğu sürece düzen zaten sağlanacaktır.Öznel ve içselleştirilmesi uzun zaman alan ahlak kurallarına yönelmek yerine evrensel ve insanlık açısından değişmez değerlere sahip olan etik kurallarının temel alınması gereklidir.
Anayasa Mahkemesi verdiği kararında “doğal olmayan” ibaresinin aslında suçu işlemek için yapılması gereken seçimlik hareketleri tanımladığını söyleyerek ilk derece mahkemesinin iptal istemini reddetmiştir. Mahkeme, doğal olmayandan anlaşılması gerekenin kendinde suç olan eylem olması gerektiğini söyledikten sonra genel ahlak konusundaki argümanını sağlamlaştırmak için AİHM’in de bir davada (Müller ve Diğerleri/İsviçre) kendi başına bir suç oluşturmayan eşcinsel ilişkiyi içeren bir materyali müstehcen bulduğunu örnek vererek kendiyle çelişmiştir. Bence AYM’nin bu kararı tutarsızlık içerdiğinden isabetli bir karar değildir. Burada göreceli kavramlar göz ardı edilmiştir. Müstehcenlikten ne anlaşılması gerektiği, mahkemelerin bu kararları verirken kullandıkları ölçütler gibi. Kanımca suç sayılan davranışlar arasına yeni seçimlik hareketler eklenebilir. Zaten Hart’a göre de iktidar ve geleneksel ahlak değiştikçe anayasal değişikliklerine gidilmesi olasıdır. Bulunduğumuz çağın getirdiği yenilikler dolayısıyla oluşan farklı alanlar suç işleme araçlarının çeşitliliğini arttırmıştır. Oluşan bu boşluk yeni düzenlemeleri gerektirmektedir. O halde bugün henüz suç sayılmamış ancak ileride suç sayılabilecek davranışlara yapılan bu müdahaleler, özgürlükleri kamu yararı adına kısıtlanmış olacaktır.
İlgili hüküm uyarınca idari para cezası ve program yayını durdurma idari tedbirinin uygulanması gerektiği ibaresinde iki yaptırımın birlikte uygulanması takdiridir ve gerekçesi RTÜK’ün 2 kararında da belirtilmemiştir. Burada beIN Series HD Comedy kanalının isteğe bağlı yayın hizmeti veren yayın kuruluşu olduğundan ana medya kanallarında gösterilen, çocukların özellikle çağımızın getirdiği kolaylıkla erişebildiği kanallara göre erişimlerinin denetlenebilmesi daha kolay ve sıkıdır. Bu tarz kanallara aylık belirli miktar para ödenerek abone olunabilmekte ve istenilen kanallara erişim engeli, şifre koruması getirebilmektedir. Burada artık hassas içerikli yayınlardan etkilenebilecek olanları, aileyi, çocukları koruma sorumluluğu devletin değil ebeveynlerindir. AYRICA günümüz ana medya akımlarında gösterilenler genel ahlaka Modern Family adlı diziden daha aykırı olduğu açıktır. Buna halen yayınlanmakta olan “Yargı” dizisinin 9.bölümünde de Aylin karakterinin kocasıyla yengesi Zümrüt’ün evlilik dışı çocuğundan bahsederek Zümrüt’ü tehdit etmesi örnek verilebilir.
Hukuk ahlaki eleştiriye açık mıdır sorusunda hukuktan anlaşılması gereken kanımca hukuk düzenidir. Hukuk düzeni ahlaki eleştiriye açık olmaz denilirse istisnai durumları tartışamaz hale geliriz. İyi bir yasa toplumun ihtiyaçlarını karşıladığı ölçüde iyidir. Adil yasa ise uygulamanın iki farklı ucuna çekilip farklı durumlar yaratabilecek kadar yoruma açık olmamalıdır. Diğer bir soru ise belli bir davranışın ortak standartlara göre ahlaka aykırı olması hukuk tarafından cezalandırılabilir kılmayı meşrulaştırmaya yeterli midir sorusudur. Bence yeterli değildir. Bu durum ele alındığı bağlama göre değişkenlik gösterir. Eğer ilkel toplumda bu davranış yaptırımla kendiliğinden karşılaşıyorsa (ki toplum kendiliğinden tepki gösterir) meşrulaştırmaya ihtiyaç yoktur. Ancak modern toplumda meşrulaştırma araçları yaptırım olarak kullanılabilir. Son olarak toplum ahlakı dayatma hakkına sahip midir sorusunda da hak olamayacağını düşünüyorum. Çünkü toplumu oluşturan kesimlerin ahlakları birbirinden farklı olabilir. Bu durumda ancak toplumun bu kesimlerini temsil eden milletvekillerinin yasama faaliyetiyle meşrulaştırılma yoluna gidilebilir.
Yargı Etiği İlkeleri kapsamında hakimin avukat tavsiyesi hakkındaki kararda olaya sadece hakim tarafından bakılmış ancak avukatlar göz ardı edilmiştir. Bir hakimin tavsiyesi üzerine avukat tercih edilmesi bir haksız rekabet ortamı da yaratacaktır. Hakim kendi davasında olmasa bile başkasına bir avukatı tavsiye etmesi tarafsızlığına gölge düşürür.
Fatma ŞİRİNGÜL
c1951164