Aşağıdaki makalelerden Saf Hukuk Kuramı (Hans Kelsen çev. Kasım Akbaş) ; H.L.A. Hart Kuralları Sistemi Olarak Hukuk (Ertuğrul Uzun) makalelerinin okunması zorunludur ; diğerleri önemle tavsiye edilir. Refleksiyon paragrafının 15 Mart Çarşamba günü saat 18:00’e kadar gönderilmesi gerekmektedir.
Hukukla ahlak arasında bir ilişki var mıdır? Varsa, bu zorunlu mu tesadüfi / koşulsal bir ilişki midir? Hukuk pozitivizm derken nasıl bir pozitivizm anlaşılmalı? Farklı hukuki pozitivizmleri ayıran nedir? Bu farklı(lıklar) neden önemli? Kelsen’in teorisi, Nazizm gibi bir siyasi rejime geçit mi verdi? Hart, Nazi hukuku da hukuktur derken aslında ne demek istiyordu? Temel Norm ile tanıma kuralı arasında felsefi farklılık neden kaynaklanmaktadır?
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Hukuk ve ahlak, insan davranışları ve toplumsal ilişkileri düzenleme konusunda önemli roller oynarlar ve birbirleriyle yakından ilişkilidirler. Ancak, bu ilişki tamamen aynı şeyler değillerdir ve farklı amaçlara hizmet ederler.
Hukuk, belirli bir toplumun yasalarına dayanarak insan davranışlarını düzenleyen bir sistemdir. Bu yasalar, hukukun amacı, insanların davranışlarını belirli kurallara uygun olarak düzenleyerek, toplumda bir düzen ve istikrar sağlamaktır.
Ahlak ise, insan davranışlarının doğru veya yanlış olduğu konuları ele alır ve insanların doğru bir şekilde davranmaları için yönlendirmelerde bulunur. Ahlak, bireyin içsel bir çerçevesidir ve toplumun ortak bir anlayışına dayalı olmaz. Ahlaki değerler, etik prensipler ve dürüstlük gibi kavramlar, kişisel vicdan ve etik değerler tarafından yönlendirilir.
Bu nedenle, hukuk ve ahlak arasındaki ilişki, birbirlerinden ayrılmaları gereken farklı amaçları vardır. Hukuk, toplumsal düzeni sağlama ve yasalara uyma zorunluluğunu getirirken, ahlak, insanların doğru bir şekilde davranmaları için bireysel bir seçimdir. Ancak, hukukun temelinde ahlaki ilkeler ve değerler de yatar ve hukukun amacı, bu ilkeleri korumaktır.
Hukuk pozitivizmi, hukukun kaynağının ve doğasının yalnızca pozitif hukuk kuralları ve yasal düzenlemeler olduğunu savunan bir felsefi yaklaşımdır. Bu yaklaşıma göre, hukuk kuralları ve yasalar, yasa koyucu tarafından oluşturulduktan sonra, bağlayıcı güce sahip olurlar.
Hukuk pozitivizmi, hukukun kaynaklarını tarihsel, toplumsal veya ahlaki faktörlere değil, yalnızca yasal normlara dayandırır. Bu nedenle, hukukun kaynaklarına, hakimlerin veya hukukçuların kişisel değer yargıları dahil edilmez.
Hukuk pozitivizmi, hukukun nesnel ve belirgin bir şekilde tanımlanabileceği ve yargıların sadece yasal kuralları yorumlama ve uygulama göreviyle sınırlı olduğu görüşünü savunur. Hukukun amacı, toplumun düzenini ve istikrarını sağlamaktır.
Ancak, hukuk pozitivizmi eleştirileri de beraberinde getirir. Hukuk pozitivizminin sınırlılıklarından biri, hukukun etik ve ahlaki ilkelerini dikkate almamasıdır. Ayrıca, hukukun kaynaklarının sadece yasal normlarla sınırlı olması, hukukun toplumsal, tarihsel ve siyasal faktörlerini göz ardı ettiği eleştirilerine neden olur.
Hukuki pozitivizm, hukukun kaynağının yasama organlarının belirlediği kurallar olduğunu savunan bir teoridir. Farklı hukuki pozitivizm türleri, hukukun kaynağının belirlenmesinde ve uygulanmasında farklı faktörleri vurgularlar. Bu faktörler, hukukun kaynağına, yorumuna ve uygulanmasına dair farklı görüşleri içerebilir.
Örneğin, Hans Kelsen gibi pozitivistler, hukukun kaynağını yasama organlarının belirlediği normlar olarak görürken, Herbert Hart gibi pozitivistler, hukukun kaynağını yasama organlarının belirlediği kurallarla birlikte hukukun içsel normatif prensiplerinde bulur. Bu iki yaklaşım arasındaki fark, hukukun kaynağına ve yorumuna dair farklılıklar içerir.
Farklı hukuki pozitivizm türleri arasındaki farklılıklar, hukuk teorilerindeki çeşitliliği yansıtır ve hukukun doğasına, kaynağına ve uygulanmasına dair farklı görüşleri içerebilir. Bu farklılıklar, hukuk sistemi hakkında daha ayrıntılı bir anlayış geliştirmemize ve hukukun etkili bir şekilde uygulanmasına katkıda bulunmamıza yardımcı olabilir
Hans Kelsen ‘in hukuk teorisi, Nazi Almanya’sının yükselişi sırasında eleştirilere maruz kalmıştır. Kelsen, pozitivist bir hukuk teorisyeni olarak, hukukun kaynağının yasama organlarının belirlediği normlar olduğunu savunmuştur. Ancak, Kelsen ‘in bu teorisi, Nazi Almanya’sında hukukun kötüye kullanımı ve hukuk dışı uygulamaların örtülü bir şekilde meşrulaştırılması için kullanılmıştır.
Örneğin, Nazi Almanya’sında, hukukun kaynağı olarak yasama organlarına ek olarak, Führer’in keyfi kararları da kabul edilmiştir. Bu uygulamalar, Kelsen ‘in hukuk teorisi ile çeliştiği için, Kelsen ‘in teorisi Nazi rejimince eleştirilmiştir.
Ancak, Kelsen ‘in teorisi, kötüye kullanılması diğer teoriler gibi Nazi rejimi tarafından uygulanmış bir şekilde değerlendirilemez. Kelsen ‘in teorisi, pozitivist bir teori olduğu için, hukukun kaynağı olarak yasama organlarının belirlediği normları vurgulamaktadır. Kelsen ‘in teorisi, hukukun değerini veya amacını belirlemez, yalnızca hukukun kaynağını tanımlar. Bu nedenle, Kelsen ‘in teorisi, hukukun kötüye kullanımına karşı bir savunma sağlayabilir, ancak hukukun kötüye kullanımını önleyemez
Herbert Hart, hukukun kaynağına dair farklı bir pozitivist yaklaşım benimsemiştir. Hart’a göre, hukukun kaynağı, yasama organlarının belirlediği normlarla birlikte, hukukun içsel normatif prensiplerinde de bulunur. Bu prensipler, hukukun işleyişini ve uygulanmasını yönlendiren normlardır.
Hart, “hukuk” kavramının bir dizi farklı anlam taşıdığını savunur. Hat’a göre, “hukuk” kavramı, yasama organlarının belirlediği pozitif hukuk kurallarından oluşan bir dizi anlamına gelebilir. Ancak, “hukuk” kavramı aynı zamanda, hukukun içsel normatif prensiplerini de içeren bir anlam taşıyabilir.
Hart’ın bu yaklaşımı, Nazi hukukuna ilişkin bir tartışmada önem kazanmıştır. Hart’a göre, Nazi hukuku da hukuk olarak adlandırılabilir çünkü Nazi hukuku, birçok yargıç, avukat ve hukukçu tarafından kabul edilen ve uygulanan pozitif hukuk kurallarından oluşuyordu. Ancak, Hart aynı zamanda, Nazi hukukunun içsel normatif prensiplerine aykırı olduğunu ve ahlaki açıdan reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Temel norm ve tanıma kuralı, her ikisi de Hans Kelsen ‘in hukuk teorisi içinde önemli kavramlardır. Temel norm, hukuk sisteminin en temel kaynağıdır. Tanıma kuralı ise, hukuk sistemi içindeki normların geçerliliğinin, temel norma uygunluğuna bağlı olduğunu ifade eder.
Felsefi farklılık, bu iki kavramın farklı işlevlerini yansıtmasından kaynaklanmaktadır. Temel norm, hukuk sisteminin hiyerarşik yapısının en üstünde yer alır ve diğer tüm normların kaynağıdır. Temel norm, hukuk sisteminin kendisine dayandığı meta-hukuki bir normdur ve kendisi için herhangi bir dayanak noktası yoktur. Yani, hukukun kaynağını açıklamak için temel norma başvurulur.
Tanıma kuralı ise, belirli bir normun hukuk sistemi içinde geçerli olup olmadığını belirlemek için kullanılır. Bu kural, hukuk normlarının geçerliliğinin, temel norma uygun olup olmadığına bağlı olduğunu ifade eder. Tanıma kuralı, hukuk normlarının hiyerarşisini belirlemez, ancak hukuk sistemi içindeki normların geçerliliğini belirlemede kullanılır.
Bu felsefi farklılık, temel norm ve tanıma kuralının farklı işlevlerini yansıtır. Temel norm, hukuk sisteminin temel kaynağıdır ve hukukun kendisini açıklamada kullanılırken, tanıma kuralı, hukuk normlarının geçerliliğinin belirlenmesinde kullanılır.
İnsanlık tarihi göz önüne alındığında Hukuk ile ahlak arasında amaca ilişkin bir ilişki olduğu söylenebilir yani her iki olgu da aslında toplumu kurallarla düzenleme amacı taşımaktadır. Bu ilişkiyi şöyle açıklayabiliriz; ahlak olgusu olmadan hukuk hiç bir etik değer süzgecinden geçmemiş normatif kurallar topluluğu ve hukuk olamadan ahlak ise yaptırımı olmayan değerler demetinden farksızdır bu nedenle iki olgu birbirine ihtiyaç duymaktadır. Birinci durum diktatörlük tipi yapılara sebep olurken ikincisi ise toplumsal kargaşayı neden olur. Her iki olgu arasında var olma konusunda zorunlu olmayan ama amaca yönelik zorunlu bir ilişki vardır. Hukuki pozitivizm denildiğinde pozitivizm mevcut bir güç tarafından yani devlet/kamu otoritesi tarafından konulmuş yürürlükte olan hukukun ele alınması anlaşılabilir hukukun ötesinde yer alan adalet düşüncesinin göz ardı edilmesi gerekir. Kelsenin teorisi ile Nazizm gibi otoriter rejimlerin uygulamış olduğu hukukta bir şekilde iktidara gelen her kesin kural koyabileceğini ve bu hukukun meşru olduğunu belirtmesiyle meşruiyet kazandı. Hukuku salt vaz edilmiş hukuk olarak ele almak hukukun ardında yer alan adalet ve nisfeti ve doğal hukuku göz ardı etmek hukuku mekanik ir yapıdan öteye taşımaz ve çokça adaletsiz sonuçlar üretmeye sebep olur.
Hukuk ile ahlak arasında bir ilişki vardır fakat ahlak kurallarının hukuk kurallarının tamamının temelini oluşturduğunu söyleyemeyiz. Hukuk hak, adalet, eşitlik ve nizam peşindedir. Hukuk koyduğu yaptırımlar dolayısıyla baskıcıdır. Hukuk bir devletin kendi iradesi ile koymuş olduğu kurallara halkın uyması için yapmış olduğu baskıdır. Bunu ahlak kuralları ile ilişkilendirecek olsak bile tamamen birbiri ile aynı diyemeyiz. Kelsen’e göre devlet ve hukuk birdir. Devletin hukuk alanı dışında bir varlığının olmadığını söyler. Belki de devletin yapısının tamamen hukuk ile bir olduğunu, ahlakla ilişiğinin olmadığının savunulması da nazizim gibi bir siyasi görüşün doğmasında etkili olmuştur. Hukuk pozitivizminin bahsetmiş olduğu etik ve ahlakın göreceli kavramlar olması ve hukukun da bir bilim olarak ele alındığı zaman pozitivzm ile örtüşmediğinin söylenmesi, nazizim ile hukukun pozitivist bir bilim olarak ele alındığı vakit ahlaktan sıyrılmış, göreceli kavramlardan uzak, bilimsel bir yapıyı etkilemesi mümkündür.
Hukuk toplumdan etkilenir. Toplum içerisinde ise yer alan örf-adet, ahlak kuralları vardır. Ahlak kuralları toplum içerisindeki iyiyi ve kötüyü ifade ederken hukuk kuralları, o toplumun uyması gereken kuralları ve o kurallara uyulmaması halinde de verilecek olan cezaları betimler. İşte ahlak kurallarının içermiş olduğu iyi ve kötü de bu kural ve cezaların şekillenmesinde etkilidir. Hart, hukukun kurallar bütünü olduğunu söyler. Ona göre birincil ve ikincil olmak üzere kurallar iki şekildedir. Birincil kurallar emir verirken ikincil kurallar, birincil kurallar hakkındaki kurallardır. Hart’ a göre bir hukuk sisteminin varlığı için yeterli ve gerekli iki koşul vardır. Bunlar, sistemin kurallarına itaat edilmesi ve tanıma kuralları ile değiştirme ve karar verme kuralları resmi görevlilerce kabul edilmesidir. Ahlak, sistematiklikten uzak bir kavram olsa da Hart’a göre hukuk ile tamamen alakasızdır denemez. Tanıma kuralı, hukuk sistemindeki diğer bütün kuralların varlığını ve geçerliliğini açıklar. Temel norm, hukuk sisteminin temelidir. Kelsen’e göre olması gerekenler hukuku oluşturur ve bir olması gerekeni oluşturan şey ise başka bir olması gerekendir. İşte Hart’ın bahsetmiş olduğu tanıma kuralı ile Kelsen’in diğer hukuk normlarının temelini oluşturan temel normu burada birbiri ile bağdaştırılabilir. Zira tanıma kuralı, diğer kuralların varlığını ve temelini açıklarken temel norm, diğer normların kaynağını açıklar.
Soru1: Hukukla ahlak arasında bir ilişki var mıdır?
C: Hukuk ve ahlak birbirlerine benzerlik gösteren dallardır. Hukuk, birtakım kurallar çerçevesinde insanların, daha doğrusu insanların oluşturduğu toplumu düzene sokmayı hedefleyen, istikrarı ve gidişatı sağlamayı amaçlayan bir daldır. Hukuk, hak ve özgürlüklerin korunması için, toplum refahı için mevcuttur. Ahlak ise, insanların doğru ve yanlışlarını belirleyen, gerek örf ve adetler gerek ise etiklik kuralları ile şekillenen bir daldır. Ahlak toplumun bir uyum içerisinde yaşamasına aracı olan, insanların birbirlerine sevgi ve saygı ile yaklaşmalarını, dürüst olmayı ve bunun gibi sosyal nitelikleri barındırır.
İşte, bu açıdan hukuk ve ahlak arasında benzerlikler vardır, hukuk insanların birbirlerine zarar vermesinin önüne geçmek adına birtakım yasalar sunarken, ahlak ise başkalarına zarar vermemeyi bir değer olarak zaten öngörmüştür, ”doğrusu” olarak kabul etmiştir.
En konsantre olarak bu iki kavramın birleştiği yer insan davranışları ve toplum düzeni üzerindedir.
Soru2: Hukuk ile ahlak arasındaki ilişki zorunlu mu, yoksa tesadüfi (koşulsal) bir ilişki midir?
C: Bence ikisinin arasında bulunan bir ilişkidir, hukuk ve ahlak neticede farklı amaçlar için vardır, ancak kesiştiği noktalarda vardır. (özellikle insan ilişkileri, toplum düzeni) Yeri geldiği zaman zorunlu, yeri geldiği zaman ise koşullardan dolayı oluşmuş bir ilişki olabilir.
Soru3: Hukuki pozitivizm derken nasıl bir pozitivizm anlaşılmalı?
C: Hukuki pozitivizme göre, hukuk, devletin oluşturduğu yazılı kurallardır, yani doğal hukuk kavramları veya ahlaki prensiplerden farklıdır. Hukuki pozitivizme göre hukuk elle tutulabilir olmalıdır, yani analiz edilebilecek, öngörülebilecek ve tanımı olan bir kavramdır. Hukuki pozitivizm aynı zamanda hukukun tarafsızlığı ve objektifliğini savunur.
Soru4: Farklı hukuki pozitivizmleri ayıran nedir?
C: Her bir görüşün kendine ait hukuki anlayışı vardır, bu anlayışlar, hukukun doğası, kaynakları, hukukun ahlaki ve felsefi boyutu gibi konularda farklılıklar gösterir.
Soru5: Bu farklı(lıklar) neden önemli?
C: Her konuda olduğu gibi, birden çok bakış açısı o konunun daha iyi yorumlanmasına, daha farklı açılardan ele alınmasına yardımcı olur. Burada da, hukuku yorumlamak için çok değerli bakış açıları sağlamaktadır. Bu farklı bakış açıları sayesinde hukukun uygulanışı ve gerekirse güncellenmesine ışık tutar.
Soru6: Kelsen’in teorisi, Nazizm gibi bir siyasi rejime geçit mi verdi?
C: Hayır, Kelsen’e göre hukuk bağımsız bir alanda yaşamalı, o sıradaki egemen güçlerin hukukun üstüne çıkmaması gerektiğini ve aksine hukukun iktidarı denetlemesi gerektiğini savunur. Yani aksine bir olay mevcuttur, kelsen hukukun bağımsız ve üstün bir kavram olması gerektiğini söylemiştir.
Soru7: Hart, Nazi hukuku da hukuktur derken aslında ne demek istiyordu?
C: Hart burada, aslında sadece hukukun ne olursa olsun bir gerçeklik olduğunu ve bu gerçekliğin toplumu düzenleyen bir kurallar bütünü olduğunu kastetmiştir. Yani, işin neticesinde her ne kadar insanlık dışı uygulamalar içersede, nazi hukuku da aslında bir hukuk sistemiydi. Burada tabii ki desteklemiyorum ancak, Hart sadece buradaki hukuk olgusunun var olduğunu söylemiştir.
Soru8: Temel Norm ile tanıma kuralı arasında felsefi farklılık neden kaynaklanmaktadır?
C: Kısaca, temel norm hukukun olgusal boyutuna atıfta bulunur, tanıma kuralı ise normatif boyutuna atıfta bulunur. Hart’a göre temel norm, hukukun en temel düzeydeki kaynağıdır. Yani, hukuk sisteminin anlaşılması adına, ihtiyaç duyulan basit giriş basamağı temel normdur. Bu norm, hukukun neden hukuk olduğu, yani kuralların neden var olduğunu açıklar. Tanıma kuralı ise, hukuk sisteminin kurallarını tanımlamak için kullanılır. Bunu, bu hukuk sistemine bağlı olan insanların hareketlerini yönlendiren bir kural olarak görüyorum, yani hukuk sistemindeki hangi kuralların geçerli olduğunu gösterir, ve insanlar buna göre yaşarlar.
202151411, Alp Denizhan YILDIRIM
Hukukla, ahlak arasındaki ilişki bana göre tesadüfi bir ilişkidir. Yani bir hukuk normu koyulurken onun ahlak etiğine uygun olup olmaması zorunlu olarak bakılması gerekli bir kriter değildir. Bazı hukuk kuralları ahlak kuralları ile özdeşlik göstermesine karşın bazı hukuk kurallarının ahlak ile bir ilgisi olmayabilir. Her hukuk normu ahlak etiğini barındırmayabilir. Mesela sürücülere konulmuş hız limitlerinin ahlakla bir ilgisi yoktur,veya mağazaların kapanma saatlerini belirten hukuk kurallarının. Benzerlik gösterdiği yani hem hukuken cezası olan hem e ahlaka uymayan davranışlar vardır, yalan söylemek ahlaka uymaz ayrıca yalan yere şahitlikte türk ceza kanununda suçtur. Ahlakla hukukun ayrıldığı bir nokta olarak şunu örnek verebilmemiz mümkündür; değişme faktörü burada demek istediğim şu, ahlaki bir değerin toplumca benimsenmesi uzun bir zaman alır ve ortadan kalkması da öyle fakat bir hukuk normu belirli bir tarihten itibaren geçerli olacağını belirtir ve sonradan ondan sonra çıkan bir norm öncekini ilga edip yürürlükten kalkabilir ve geçerliliği kalmaz. Diğer bir farkta yaptırım konusu olarak karşımıza çıkar. Ahlaka aykırı bir davranışın yaptırımı toplum tarafından yargılanmak, dışlanmak gibi sonuçlar doğururken hukuka aykırı bir davranışın yaptırımı daha ağır sonuçlar doğurur ve bu yaptırımlar önceden kanunlarda açıkça belirtilmiştir.
Hukuki pozitivizm denilince ilk akla gelen insanlar tarafından çıkarılan hukuk normları olmasıdır. Bunu egemen gücün koyduğu kurallar olarak algılyabiliriz. Bu onu tabii olan hukuktan ayırmaktadır çünkü tabii hukukçular hukukun zaten doğada var olduğunu ve sonradan keşfedildiğini savunur. Pozitivizmi ayıran hukuk ve ahlak arasındaki ilişkidir. Pozitivizmin ilk görüşü, hukuk ve ahlak arasında ilişki kurulamayacağını belirtirken, ikinci görüşü, bu ilişkinin mevcut olabileceği hukuk sistemlerinin bulunabileceğini kabul etmektedir.
Saf hukuk kuramının kurucusu ve ayrıca normativist pozitivist Hans Kelsen de hukuk ile ahlakı birbirinden ayrı tutmuştur. Ona göre hukuk pozitif olan hukuktur ve normatif bir düzendir. Burada normlar hiyerarşisi kavramı karşımıza kelsen ile çıkıyor. Buna göre her norm geçerliliğini bir üst normdan almakta ve anayasa da geçerliliğini hipotetik varsayımsal olan temel normdan almaktadır. Bunun varsayımsal olduğu gerekçesiyle eleştiri odağı olmuştur. Temel normun hukuk dışı bir varsayım olduğunu belirtmekle Kelsen her türlü siyasi rejimin adalete uygun bulunduğunu benimsemiş olmaktadır. Buda modern diktotarya ve parlamenter demokrasinin eşit derecede meşrulaşmasının önünü açmaktadır.
Kelsen hukuk ve devletin özdeş olduğunu benimser ve böylece bir despottan çıkan hukuk kuralları ile demokratik düzende kabul edilen normlar aynı derecededir. Burada siyasi despotizm ile demokratik sistem arasında bir ayrım yapmaması nazizim gibi siyasi bir rejime de geçit verdiğini düşündürmektedir.
Hukuk, insan üzerinde zorlayıcı, baskıcı bir düzendir. Bu baskıyı da yapılmasını emrettiği veya yapılmasını yasakladığı normlara uyulmaması sonucu uygulayacağı maddi müeyyideler ile kurar. Ahlaki düzen ise normatiftir yani öngördüğü kurallara uyulmaması sonucu maddi bir müeyyide söz konusu olmaz insanın içsel olarak vicdanı cezalanır. Hukuk ile ahlak arasındaki ilişki ilk olarak ahlak kuralı olup da hukuk kuralı haline gelmiş hukuk kuralları ile hukukun benimsemiş olduğumuz ahlaka uygun olup olmadığı olabilir.
Hukuki pozitivizm beşeri iradelerin etkinlikleri sonucu oluşan hukuku ele alır ve onun dışında yani oluşturulan hukukun kabul etmediği (içinde barındırmadığı) düzenleri konusu kapsamına almaz.
Temel norm yani birincil kurallar insanlara ödev yükleyen belirli bir şekilde davranmaları gerektiği konusunda baskı yapan kurallardır. Tanıma kuralı yazılı ya da yazısız olabilirken temel norm yazılı olmak zorundadır. Tanıma kuralları ikincil kuralların içinde yer alır. İkincil kurallar birinci kurallara dayanan birincil kuralların gerçekleştirilmesini sağlayan yetkileri içeren kurallardır. Temel norm ödev yüklerken tanıma normları hukuk kurallarının varlığını ve geçerliliğini belirten kurallardır.
Ahlak, insanın var oluşundan itibaren insanların bireysel olarak ve toplumsal boyutta önemsediği bir kavramdır. İnsanlar, davranışlarında kötü ve yanlış olana karşı, iyi ve doğru olanı geliştirme arzusu güderler. Bu kavramların göreceliğinden dolayı bireyselleşen algılar oluşur ve kişiden kişiye değişiklik gösteren bir vaziyet alır.
Buna rağmen genel kabul gören ahlak ise, etikle beraber ortaya konulan evrensel ilkeler çerçevesindeki davranışlardır.
Örnek olarak, adam öldürme fiili, hukuki temellendirmesi bulunan meşru müdafaa halinden ve kişilerin değişen davranışlarından bağımsız olarak düşünülürse herkesçe “kötü” olarak bilinir.
Hukukun, insanın ihtiyaç duyduğu her bilim ve değerle bir ilişkisi vardır. Bu sebeple, birçok değer yargısını bulunduran ahlakla da ilişkisi vardır. Bu ilişkinin varlığı, ahlakın hukukun mutlak kaynağı olduğu anlamını taşımaz. Hukukta kabul görülen ve uygulanan hususların normatifliğinin müeyyideye bağlanmış olması, hukukun ayırtımının yapılmasını sağlar.
Ahlak kurallarında normatiflik sağlanmış olsa da müeyyideye bağlanmamış olması, hukuk gibi zorlayıcı yönünün bulunmadığını gösterir. Hukukta yasalaşan bazı hususların, asırlardır ahlaki açıdan da kabul gördüğü bir gerçektir. Bu ilişkiyi görmezden gelerek bir yasalaşma sürecine gidilmemesi, normların etkililiği açısından büyük önem taşır. Bir normun geçerli olmasıyla beraber, o normun kabul görmesini sağlamak, o norma ne denli riayet edildiğiyle alakalıdır. Bu sebeple hukukun, doğru ve iyiyle olan bağlantısı bir kenara bırakılmadan geçerliliğini sağlamak gerekir.
Hukuk kuralları, insanın davranış ve eylemlerini düzenler ve yaptırım öngörür. Devlet şiddet tekelini elini bulundurur. Yaptırım, hukuku diğer sosyal düzen kurallarından ayırır. Hukuk insanların gerek birbirleri ve gerekse devletle olan ilişkilerinde uyulması gereken kuralları belirler ve bunları yaptırıma bağlar. Hukuk, kanun koyucunun iradesi doğrultusunda hazırlanan kanunlar aracılığıyla toplumdaki kötülüğü ve yanlışları cezalandırır. Hukuk kuralları ile ahlaki değerler korunabilir. Hukukla ahlak kuralları arasında birçok farklılık olsa da zorunlu bir ilişki içindedir. Ahlak kuralları vicdan ile yakın ilişki içindedir. Vicdan insanların değer yargılarına göre şekillenir. Hukukta da hakkaniyet kavramı vicdan kavramıyla ilişki içindedir. Adalet kavramına atfettiğimiz anlam doğrultusunda cevabımız değişecek olsa da vicdan ile ilişki içinde olduğunu söylemek yanlış olmaz. Hukukun temel ilkelerinden olan ”dürüstlük ilkesi” ve ”iyi niyet ilkesi” göz önünde bulunduğunda ahlak ve hukuk arasındaki ilişki gözlemlenebilir. Hukuk kuralları ve diğer sosyal düzen kuralları birçok açıdan birbirinden ayrılsa da (yazılı olup olmama gibi) birçok açıdan da benzerlikler gösterir. Günümüzde özellikle meslek gruplarına yönelik yapılan kanunlarda ahlak ve hukuk arasındaki ayrım gitgide ortadan kalkmaktadır. Ahlaki değer yargılarının sağlanmasını ve korunmasını hukuk sağlamalıdır. Hukuk bu noktada her zaman etkili olmayabilir ve fakat vicdan, ahlaki değer yargılarını korur ve geliştirir. ”Hukuk resmi ahlak kurallarıdır.”
”İyi ahlak için iyi yasalar gereklidir. Yasalar da iyi ahlak olmadan korunmaz.”
Niccolò Machiavelli
Hukuk kuralları ile ahlak kuralları kısmen birbiriyle ilişkilidir çünkü ilk kuralların koyulduğu zamanlarda insanlar toplumun daha ahlaklı olması amacıyla bu kuralları koymadılar, yasa koyucuların asıl amacı toplumsal düzen ve birliğin sağlanmasıydı, bu yüzden hukuk kuralları ile ahlak arasında kısmen ve tesadüfi bir bağ söz konusudur. Hukuk kurallarını salt akla dayandıran yasa koyucular, ahlak ile hukuk arasında bir ilişkilendirme yapmadan bu kuralları koymuşken, hukukun tanrıdan geldiğini savunan yasa koyucular ise ahlak ile ilişkili olan hukuk kuralları koymuşlardır.
Hukuk kurallarını yaratan devlettir, bundan dolayı yaratılan hukuk kuralının ahlaka uygun olup olmadığına bakılmaz, yaratılan kural adil olmasa bile uygulanmak zorundadır. Devlet bu kuralları koyarken ahlak ve etik kurallarını değil aklı esas alır.
Kelsen’in teorisi, hukuku insanların eliyle devletin yarattığını söyler. Bu yüzden bu kuralların adil olup olmadığı sorgulanmaksızın uygulanır. Alman İmparatorluğu(3.Reich), 1933-1945 yılları arasında hukuku kullanarak sistemli bir şekilde, Yahudi ve engelli insanları toplama kamplarında yok etti. 2.Dünya savaşını Mihver devletlerinin kaybetmesiyle ve ülkenin dağılmasıyla birlikte devlet memurları ve subaylar yargılandı. Yargılanan kişilerden bazıları işlenen fiilleri kabul etti ancak bu fiillerin hukuka uygun olduğunu savundu. Saf hukuk kuramına göre bu kişiler haklı çünkü saf hukuk kuramında önemli olan kuralın adil olup olmaması önemli değildir, önemli olan kuralın kendisidir. Kısacası Kelsen’in teorisine göre bu savunmayı yapanlar haklıdır.
Hart, hukuk kurallarının ahlaki olmak zorunda olmadığını söyler, bu yüzden dönemin Almanya’sında yapılan hukuka uygun ancak ahlaka aykırı fiillerin de hukuki sayılacağını savunur.
Hukukla ahlak arasında zorunlu bir ilişki vardır. Hukuk toplumun ihtiyaçlarından yola çıkarak ve her toplumun yapısına göre şekillenmiştir. Toplumlarında kendilerine özgü ahlak anlayışları vardır. Hukuken suç olan bir şey yaptığınızda bu toplum ahlak anlayışında da izler bırakabilir ve tepki çeker. Bu tepki, doğal bir tepkidir. üzerine düşünülmemiştir. Bu yüzden de hukuk ve ahlak arasında ki ilişki zorunludur.
hukuki pozitivizm, doğal hukukun tersidir. Hukuki pozitivizmi anlamak için bağlantı kurmaya gerek yoktur. Pozitivizm, kanunların akılla ortaya çıktığını savunur.
Hukuki pozitivizmleri de birbirinden ayıran dayandıkları normlar ve onları açıklayış biçimleridir. Bu farklılıklar önemlidir. pozitivizmin temelin de akıl olduğu için akıl ile yapılan ayrımlar ancak dönemin gerektirdiği kanunları ortaya çıkarabilir.
Kelsen ‘in teorisi “Gözlemle göremediğimiz, mantık testiyle deneyleyemediğimiz bilimin konusu olamaz” üzerinedir. Bu yüzden bunu nazizmle bağdaştırmak doğru olmaz. Kelsen teorisini ortaya koyarken insani değerleri göz ardı etmemiştir.
Hart’ın cümlesine göre herkesin hukuku kendine diyebiliriz. Bizim hukuksuzluk olarak gördüğümüz kuralların yaptırımların bile kendi içinde bir düzeni ve dayandığı idealler vardır.
Temel norm ile tanıma kuralı arasındaki farklılık temel normun içi boştur. Yani sadece kuralın temeline bakılır. tanıma kuralında ise bir kuralın uygulanıp uygulanmamasına, onun sosyolojik boyutlarına kadar incelenir.
Hukuk ve ahlak normatiflik konusunda benzerdir. Ikisi de kurallar koyar fakat hukuk kurallarinin zorlayici yaptirimlari varken ahlak kurallarinin yaptirimlari yoktur
ya da “gunah” veya “vicdan azabi” seklinde manevi yaptirimlari vardir ki bunlar da gorecelidir.
Hukuksal duzenin gerekliligi ahlaksal duzene uygunluguna bagli degildir. Ancak cogunlukla hukuk ve ahlak kurallari , ayni kulturu tasiyan toplumun urunleri oldugu icin dogal surec icerisinde ikisi birbiri ile ortusebilir. Bu durum tesaduften ziyade olagan bir cakismadir. Hukuk kimi zaman ahlaki ilkeleri de icerebilir ve bazi ahlaki standartlarin korunmasina yonelik yasalar olabilir.
Kelsen in saf hukuk teorisi yalnizca beseri varliklarin etkileri ile yaratilmis normlari yani pozitif hukuku dikkate alir.Kelsen, hukukun yasama organinin kararlarina dayandigini soyler. Hukukun mesruiyeti yasama organinin hukuk kurallarini olusturmasiyla belirlenir. Devlet hukukun kendisidir der ve bu noktada nazizmi mesrulastiyor mu sorusu akla gelir: Saf hukuk, ahlaki degerleri temel kabul etmiyor olabilir fakat nazizm ideolojisinde yer alan ayrimcilik, irkcilik, insan haklari ihlalleri gibi eylemler zaten ahlaki degerlerden once hukukun temel ilkelerine aykirilik teskil eder ve Kelsen in teorisi buna gecit verecek bir teori degildir.
Hart in ” Nazi hukuku da bir hukuktur” ifadesi hukukun belirli bir duzeni saglamak icin olusturulmus oldugunu ve hukukun kaynaginin yasama organinin kararlari oldugunu vurgular. Hart bu ifadesiyle, hukukun objektif bir olgu oldugunu ve hukuk kurallarinin hakimler tarafindan tarafsiz sekilde uygulanmasi gerektigini ifade eder. Nazi hukuku, yahudiler, romanlar,homoseksueller ve diger azinliklara yonelik ayrimcilik yapan ve insan haklarini ihlal eden yasalar butunudur. Hart a gore nazi hukuku da belli duzeni saglamak icin olusturulmus kurallar sistemi oldugundan, bir hukuk sistemi olarak kabul edilir.Fakat bu kabul, o sistemi mesru kilmaz.Bu hukuk sistemi, hukukun temel ilkelerine, insan haklarina aykiridir ve ahlaki acidan kabul edilemez.
Temel norm, hukukun yapisi ve kaynagi hakkinda bilgi verir ve hukukun mesruiyetini aciklamaya calisir. Tanima kurali ise, hukukun uygulanmasi sirasinda kullanilan bir kuraldir ve belli bir hukuk sistemine ait olan kurallarin kabul edildigi varsayimina dayanir. Yani temel fark ;temel norm hukukun yapisina ve kaynagina odaklanirken, tanima kurali hukukun uygulanmasi sirasinda kullanimina odaklanir.
Hukukun temeli ahlaktır. Hukukun temelini oluşturan normlar dayanağını yazısız hukuk kurallarından almıştır. Yazısız hukuk kuralları -örf adet kuralları- ise toplumda uzun süreden beri uygulanabilen doğru olduğuna dair genel bir kanı oluşan, toplumun değerine ahlakına göre şekillenen kurallardır. Böyle bir durumda hukuk normlarının ahlaktan tamamen bağımsız normlar olduğunu düşünmek zordur. Hukuk ve adalet arasında esaslı bir bağ olduğunu savunur görüş doğal hukuktur.
Hukuki pozitivizm de ise hukuk ve ahlak arasında doğal ve kaçınılmaz bir bağlantı yoktur.Hukuki pozitivism ahlakı ya toptan reddeder yada ahlaka olumsallık atfeder. Temelinde yalnızca meşru yasa koyucu tarafından usulüne uygun olarak çıkartılan normların hukuk olarak kabul edilmesi fikri yatmaktadır.Kanunlar insanlar tarafından yaratılan kurallardır.
Hart’ın tanımladığı hukuki pozitivizm 20.’yy ın mihenk taşı olarak kabul edilen önemli bir eserdir. Kapsayıcı ve Dışlayıcı olmak üzere iki tür pozitizism olduğunun belirtmektedir.Kapsayıcı -yumuşak pozitivizm hukuk ile ahlak arasında zorunlu bağ olmadığını savunur. Dışlayıcı sert pozitivizm hukukile ahlak arasında kesinlikle bağ olmadığını belirtmektedir. Hart’a göre hukuk yapma-yapmama olarak beliren birincil kuralların yanı sıra birincil kuralların yapılması, değiştirilmesi, uygulanması ve sisteme dahil edilmesi kurallarını da içeren ikincil kurallardan oluşmaktadır.
Bu yönüyle hukuksal pozitivizm temel olarak, hukuk kavramının açıklanmasındaki doğal hukuk geleneğinden gelen çeşitli fikirlere karşı taraf tutar.
Hukuki pozitivizm ayrılabilirlik tezini içerir ve bu düşünceye göre hukuki geçerlilik ve adalet arasında esaslı bir ilişki yoktur.Kelsen’de bu ayrılabilirlik tezini kabul etmektedir. Bununla birlikte yasaların kaynağını normlar hiyerarşinindeki üst norma dayandırmaktadır. Anayasayı ise uyulmalıdır şeklinde tanımlamaktadır.
1950’lerin ortalarında Alman mahkemeleri, yargıçların Nazi döneminde verdikleri kararlarını, yargıçların yasaya bağlılıklarını sürdürmek ve yargıç olarak görevlerini yapabilmek için Nazi yasalarını uygulamaktan başka çareleri olmadığı gerekçesiyle teoride meşrulaştıran pozitivist yaklaşımı benimsemişti.
Hukuk, toplum düzenini sağlamada önemli bir araçtır. Ahlak da hukuk gibi toplum düzenini sağlar. Bu iki kavram, amaçları açısından yakın ilişki içindedir. Her bir birey bağlı olduğu devletin hukuk normlarına uymak zorunda olduğu gibi toplumun oluşturduğu ahlak kurallarına da uymalıdır. Hukuk normlarına uyulmaması durumunda devlet yaptırım uygularken ahlak kurallarına uyulmamasına devletin bir yaptırımı yoktur. Ahlak kurallarına uymayan en fazla toplum tarafından kınanır veya dışlanır. Etik olarak düşünürsek her hukuk normu aynı zamanda ahlaka da uygun olmalıdır. Bu nedenle hukuk ve ahlak zorunlu bir ilişki içindedir.
Hukuki pozitivizm, akıl ve rasyonelliğe dayanır. Manevi değerleri değil, maddi olguları esas alır. Yani hukuki pozitivizm görüşüne sahip olanlar, hukuk normlarının oluşumunda ve gelişiminde akla dayanmasını savunur. Ahlaka veyahut dine uygun olup olmamasının bir önemi yoktur. Manevi değerler açısından tamamen soyutlayıp rasyonelliğe bu kadar bağlı kalmaları hukuku bir bilim dalı haline getirmiştir.
Kelsen’e ait olan Saf Hukuk Kuramı pozitivizmi esas alır ve bu kurama göre normlar emir niteliğindedir, emirlere itaat gerekir. Bunun sonucunda ahlaki açıdan irdelemeden normlara emir verilmiş gibi itaat edilmesi, Nazizm’e geçit vermiştir. İnsanlar sorgulamamış ve itaat etmiştir.
Hart’a göre hukuk değişkendir yani dinamiktir. Değişen şartlara göre kendini günceller. Nazi hukuku da hukuktur derken hukukun değişkenliğini esas alarak bu sözü söylemiştir. Hukuk, dönemin şartlarına göre değişmiş ve o şartlar dahilinde Nazi hukuku meydana gelmiştir. Daha sonrasında mevcut koşullar tekrar değişmiş, Nazi hukuku da bitirilmiştir.
Bana göre bir toplumun hukukunu oluşturan en temel direklerden biri ahlaktır. Çünkü toplumların ilk çıktığı dönemlerde hukukun olmadığı zamanlarda insanlar iyi ile kötüyü toplumun süregelen ahlakına göre belirlemişlerdir. Hukuk ile ahlak arasında oluşan ilişki bunlardan ötürü zorunlu bir ilişkidir. Hukukun ahlaktan ayrı olduğu bir toplumun hukuk sisteminin ne denli topluma uyum sağlayabileceği tartışılabilir. Kelsen’ in saf hukuk teorisinin amacı, hukuk bilimini gerçek bir bilim düzeyine yükseltmek, bütün bilimlerin ideali olan objektif ve kesinliğe kavuşturmaktır. Önemli olan herhangi bir toplumun hukuk düzeni değil genellikle pozitif hukuk düzenidir. Başka bir deyişle, içerik değil ilgilenmeyip, her türlü içerikten soyutlanmış norm düşüncesi ön plana çıkmaktadır. Aslında onun için önemli olan hukukun varlığıdır. Yani bir nevi aslında siyasi rejime geçit vermiştir.
Günümüze hukuk olarak gelmiş olan kurallar bütünü; aslına bakılırsa sadece insanların ortak doğrullarına, genel ahlak kabullenişlerine dayanan bir sistemden ibarettir. Bu durumda da ahlak ve hukukun yakın ilişkisi zorunlu bir ilişkidir. Hukukta pozitivizmin anlamı kesin çizgilerle çekilememekle beraber; bu konuda farklı farklı görüşler ortaya atılmış, haliyle farklı farklı da tanımlamalar yapılmıştır. Bu görüş ayrılıkları ve farklı tanımlamaların kaynağına ışık tutmak istediğimizde karşımıza genel olarak hukukun etkilendiği etmenler çıkar. Görüşü ortaya atan kişi hukukun nelerden etkilenmesi gerektiğini savunuyorsa; o kişinin yapacağı tanım da aynı düzlemde değişmektedir. Kelsen’in teorisine göre hukuk tanrı, doğa, ahlak gibi etmenlerin etkisinde olmamalıdır. Ona göre hukukun tek kaynağı anayasadır. Bu düşünce; kanunda yazan her şeyin öncesinde bir ahlak ya da etik süzgecinden geçirilmeden doğrudan uygulanacağı anlamına gelmektedir ki bu düşünce fazlasıyla sakıncalıdır. Nazi dönemine baktığımızda da hegemonya altındaki bir toplumda hukuku düzenlemiş olan erkin Kelsen gibi bir duruş sergileyerek; ‘’kanunda yazıyorsa doğrudur’’ şeklinde bir tavır takındığını söylemek yanlış olmaz.
Hukuk ve ahlak arasında bir ilişkinin bulunmadığını söylemek çok doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Hukuki normların geçerliliği açısından ahlaka uygunluk şart olmasa da bu normların doğuşu bakımından toplumun ve kanun koyucuların ahlak anlayışı elbette ki etkilidir. Yalnızca ahlak değil, normların etkili olduğu toplumun kültürel kodları zorunlu olarak hukuki normlarda kendinde yer bulur. Burada bir etkileşim söz konusudur.
Genel olarak hukuka bir bilim gibi yaklaşan, “olması gereken” yerine “olan”ı konu alan ve metafizik kavramları dışlayan hukuki pozitivistler, hukuk ve ahlakın ayrıldığı konular bakımından farklı görüşler ortaya koymuşlardır.
Bunlardan bir kısmı hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir bağ bulunmadığını öne sürerek bu iki kavramı keskin çizgilerle ayırmışlar ve hukukun incelenmesinde ahlak gibi kavramlara yer olmadığını savunmuşlardır. Kelsen burada iyi/kötü ölçütünü, ilgili eylemin norma uygunluğuyla değerlendirmiştir. Ona göre norma uygun olan değer yargısına uygundur, dolayısıyla pozitif etkilidir. Bu kapsamda olmak üzere Nazizim ve Hitler’in hukuku, insanlığın genel olarak kabul ettiği ahlak ilkelerinden uzak uygulamalarıyla tarihte yer bulmuş ise burada Kelsen gibi pozitivistlerin görüşlerini dikkate almak gerekir.
Diğer pozitivistler ahlak ve hukuk arasındaki çizgiyi daha yumuşak çekmiş, hukukun geçerliliği açısından ahlakın zorunlu olmadığını savunmuşlardır. Hart, hukuki pozitivistlerin diğer kısmından farklı olmak üzere bu nisbeten daha yumuşak ayrımı benimseyerek hukuk ve ahlak arasında hiçbir ilişkinin bulunmadığını söylememiştir. Hukuk sisteminin ahlak ve adalete uygunluk göstermesi, yaygın olarak inanılan ahlaki yükümlülüklere uygun olması gerektiğini öne sürmüştür. Ahlak ve hukuku ayrı tuttuğu nokta burada hukuki normun geçerliliği açısından önem taşımaktadır. Dolayısıyla Hart’ın yaklaşımıyla hukuki pozitivizm, mevcut örnek olan Hitler ve onun gibi diğer otoritelerin eylemlerini meşrulaştırmaz, önünü açmaz. Hart, “Nazi hukuku da hukuktur.” derken ahlaka aykırılığın geçerlilik konusunda mevzubahis olmadığı iddiasının sonucu olarak nazi hukukunun geçerli bir hukuk olduğunu ifade etmektedir. Burada nazi hukukunun iyi, doğru, ahlaka uygun olduğunu söylediği anlaşılmamalıdır. Zaten bu anlamda hukuki pozitivizm için doğru/yanlış kavramları değil, geçerli olan/ geçerli olmayan kavramları ön plandadır.
Bu farklı hukuki pozitivizm anlayışlarını değerlendirirken Kelsen’in temel norm kavramını ve Hart’ın tanıma kuralını da ele almak gerekir. İkisi de hukuki geçerliliğin nedenini, kaynağını bulmaya yöneliktir.
Bu arayışta temel norm ve tanıma kuralı arasındaki farklılık “anayasa”ya ulaşıldığında ortaya çıkar. Kelsen’in anlayışında anayasanın geçerliliği varsayımsal bir nitelik arz eden temel normdan kaynaklanır. Temel norm’un kaynağı konusunda -ayrılabilirlik tezine uygun olması için- ise belirli bir şey söylemek mümkün değildir. Hart ise anayasanın kaynağını tanıma kuralı ile açıklar, tanıma kuralı; uygulanma,kabul edilme gibi sosyal davranış örüntüsüne dayanır.
1-) Hukukla ahlah arasında bir ilişki var mıdır? Bu zorunlu mu yoksa tesadüfi bir ilişki midir?
Hukuk, genel amacı itibariyle içinde bulunduğu toplumun genel refahını korumayı amaçlar. Bu amacını yerine getirirken ise bazı temel ilkelerden yararlanır. Adaleti, eşitliği sağlamak, insan hayatını korumak, insanlara özgürlük sağlamak gibi bu temel ilkeler aynı zamanda genel nitelikte ahlaki değerlerdir. Bu bakımdan hukuk ile ahlak arasında bir ilişki vardır. Lakin hukuk ile ahlak arasında ki bu ilişki zorunlu bir ilişki değildir. Hukuk, bu ahlaki değerlere uymayabileceği gibi amaçları doğrultusunda tamamen zıt bir yaptırım da öngörebilir. Mesela; idam cezası bunun en net örneğidir. Bu bakımdan hukuk ile ahlak arasında ki ilişki tesadüfi niteliktedir.
2-)Kelsen’in teorisi nazizm gibi siyasal bir rejime geçit mi verdi?
Kelsen’in teorisine göre hukukun kaynağı olarak sadece pozitif hukuk kabul edilebilir olup ahlaki değerler ve doğal hukuk kuralları kaynak olarak kabul edilmez. Bu teori niteliği itibariyle siyasi bir rejim tarafından suistimal edilebilir. Fakat bu suistimal etme hali Kelsen’in teorisinin nazizm gibi bir siyasal rejime geçit olacağı anlamına gelmeyecektir. Nitekim Kelsen teorisinde hukukun sadece olan hukuktan ibaret olduğunu ve bu durumun iktidar tarafından kötüye kullanılabileceğini de belirtmiş ve hukukun kendini bu suistimal edilme halinden kurtarılması gerektiğini de dile getirmiştir.
3-)Hart, nazi hukuku da hukuktur derken aslında ne demek istiyordu?
Hart’a göre hukuk, önceden belirlenmiş prosedürlerle kabul edilen, uygulanabilir, genel ve yaptırım gücü olan normlardan ibarettir. Hart’ın “nazi hukuku da hukuktur” ifadesi ise bu hukuk tanımına riayet eden bir benzetmeden ibarettir. Hart’a göre nazi hukuku da bir hukuktur çünkü; nazi hukuku da Hart’ın bu tanımında ki norm kapsamına sahiptir. Bu ifade hukukun kaynağına yapılan bir vurgudur. Yani hukuk kuralların ardında ki doğru veya yanlış olanla ilgilenmez. Temel insan haklarına aykırı dahi olsa, önceden belirlenmiş prosedürlerle kabul edilen, yaptırım gücü olan, genel ve uygulanabilir her norm hukuk sayılır.
Ahlak kurallarını toplumun sosyal yaşantısını düzenlemek olarak düşündüğümüzde, toplumda yanlış bulunan, ahlaka uygun olmayan ve kabul görmeyen davranışların müeyyidesi olarak hukuk kurallarının gereksinimi doğabilir. Hukukun güncel kalması ve işlevselliği kaybetmemesi açısından, toplum içindeki dinamikleri takip etme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu durumun sağlanması için hukukun incelemede bulundurması gereken en sabit kavram ise toplumsal ahlak kurallarıdır. Coğrafyalar arası hukuksal yaklaşımların farkılılığının sebebi yine coğrafyalar arası ahlak kurallarının ve adetlerin farklılığıdır. Hukuku bilim olarak kabul etme noktasında, toplumsal kurallar bütünü ve düzenleyicisi konumunda bulunan hukuk biliminin bir diğer görevi ise yazılı olmayan ve değişegelen bu ahlak yapısını somuta dökerek bireyler arası ahlak destekli kural uygulamalarında eşitliği sağlamaktır.
Hukuk, din ,görgü, ahlak kuralları bunlar sosyal düzen kurallarıdır. İnsanların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenler.
Toplumsal düzeni sağlamaya yönelik bu kurallar, birbirlerine benzer kurallar gibi görünse de aslında aralarında önemli farklılıklar vardır. Hukukla ahlak arasındaki ilişkide böyledir. Ahlak iyi ve kötünün ne olduğuyla ilgilenirken, hukuk ise haklı olanın ne olduğuyla ilgilenir. Ahlak kurallarının yaptırımı kişinin vicdanıdır. Hukuk kurallarının yaptırımı ise devlet gücüdür. Ahlak kuralları yazılı değilken, hukuk kuralları yazılı kurallardır. Bunun yanında benzer yönleri de bulunur. Hukuk; adalet, eşitlik, düzen, hakkaniyet, yardım etme, koruma gibi değerleri içerir. Bu değerler aynı zamanda ahlakı da ilgilendiren değerlerdir.
Hukuk kuralları oluşturulurken ahlak kurallarından yararlanılır. Bazen de toplumun yapısına göre ahlak kurallarının, doğrudan hukuk kuralına dönüştüğünü görürüz. Bazen de hukuka uygun olan davranışlar, ahlaka aykırı olabilir. Hukuk kuralları, ahlak kurallarına göre yapılmak zorunda değil yani hukukla ahlak arasında zorunlu bir ilişki yoktur. Bu yüzden bu ilişki tesadüfi bir ilişkidir.
Hukuk pozitivizmi akla, mantığa, deney ve gözleme dayanır. Din, ahlak gibi kurallar, hukuk biliminin konusu olamaz. Her türlü ilahi nitelikteki hukuku, doğal hukuku inceleme alanı dışında bırakır. Pozitif hukuktan bahsetmemiz için, yazılı kuralların devlet tarafından yapılması, gerekli kurallara uyulması gibi izlenmesi gereken yollara bakmak gerekir. Hukuk pozitivizminde emir ve yasaklar vardır. Egemene itaat vardır ve hukuk kurallarının geçerliliği egemene itaatle sağlanır.
Kelsen ’in saf hukuk teorisine göre, hukuk teorisi sadece pozitif hukukla ilgilenmelidir. Kelsen’e göre devlet=hukuktur, güç, zorlama, yaptırım vardır. Hukuk teorisini din, ahlak, siyaset gibi her türlü sosyolojik ve politik unsurlardan ayrı bir kapsamda incelemeye çalışmaktadır. Kelsen; temel normun, bir iradeye dayanmadığı, içi boş, tamamen aklın ürünü olan, hukuk dışı bir varsayım olduğunu belirtmiş ve bu şekilde de her türlü siyasal rejimin adalete uygun olduğunu belirtmek durumunda kalmıştır. Dolayısıyla Kelsen ‘in mantığı Nazizm gibi siyasi rejimlerin ortaya çıkmasını sağlamıştır. Hart’a göre hukuk meşru bir kanun koyucu otorite tarafından yaratılmıştır. Yasalar, belirli bir toplumda geçerli olarak yaratıldığı sürece geçerlidir. İyi veya kötü olmaları geçerlilik üzerinde etki etmemektedir. İnsanların hukuk kurallarını beğenmeseler bile sorumluluk duygusundan dolayı hukuk kurallarına uyduğunu söyler. Bu sebeple Nazi hukuku da hukuktur demiştir.
Ahlak kuralları toplum içindeki bireylerin birbirleri arasındaki ilişkiyi değerlerle düzenler. Ahlak kurallarında temel değerlendirme bir davranışın iyi ve kötü olmasıdır. Hukuk kuralları ise toplumun bir arada yaşamasını sağlayan bireylerin birbirleriyle ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen yaptırıma bağlanmış kurallardır. Hukuk kuralları diğer toplumsal düzen kuralları ile ilişki içindedir. Bu toplumsal düzen kurallarından biri de ahlak kurallarıdır. Hukuk ve ahlak arasında sıkı sıkıya bir ilişki vardır. Hukuk kuralları toplumda yaşayan bireylerin haklarını korumak için bazı davranışların yapılmasını emrederken bazı davranışları ise yasaklar. Burada ahlaki değerlerin dikkate alınması gayet doğaldır. Ancak bu, hukuk kuralları tamamıyla ahlak kurallarına göre şekillenir demek değildir. Ahlak kurallarının zaman zaman hukuk kurallarına dönüştüğünü görsek de ahlaki düzene uymayan veya ahlakla ilgili olmayan hukuk kuralları da vardır. Bu durum hukuk kurallarının geçerliliğini etkilemez. Hans Kelsen’e göre hukuksal düzen ahlaki düzene uyabilir de uymayabilir de. Bu durumda hukuksal düzenin geçerliliği ahlaki düzene uygunluğuna bağlı değildir.
Hukuki pozitivizmin nasıl anlaşılması konusunda Hans Kelsen’in Saf Hukuk Kuramını görürüz. Bu teorinin temelinde temel norm vardır. Normlar hiyerarşisinde her norm geçerliliğini bir üst normdan alsa da burada akla en üstteki normun geçerliliğini nereden aldığı gelebilir. Kurama göre temel normun geçerli olduğunu varsayarız. Hart ise hukuk kurallarını birincil ve ikincil olarak ayırır. Birincil kurallara bireyler uymak zorundadır. İkincil kurallar ise birincil kuralların yetersiz kaldığı yerde onların işlemesini sağlar, yetki verir. İkincil hukuk kuralları arasında ise tanıma kuralları vardır. Temel normu ve tanıma kurallarını birbirinden ayıran temel fark temel normun içinin boş, tanımanın içinde ise sosyal bir olgunun olmasıdır. Hukukun özünde sosyal olgular vardır, kurallar da bu sosyal olguya dayanır. Diğer bütün kurallar geçerliliğini tanıma kuralından alır. Temel norm geçerliliğini varsayımdan alırken tanıma kuralı sistemdeki yetkililerin bu kuralı tanıyıp uygulamalarıyla var olur.
Saf Hukuk Kuramına göre norm, insanların belli bir şekilde davranmalarının gerekmesidir ve bu davranışları devlet belirler. Kelsen’ in teorisinde ahlak ve sosyoloji hukukun dışında yer alır. Hukuk kuralları yetkilendirilen kişilerin iradeleriyle koyduğu kurallardır ve bu teoride normlarım ahlaki değere sahip olup olmadığı hukuk biliminin konusu değildir. Pozitif hukukun tamamı adil olup olmamasına bakılmaksızın kabul edilir. Bu durum Nazizm gibi siyasi rejimlere geçit vermiştir.
Hukuk sisteminin tarafsız olması beklense bile bazı hukuk sistemlerinin fazla baskıcı olduğunu görebiliriz. Bu durum onların hukuken var olduğunu değiştirmez. Hart’a göre hukuk sistemleri kendinden beklenen korumaları sağlamasa da hukuk sistemi olarak vardırlar. Yani yasalar ahlaka uygun olabilir veya olmayabilir. Uygun olmayışları onların var olmadığı anlamına gelmez. Bu nedenle “Nazi hukuku da hukuktur.” demiştir.
Hukuk ile ahlak arasında reddedilemez bir ilişki vardır.Bunun başlıca sebebi hukuk kurallarını koyan ve uygulayanlar insanlardır.Ahlak ise insanların bir toplumun içinde bulunması sebebiyle uymak zorunda olduğu kurallardır.Bu yüzden biz kural koyucuların ahlaktan bağımsız kurallar koyduğunu söyleyemeyiz.Bir ülkede özellikle bizim ülkemizde toplumun ahlaki değerlerine aykırı bir hukuk kuralının koyulması fikrimce çok da mümkün değildir.Kamu barışını ve düzenini korumak için koyulan kurallar bulunduğu toplumun ahlakından uzaksa o kurallar ne kadar etkili olabilir ?Bu yüzden hukukla ahlak arasındaki ilişkinin zorunlu bir ilişki olduğunu düşünmekteyim.Hukuki pozitivizm, hukukun varoluşunun toplumsal olgulara bağlı olduğunu savunur.Hukuki pozitivizmleri ayıran şey hukuk ile ahlak kavramı arasında bağ olup olamayacağı tartışmasıdır.Kapsayıcı ve dışlayıcı pozitivizm buna örnektir.Hart bir pozitivist olarak Nazi döneminde hukuk olarak kabul edilen kuralların daha sonra Almanya mahkemeleri tarafından yapılan yargılamalarda hukuk olarak kabul edilmemesini eleştirmiştir.Hart bir hukuku kötü veya iyi olarak da nitelendirsek hukuk olduğu düşüncesindedir.Makalelerden birinde bulunan bir kadının nazi dönemi sonrası yargılanmasına Hart yine aynı tepkiyi verip Nazi hukuku da hukuktur düşüncesini sürdürmüştür.Burda Hart aslında hukuka bağlılık ilkesinin üzerinde durup Nazi hukukunun da hukuk olduğunu ve ona uyanların bir suç işlemediğini savunmuştur bence.Kelsen pozitivizmi savunmuştur ve bakıldığında pozitivizm nazi hukuku gibi hukukların ortaya çıkmasını sağlayabilir.Buna Almanya açısından baktığımızda Almanya’da hukuki pozitivizm hukukun iç ahlakıyla ilgili sorunlara duyarsız kalmıştır ve bu anlayış sonucunda hukuk olarak adlandırılan her şeyin hukuk olduğu düşüncesi ortaya çıkmıştır.Bu yüzden Kelsen’in teorisinin geçit verdiğini söylemek mümkün olabilir.
Hukuk ile Ahlak Kuralları arasındaki İlişki:
Kelsen’e göre hukuk normları cebri müeyyidelere bağlanmıştır. Ahlak kuralları yer ve zamana göre değişkenlik gösterebileceğinden tam bir ilişkinin sağlanabileceğini düşünmüyorum. Örneğin, bugün Türkiye’de yasak ve ahlaki olarak görülmeyen eşcinsel evlilik çoğu Avrupa Birliği ülkelerinde serbesttir.
Veya eski ceza hukukunda zina bir suç iken yeni TCK’da zina suç olarak sayılmamıştır.
HANS KELSEN NORM VE DEĞER:
Normlar değerlerle sistematik bir ilişki içindedir. İnsan eylemleri normla uygunluk gösteriyorsa norma uygun, normla terse norma aykırıdır. Davranışın geçerli bir norma göre olması pozitif bir değer yargısı iken, davranışın geçerli bir norma göre olmaması ise negatif değer yargısı olarak tanımlanmıştır.
Değer yargıları da özneldir ve herkese göre değişkenlik gösterebilir.Çünkü hukuk beşeri aklın sonucudur.
Kanaatimce önemli olan normların doğru olup olmaması değil o normun etkin bir şekilde uygulanmasıdır diye düşünüyorum. Özellikle bizim hukukumuz değişime pek açık değildir. Çıkarılan kanunları eleştirip zamanla buna alışıp ayak uydururuz. Örneğin; Kıyafet devrimi, Şapka Kanunu veya eski kanunumuz mecelleyi bile örnek gösterebiliriz.
Hukukla ahlak arasında bir ilişki vardır. Bu hem zorunlu hem de koşulsaldır. Zorunludur çünkü hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir. Hukukun oluşturduğu ve toplum tarafından kabullenilmiş olan bu düzenin sağlanması için hukuk bir takım değerlerle ilişkide olmak zorundadır. Örneğin hukuk kurallarını oluşturan, bu kuralları “hukuk kuralı” yapan ve bu kuralları uygulayan toplumdur. Her ne kadar hukuk’u tanımlarken “akla uygun, bilime dayanan, adaleti sağlayan” şeklinde kalıplar kullanıyor olsak bile bugün hukukun oluşmasında ve uygulanmasında temel noktalardan biri de toplumun ahlakıdır.
Bu sözlerimdeki dayanak Hart’ın kurallara ait üç özelliğidir; Toplumca alışkanlık haline gelmiş ortak davranış biçimi, kurallardan sapmalara yönelik eleştirilerin toplumca haklı bulunması, söz konusu alışkanlığın toplumda görülen davranışlarla ilgili olması. Toplumun ahlakına uymayan kurallar biçiminde bu söz konusu üç özellik bulunmayacaktır. Toplumun ahlakına uygun olmayan hukuk kurallarının hukuk sisteminde var olması durumunda tepkiler olacak, kaos çıkacaktır. Bu açıdan bakıldığında ise koşulsal bir ilişki söz konusudur. Zira toplum tarafından tepki almak veya kaos çıkmasını istemeyen egemen, toplumun ahlakına da uygun bir şekilde hukuk kurallarını dizayn etmek zorunda kalmaktadır.
Tabii bu dediklerim otoriter bir egemende uygulama alanı bulamıyor. Nazi hukukunda hukuk kuralları toplumun bir kısmına uyarken diğer kısmına uymamaktaydı. Burada da çoğunluğun ahlakının uygulandığını ileri sürebiliriz. Hart’ın hukuk kurallarında olmasını gerekli gördüğü kurallar olduğu sürece nazi hukuku da hukuktur, x hukuku da hukuktur. Hart’a göre önemli olan hukukun önüne gelen isimden ziyade hukuk kurallarının niteliğidir.
Hukuk ve ahlak arasında yakın bir ilişki var olabilir, Genel olarak yasalar, insan davranışını düzenlemek ve toplumsal düzeni, ilişkileri sağlamak için oluşturulur,
Ahlak ise, doğru ve yanlış arasındaki ayrımı yapar ve bireyler kendileri belirler. Ahlaki değerler, kişisel inançlar ve toplumsal değerler tarafından belirlenir,
Etik (Ahlak) ise, bireysel davranışları yöneten ve ahlaki değerlere ve inançlara dayanan içgüdüsel davranışlar olabilir, içgüdüsel olarak insanların neyin doğru olup olmadığını, yanlışı ve doğruyu kendileri belirler. Hırsızlık yapılması, yalan söylenmesi, haksız yere mal elde etme gibi manevi değerleri ele alan geniş kapsamlı ve ahlaki yükümlülük kapsamında yasaklar olabilir. Ancak Hukuk ve ahlak arasında ise Hukuk, belirli bir toplumun kabul ettiği kuralları belirlerken, ahlaki değerler genellikle kişisel olarak belirlenir, ceza veya yaptırımlarla uygulanırken, ahlaki değerler genellikle kişisel vicdan ve inançlarla ilgilidir.
Bir hocamız, Medeni Kanun’un 2 ve 3. Maddelerini yorumlarken Her zaman ‘Etik’ Ve ‘Erdemli’ Olunması gerektiğini, Bona fides, dürüstlük ve sadakat etik değerler örnekleri olduğunu vurgulamıştı.
1.Hukuk ve ahlak arasında yakın bir ilişki vardır, ancak bu ilişki zorunlu değildir ve bazı durumlarda tesadüfi veya koşullu olabilir.
Hukuk, toplumun düzenlenmesi için belirlenmiş kurallar ve yasaların bütünüdür. Bu kurallar genellikle toplumun güvenliği, düzeni ve refahı için gereklidir. Öte yandan ahlak, bireylerin davranışlarını belirleyen ve değerler, inançlar ve normlar ile ilişkili olan bir kavramdır.
Hukuk ve ahlak arasındaki ilişki, hukukun ahlaki normlara dayanması ve toplumun ahlaki değerlerini yansıtması nedeniyle ortaya çıkar. Ancak, bazı durumlarda hukukun ahlaki normlardan bağımsız olabileceği veya ahlaki normların hukuka yansıtılmayabileceği durumlar da vardır. Örneğin, hukuk bazen toplumun çoğunluğunun kabul ettiği ahlaki normlardan farklı olabilir veya ahlaki değerlerin hukuk sistemi içinde uygulanması mümkün olmayabilir.
Sonuç olarak, hukuk ve ahlak arasındaki ilişki genellikle yakındır, ancak bu ilişki zorunlu değildir ve bazı durumlarda tesadüfi veya koşullu olabilir.
2.Hukuk pozitivizmi, hukukun yalnızca pozitif hukuk normlarına dayandığını ve yalnızca mevcut hukuk sistemine uygun olan hukukun geçerli olduğunu savunan bir görüştür. Bu anlamda, hukuk pozitivizmi, hukukun nedenini doğa veya ahlaki ilkeler gibi harici faktörlere değil, yalnızca hukuk sistemine dayandırdığı için, hukuku objektif bir disiplin olarak ele alır.
Farklı hukuki pozitivizm türleri arasında, analitik hukuk pozitivizmi, normatif hukuk pozitivizmi ve pragmatik hukuk pozitivizmi gibi çeşitler yer almaktadır. Analitik hukuk pozitivizmi, hukukun, doğa veya ahlaki ilkeler gibi harici faktörlere değil, yalnızca hukuk sistemi içindeki normlara dayandığını savunur. Normatif hukuk pozitivizmi, hukukun, doğru veya yanlış gibi ahlaki değerlere dayandırılması gerektiği fikrine karşı çıkar ve hukuku, yalnızca hukuk sistemindeki normlarla sınırlar. Pragmatik hukuk pozitivizmi ise hukukun, yalnızca etkili ve pratik bir şekilde uygulanabilir olduğuna odaklanır ve hukukun, ahlaki veya doğal ilkeler yerine pratik ihtiyaçlara göre şekillenmesi gerektiğini savunur.
Bu farklılıklar, hukukun doğası, sınırları ve rolü hakkında farklı görüşler içeren bir tartışma yaratır. Örneğin, analitik hukuk pozitivizmi, hukukun, ahlaki veya doğal ilkelerden tamamen bağımsız olduğunu savunurken, normatif hukuk pozitivizmi, hukukun, ahlaki ve doğal ilkelerden tamamen kopuk olamayacağını savunur. Bu farklılıklar, hukukun amacını ve doğasını anlamak için önemlidir ve hukuk sistemi, hukukun nasıl uygulanacağına ve nasıl değişebileceğine dair farklı fikirlere sahip insanlar arasında bir tartışma konusu olabilir.
3.Kelsen’in teorisi, bir siyasi rejime geçit vermek için tasarlanmamıştır. Tam tersine, hukukun objektif bir disiplin olarak ele alınması gerektiğini ve hukukun, ahlaki veya doğal ilkelerden bağımsız olarak, yalnızca hukuk sistemine dayandığını savunur.
Kelsen, Nazizm’in yükselişinin zamanında Avusturya’da yaşamaktaydı ve Nazizm, onun fikirleriyle tutarlı değildi. Gerçekte, Kelsen, Nazizm’in yükselişi sırasında, Nazizm’e karşı açıkça tavır alarak ülkesinden kaçmak zorunda kaldı.
Ancak, Kelsen’in görüşleri, bazı eleştirmenler tarafından, hukuk sisteminin bağımsızlığına ve gücüne odaklanarak, hukuk sistemini koruyacak önlemler almamış ve Nazizm gibi totaliter rejimlerin yükselmesine karşı bir savunma sağlamamış olarak eleştirilmiştir.
Ancak, bu eleştiriler, Kelsen’in görüşlerinin yanlış olduğunu veya totaliter rejimlere yol açtığını göstermez. Kelsen’in teorisi, hukukun objektif bir disiplin olarak ele alınması ve hukukun sadece hukuk sistemine dayandırılması gerektiği fikrine dayanır. Bu fikirler, totaliter rejimlerin yükselmesine karşı önlem alınmasının önemini vurgular ve hukukun bağımsızlığı ve gücüne odaklanarak, hukukun totaliter rejimler tarafından istismar edilmesini engellemeye yardımcı olabilir.
4.Hart, “Nazi hukuku da hukuktur” söylemiyle, hukukun nesnel bir disiplin olduğunu ve hukukun, ahlaki veya politik değerlere göre değil, yalnızca hukuk sisteminin kurallarına uygunluğuna göre tanımlandığını belirtmek istemiştir.
Hart’a göre, hukukun varoluşu, hukuk sistemleri tarafından oluşturulan kurallara uygunluğa dayanır. Bu nedenle, hukukun değerlendirilmesinde, hukukun içsel niteliklerinin yanı sıra, hukukun kurallarına uygunluğunun da dikkate alınması gerekmektedir.
“Nazi hukuku da hukuktur” ifadesi, hukukun, ahlaki veya politik değerlere dayandırılmaması gerektiği anlamına gelmez. Hart, bu ifadeyle, hukukun, Nazi Almanyası’ndaki hukuk sistemi dahil olmak üzere, herhangi bir hukuk sistemi tarafından oluşturulan kurallara uygunluk açısından değerlendirilmesi gerektiğini savunur. Ancak, Hart, Nazi hukukunun ahlaki veya politik değerler açısından eleştirilemez olduğu anlamına gelmez.
Hart, ayrıca, hukukun, insan hakları ve özgürlükleri gibi evrensel ilkelerin korunmasına yardımcı olması gerektiğini de belirtmiştir. Dolayısıyla, “Nazi hukuku da hukuktur” ifadesi, hukukun, kurallara uygunluk açısından değerlendirilmesi gerektiğini vurgularken, evrensel insan hakları ve özgürlüklerinin korunmasının da önemli olduğunu unutmamalıyız.
5.Temel Norm (Grundnorm) ve tanıma kuralı (rule of recognition), her ikisi de hukukun kaynağını ve doğasını açıklamak için kullanılan kavramlardır. Ancak, felsefi farklılık, bu kavramların farklı kuramsal yaklaşımlardan kaynaklanmasından kaynaklanmaktadır.
Temel Norm, Hans Kelsen tarafından ortaya atılan bir kavramdır ve Kelsen, hukukun, hiyerarşik bir yapıya sahip bir sistem olduğunu savunur. Bu sistemde, en üstte yer alan norm, Temel Norm’dur. Temel Norm, hukukun varlığını ve geçerliliğini sağlayan bir varsayımsal normdur. Temel Norm, hukukun kendisinden kaynaklanır ve onun üzerinde hiçbir norm yoktur. Temel Norm, hukuk sisteminin anayasası gibi düşünülebilir.
Tanıma kuralı, H.L.A. Hart tarafından öne sürülen bir kavramdır ve Hart, hukukun, kuralların uygulanması için belirlenmiş bir tanıma kuralına dayandığını savunur. Tanıma kuralı, belirli kuralların, hukukun bir parçası olduğunu tanıyan bir toplumun genel kabulünü ifade eder. Bu kurala uyulması, bir davranışın hukuk kuralları tarafından tanınmasını sağlar. Bu nedenle, tanıma kuralı, hukukun kabul edilen toplumsal bir norm olduğunu vurgular.
Felsefi farklılık, Temel Norm ve tanıma kuralı kavramlarının farklı kuramsal yaklaşımlardan kaynaklanmasından kaynaklanır. Temel Norm, hukukun kendisinden kaynaklandığına ve hukuk sisteminin hiyerarşik bir yapıya sahip olduğuna işaret ederken, tanıma kuralı, hukukun toplumsal bir norm olarak kabul edildiğine ve kuralların uygulanması için belirlenmiş bir kabul kuralına dayandığına işaret eder.
Hukukla ahlak arasında ilişki elbette vardır. Hukuk kuralları toplumda var olan örf ve adetlerden büyük ölçüde etkilenerek oluşur. Toplum tarafından hoş karşılanmayan bir davranış , o kişinin toplum tarafından dışlanmasıyla sonuç bulur. Toplum tarafından yanlış olduğu düşünülen belirli davranışlar, hukuk sistemi var oldukça belirli yaptırımlarla engellenmeye çalışılmaktadır. Her ahlak dışı davranış suç değildir elbette fakat örf adet hukukuna değinecek olursak zamanla toplumun bilincine yerleşmiş belli başlı davranışlar vardır . Yazılı hukuk kurallarının mevcut olmadığı durumlarda örf adet hukukuna başvurulur. Bu sebeple hukuk ve ahlak arasında ilişki vardır diyebiliriz. Bana göre bu ilişki tesadüfi değildir zorunlu bir ilişkidir. Burada sosyoloji kavramı da önem taşır . Her toplumun kendine göre doğru ve yanlışları vardır ve hukuk bunlardan kesinlikle etkilenecektir.
Fakat hukuksal pozitivizmin temelinde, yalnızca meşru yasa koyucu tarafından usulüne uygun olarak çıkartılan normların hukuk olarak kabul edilmesi fikri yatmaktaydı. Hukuk ve ahlak kavramlarına baktığımızda Hart ‘ın bu kavramlarla ilgili açıklamalarını bulabiliriz. Hart, hukuka ilişkin bir tanım vermekten kaçınır ama özellikle ahlak, zorlama ve kural arasında bir ayrım yapılması gerektiğine inanır. En önemli kitabı Hukuk Kavramı ‘dır. Bu eserde Hukukun daha iyi anlaşılmasının diğer ahlaki ve toplumsal olguların farklılığının anlaşılmasına bağlı olduğunu belirtir. Hart’ın pozitivizm hakkındaki görüşleri Kelsen ile birçok ortak unsur içerir ancak Hukukun olgulara indirgenmesi konusunda Kelsen ‘den daha az tutucudur.
Hukuk araştırılınca aslında bir olgu değil normdur.Yani olması yapılması gerekir ama yapılmaz.Norm ile başkalarına emir ya da yetkiler verilir fakat normlara uyulmadığını da görüyoruz.Ahlakın bir hukuk normu olduğunu tam anlamıyla söyleyemeyiz bir konunun hukuk normu olabilmesi için o şeyin kanunlaştırılması gerkir. Ahlak doğrudan hukuk normu değildir çünkü kanunda somut boşluk olması durumunda ahlaka atıf yapılır. Hukuk ve ahlak tam olarak ortak düzenleme alanında değildir. Hukuk kuralları insanların davranışlarını eylemlerini etkileyecek biçimde düzenlemeler yapar ve bazı sınırlamalar getirir. Hukuk kuralllarının her zaman yaptırımları vardır. Aslında ahlak kuralları da uyulması gereken ve insan davranışlarını etkileyen ve eylemlerini sınırlayan kurallardır. Fakat ahlak kuralları hukuk kurallarından ayrı olarak yaptırıma tabi değildir.Hukuk kurallarının yazılı olmasından ve ahlak kurallarının yazılı olmamasından da bunu anlayabiliriz. Hukuk ve ahlak arasında bir ilişki olduğunu söyleyebiliriz ama bu ilişki koşula bağlı bir ilişkidir yani koşulsal bir ilişkir yani hukuk kurallarının yeterli olmadığı durumlarda ahlak kurallarına başvurulduğunu söyleyebiliriz.Hukuksal pozitivizm temelinde yalnızca meşru yasakoyucu tarafından usulüne uygun olarak kabul edilmesi fikri yatar. Hukuk pozitivizm doğal hukuk geleneğinden gelen çeşitli fikirlere karşı taraf tutmaktadır. Doğal hukuka göre hukuk ve adalet arasında esaslı bir bağ vardır ve bu doğrudur. Hukuk pozitivizm ayrılabilirlik içerir. Buna bakarsak hukuki geçerlilik ve adalet arasında tam bir ilişki olmadığını söyleyebiliriz. Hukuk pozitivizmi temel düşüncelerini tezlere ayrılmıştır. Bunlar sosyal olgu tezi soyağacı tezi falandır. Farklılıklar önemlidir çünkü farklı düşünceler ortaya koyar. Hart hukuk felsefesine yön veren önemli bir düşünürdür. Hart bi takım evrensel değerlerin varlığından söz eder. Ona göre bu özgürlük güvenlik ve kasten verilen zararlardan korunmadır hart hukuka ilişkin bir tanım yapmaktan da kısmen kaçınır ama özellikle ahlak zorlama ve kural arasında bir ayrım yapılması gerektiğine inanır işte bu yüzdendir ki nazi hukukun da hukuk olduğunu söylemiştir. Kelsen hukukun yaratılnması ile hukukun uygulanması arasında ayrım olmadığını savunmuştur. Aslında bakılınca kelsenin teorisi nazizim siyasi rejimine geçit vermişri. Kelsen ‘in temel normu ise varsayımsal bir yaklaşımdır. Hart’ın tanıma kuralı ise sosyal bir kuraldır. Kısacası, Kelsen hukuki gerçekliği varsayıma, Hart ise sosyal olguya dayandırmış. Austin ‘e göre hukuk, halk tarafından itiyadi olarak uyulan hükümranlığın emirleridir.
Hukukla ahlak arasında elbette bir ilişki vardır. Bu ilişkinin koşullu olduğu kadar zorunluluk içerdiğini de söyleyebiliriz.Hukuk kuralları yaşanılan toplumun ahlak kuralları da göz önüne alarak konur.Bu yüzden ahlak hukukun ön koşuludur diyebiliriz.Hukuki pozitivizm adaletin sağlanacağı en objektif sistem olarak algılanmalıdır.2.haftanın makalelerinden birinde sırf varolduğu için hukuk kurallarına itaat edilmesi gerektiği yazıyordu.Bence bu hukuki pozitivizm kuramının altında yer almasına rağmen olması gereken pozitivizm değildi. Kelsen’in saf hukuk kuramı hukuku doğa bilimlerinden ve ahlaktan ayırıyor. O yüzden Nazi hukukuna geçit vermiş olması mümkündür. Nazi hukuku da hukuk olarak değerlendirilebilir çünkü bir kanun koyucu, emir-buyruk ve yaptırıma sahiptir.Temel hatlara sahip olması doğru bir hukuk sistemi olduğunu göstermese de o şekilde değerlendirilebilir.Bu da bizi ilk soruya geri döndürüyor:Ahlakla hukukun ilişkisi zorunlu mu yoksa koşullu mu? Bence ahlakla hukuk ilişkisinin zorunlu olması bir koşul olabilir.
Bir arada yaşamak zorunda olmasından kaynaklı olarak “toplumsal hayvan” olarak nitelendirilebilen insan, niteliği zamana ve mekâna bağlı olarak değişkenlik göstermekle birlikte, bulundukları toplumda belirli bir düzen tesis etme ihtiyacı duymaktadır. Bu doğrultuda, söz konusu düzenin sağlanmasında öne çıkan en temel yapılar bir toplumda yerleşmiş ahlak, din ve hukuk kuralları olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte, ahlak ve hukuk kurallarını ele aldığımızda, her ikisi de normatif niteliğe ve birbirine benzer işlevlere sahip olmakla birlikte, yaptırım gücü başta olmak üzere farklılıklar da barındırmaktadır. Bunun yanı sıra, bir hukuk düzeni o toplumdaki ahlaki düzene uygun olabileceği gibi, o toplumun belirli ahlaki değerleriyle çatışacak nitelikte normlar da içerebilir. Ancak, o hukuk normu, salt ahlaki değerlerle örtüşmediği için geçersiz hale gelmeyecektir. Bu da bize hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir bağ bulunmadığı sonucuna götürür.
Hukuk kurallarının bu özek niteliği karşısında, bir toplumdaki hukuk kurallarının kaynağını ve dolayısıyla geçerlilik ölçütünü sağlayan temel unsurun ne olduğuna dair bir sorunun akıllara gelmesi mümkündür. Bu çerçevede, hukukun kaynağını insanın dışında bir üst otoritede arayan doğal hukuk anlayışı veya teolojik yaklaşımların karşısında hukukun kaynağını beşeri faaliyetler olarak gören pozitivist hukuk kuramı yer alır. Bu bağlamada, hukuki pozitivizm için bir hukuk kuralının geçerliliği onun meşru otorite tarafından oluşturulmasıdır ki Hans Kelsen’in devlet ile hukuku eş anlamlı olarak görmesi de bu anlayışın ürünüdür.
Peki, devletin ya da anayasayla yetkilendirilmiş siyasi otoritenin hazırladığı her hukuki normun geçerli kabul edilmesi ne derecede kabul edilebilir bir yaklaşımdır? Örneğin, Nazi Almanyası’nda Hitler, Nasyonal Sosyalist Alman İşçi Partisi lideri olarak seçimle işbaşına geldikten sonra da işleyen bir yasama ve yargı düzeni bulunmaktaydı. O dönemde kabul edilen hukuk kurallarının uygulanması sonucu ortaya çıkan acı tablo, teknik olarak geçerli olan bir hukuk kuralının, aynı zamanda değer yargıları bakımından da bir asgari standardının bulunması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Göreceli bir kavram olan söz konusu asgari standardın belirlenmesinin mümkün olup olmadığı da hukuk felsefecileri için en temel tartışma alanlarından birisini oluşturmaktadır.
Hukukun varoluşu, toplumda normlar aracılığıyla, emredici ifadelerle olması ve olmaması gereken davranışları objektif biçimde tespit etmek ve aksi hallerde uygulanacak yaptırımları belirlemektir. Ahlak; bir inançlar bütünü olarak ifade edilebilir ve dolayısıyla yazısız kurallara sahiptir, bu kurallar bireyin davranışlarını düzenlemeyi amaçlar, iyi – kötü sınıflandırmasını kullanır. Hukuk kurallarının etkinliğinin sağlanmasında yaptırımların büyük bir payı vardır. Sübjektif ve objektif kuralları olan ahlakın, objektif kısmını hukuk ile amaçsal olarak ilişkilendirmek mümkündür fakat ahlak kurallarının aykırı davranışa somut bir yaptırım uygulaması söz konusu değildir. Ahlak ve hukuk değerlendirmelerinde hukuki pozitivizm savunucularının ahlakiliğe bakış açılarının ele alınması da düşünsel gelişim açısından önem arz eder. Hukuki pozitivistlerin ahlakiliğe bakış açıları farklıdır. Kimi ahlakiliği hukuk dışında tutmaktadır kimi ise toplumsal ahlakilik ile eleştirel ahlakilik ayırımına değinmektedir. Makalelerden edindiğim bilgiler ışığında, fikrimce eleştirel ahlakilik ideal hukuk ile daha bağdaştırılabilirdir. Hart’ın bu husustaki görüşlerini okuduğumda bu bağdaşmanın zorunlu olmadığını, rastlantısal olduğunu destekliyorum. Zira ahlakı olmayan bir kimsenin (kim için ve neye göre olduğu tartışmalıdır) hukukunun da olamayacağı fikrini doğru bulmuyorum. Hukuk ve ahlak arasındaki bu durumu bir kenara bırakıp hukukun geçerliğine değinmek gerekirse; öncelikle Hart hukukun toplumda varoluşuna birincil kuralların ve tanıma kuralının mevcut olmasını şart koşmaktadır. Ona göre bir toplumun hukukileşebilmesi tanıma kuralının varlığına bağlıdır. Bu görüşü de toplumların hukuku benimseyebilmeleri için bir kuralı tanımaları gerektiğinden bahisle mantığa uygun buluyorum. Kelsen’in Saf Hukuk Kuramı bünyesinde ele aldığı “temel norm” ile benzerlik gösteren tanıma kuralının; toplumsal olguya dayandığı ortadadır. Kelsen’in hukukun normatifliğini açıklamakta elzem olduğuna kanaat getirdiği temel norm ise hukuk sisteminde pozitif olmayan, a priori, mutlak bir değeri (Makalelerden yola çıkarak örn. anayasa temel normdur ve bu hiyerarşi altında diğer normlar uygulanır) ifade etmek için kullanılır. Anlaşılan; temel norm her ne kadar “norm” olarak anılsa da esasen bir norm değil, toplumda hukukun zorunlu ve varsayımsal bir önkoşulu olarak nitelendirilebilir. Hart ise hukukun tanınmasını daha ön planda tutarak hukuki geçerliğe verdiği “tanıma kuralı” yanıtını vermiştir. Her ikisi de hukukun geçerliğine cevap aramışlar fakat Kelsen temel norma dayalı cevaplandırma yapmıştır; Hart ise cevaba tanımayı baz almak suretiyle ulaşarak Kelsen’in görüşünden ayrılmıştır(…) Makaleler okudukça insanın bakış açısını değiştiriyor. Yanlış bir kanıya varmaktan çekiniyordum fakat hemen ardından felsefede yanlışın ne olduğuna dair bir sorgulamaya başladım, nihayetinde hakikate ulaşana dek mevcuttaki bütün “doğruların” değişebileceğine kanaat getirdim. 🙂
Doğrular değişebilir (mi?): Rashomon (Akira Kurosawa)… İzledikten sonra düşündüğünüzü bir daha düşünmenizi öneririm.
Hukuki pozitivistler, hukuk ve ahlak ayrımını temel alarak hukuku inceleyenlerde. Bu bağlamda hukuki pozitivistlerin ahlakın ne olduğu hakkında münferit fikirleri vardır. Ancak Hart gibi hukukun sosyal olgulardan beslendiğini kabul edersek toplumda kendine oldukça geniş yer tutan ahlak kurumunun hukukla alakası yadsınamayacak derecede fazladır. Zira toplumdaki iyiyi kötüyü belirleyen ve içinde iyi-kötü değerlerini barındıran toplumsal kurallar olan ahlak kuralları, günlük yaşamda insan davranışlarını yönlendirmede kuvvetli bir etkiye sahiptir. Toplumdan beslenen hukuk nasıl olur da o topluma yön veren ahlak kurumundan bağımsız olsun?
Hart’a göre, hukuku hukuk yapan onun kabul edilmişliğidir: Belli bir otorite eğer kendi kurallarıyla kurduğu hukuku toplum bazında uygulanabilir kılabilmişse hukuktur. Ancak aklıma şu soru geliyor; hukuk sadece içinde yaptırım barındıran bir kurum mudur? Hukuku hukuk yapan yaptırım uygulama kabiliyeti midir? Kanımca hukuk içinde yaptırımı barındırır ve onun olmazsa olmazıdır. Ancak yaptırımı hukukun temel taşlarından biri olduğunu söyleyebilmek için bunun meşru olması gerekir. Diktatör bir otoritenin uyguladığı kurallara, hukuk demek; hukukun varlığına aykırıdır. Hukuk yaptırım uygular, ama bu yaptırımı insan onurunu dikkate alarak ölçülü bir şekilde uygular. İnsanlara eziyet ederek vahşice bir cezalandırma modern hukuk kavramına ters düşmektedir. İnsanı ve onun sahip olduğu değerleri korumak, bu değerleri ihlal etmeden toplumsal bazda huzuru sağlayabilmek adına yaptırım uygulama yetkisine sahip olan hukuk, zulmün aracı asla değildir.
Ahlak kişinin doğru,yanlış ;iyi,kötü ayrımını yapması ve hayatının bunun ışığında yaşamasını sağlayan bir kavramdır.Herkesin ahlak anlayışı birbirine benzemeyebilir.Kişilik yapısı ailesi hatta bulunduğu toplum bu ahlak yapılanmasının oluşumunda rol oynar.Hukuk toplumların iyi,kötü ; doğru,yanlış kavramlarını göz önünde bulundurarak düzenlerini sağlayacak kurallar koyar.Bu açıdan hukuk ve ahlak yakın bir ilişki içerisindedir.
Hukuki pozitivizm hukukta normlar dışında herhangi bir etkenin bulunmaması gerektiğine inanır.Hukuku bir bilim gibi ele alır. ”Yalnızca kanunlardan oluşur” der.Farklı pozitivizmlerde saf hukuk dışında belirli faktörlerin de bulunduğu söylenir.Örneğin: Sosyoloji , ahlak gibi.
Kelsen hukukta yalnızca normların bulunduğunu ahlakın işin içerisine katılmaması gerektiğini söylemiştir.Kanaatimce Nazi Hukuk’u bu anlayışın temel örneklerinden birisidir diyebiliriz.Evet belirli normlar vardır ve yaptırımları mevuttur ancak vicdani ve ahlaki yapı olmaksızın inşa edilmiştir.
Hart’ın bahsettiği de tam olarak budur.Evet belirli bir işleyiş mevcuttur ancak iyiliği ve kötülüğü tartışılabilir.
Temel norm normlar hiyerarşisinin en üst basamağının kaynağı olarak Kelsen tarafından ortaya atılmıştır.Varsayımsal ve soyut bir kavramdır.Kelsen Anayasayı buna dayandırır.Tanıma kuralı ise Hart’ın kuralların temeline hukukçu düşünürleri ele alır.