Bu hafta derste, Gustav Radbruch’un formülü anlatılacaktır.
Okuma parçalarına yönelik refleksiyon paragraflarınızı 13 Nisan Çarşamba günü saat 18:00’e kadar göndermeniz gerekmektedir.
Soru: Hâkimler, hukukçular doğal hukuka / adalete aykırı hukuk kurallarını uygulamaktan imtinâ edebilir mi?
HUKUK FELSEFESİ, HUKUK SOSYOLOJİSİ VE HUKUK METODOLOJİSİ BLOGU 
Kanunlar; eşitliğin, adaletin, insan haklarının ve demokratik toplumun gereklerinin sağlanması için var olan hukuk kurallarıdır. Bir egemen tarafından ortaya konulur. Bu egemen, belki despot bir lider belki de temelini toplumdan alan ortak iradeler bütünüdür. Özellikle despot liderlerin egemen olduğu toplumlarda kanunlarda keyfilik durumundan kaynaklı adaletsiz, kamuya yararından yoksun, çelişkili yasalar ortaya çıkabilmektedir. Makalelerin birinde örnek olarak verildiği gibi askerlere verilen emir emirdir ancak geçerliliği o emrin artık suç teşkil ettiği ana kadardır. Peki aynısı hukukçular için de geçerli midir dersek Rudburch’e göre öyle olmalıdır. ”Yurttaşların haksız dahi olsalar yasalara itaat görevi varsa, yargıçların da bu haksız yasalara karşı direnmek hakları ve görevleri vardır” der. Benim düşünceme göre hukukçu yalnızca pozitif hukukun uygulayıcısı olmamalı, adalet duygusunu içinde barındırmalıdır. Hakimler, kendi denetleme mekanizmaları olmasından dolayı hukuk dışı yasaların uygulanmasına göz yumuyor olabilirler ancak kimse bazı şeyleri değiştirmeye yönelik eylemlerde bulunmazsa toplum büyük bir adaletsizliğe boyun bükmek zorunda kalacaktır. Modern toplumun en önemli gereklerinden biri hukuki güvenliktir. Tabi ki bu sorunların giderilmesi ve modern toplum olma yolundaki en etkili süjeler, olması gereken yasaları akıl ve vicdan süzgecinden geçirip ortaya koyabilecek olan hukukçulardan başkası olmayacaktır.
Pozitivizme göre yürürlükte olan hukuk kurallarına uyulması , bu kurallara uygun kararlar verilmesi gerekir. Bir asker için üstünden alınan emir ne ise bir hukukçu için de yasalar odur ve yasalara uygun hareket edip yasalara uygun karar verilmesi gerekir. Olağan zamanlar için bu durum gayet normal olsa da her zaman geçerli olmayabilir.
Sivil itaatsizlik vatandaşların sisteme karşı olmadığı ancak sistemin uygulama ya da kurallarından rahatsızlık duyduğu durumlarda ortaya çıkan şiddet içermeyen ancak rahatsızlık duyulan duruma karşı gösterilen pasif bir direnme , kurallara uymamadır. Hakim için mevcut bir kuralın hukuk dışı olduğu iradesine dayanarak o kuralın uygulanmaması ise aktif bir direnmedir çünkü hakim sistemin uygulayıcı süjesidir. Radbruch’a göre hukukçu bazı etik değerlere sahip olmalıdır. Radbruch ne kadar olağan zamanlarda pozitif hukuka uygun kararlar vermesini savunsa da olağandışı durumlarda yani bir hukukçunun sahip olduğu bu etik değerlere aykırılıklar yaşandığı ve bu aykırılıkların tahammül edilemeyecek duruma geldiği zamanlarda hukukçuların adalete uygun olan ile yürürlükteki hukuk arasında seçim yapması gerektiğini ve bu seçimde adalete uygun olanı seçmesi gerektiğini savunur.Bu olağanüstü durumlar eşitliğe adalete uygun kararlar verilmediği ve ağır insan hakları ihlallerinin yaşandığı dönemlerdir.
Pozitivistlere göre şekli olarak uygun şekilde yürürlüğe koyulmuş hukuk kuralı meşrudur ve uyulması gerekir ancak Radbruch’a göre sadece şekli olarak uygun şekilde yürürlüğe girmesi bir kuralı hukuka uygun yapmaz. Aynı zamanda tabi hukuk kaynaklı bazı insani ve evrensel değerlere ve kurallara da uygun olması gerekir. Daha önce de tarihte örnekleri görülmüş olduğu gibi bazı kurallar her ne kadar hukuka uygun gözükse de doğal hukuk kurallarına oldukça aykırıdırlar ve insan haklarını ihlal ederler. Bunun ayrımını yapmak ve adalete , hukuka uygun seçimi yapmak hukukçuların ödevidir. Bunun için somut bir ölçü olmaması bu seçimi zorlaştırsa da uluslararası sözleşmeler , insan hakları ve adalet duygusu bu konuda hukukçular için yol göstericidir.
Hakimler ve hukukçular, yasalarda ve yönetmeliklerde belirtilen hukuk kurallarını uygulamakla görevlidirler. Ancak, bazen yasalarda ve yönetmeliklerde belirtilen kuralların doğal hukuk ve adalete aykırı olduğu durumlar ortaya çıkabilir. Bu gibi durumlarda, hakimler ve hukukçular, doğal hukuk ve adalete uygun olarak hareket etmek ve adaleti sağlamak için hukuk kurallarını yorumlamak zorunda kalabilirler.
Bu bağlamda, doğal hukuk, hukukun temel ilkelerine dayalıdır ve hukuk kurallarının adaleti sağlaması gerektiğini savunur. Hukuk kurallarının sadece kanunlarda ve yönetmeliklerde belirtilen metinlere dayanarak uygulanması, doğal hukuk ilkelerine aykırı olabilir. Doğal hukuk, insan hakları, adil yargılama, insan onuru, özgürlük, eşitlik ve diğer evrensel değerlerin korunmasını savunur.
Bu nedenle, hakimler ve hukukçular, doğal hukuk ilkelerine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Ancak, doğal hukuk kavramı, yasalarda ve yönetmeliklerde belirtilen hukuk kurallarının yerini almaz. Hakimler ve hukukçular, doğal hukuk ve adalete uygun hareket ederken, yasalarda ve yönetmeliklerde belirtilen hukuk kurallarını yorumlamalı ve bunların uygulanabilirliği hakkında karar vermeleri gerekmektedir.
Sonuç olarak, hakimler ve hukukçular, doğal hukuk ve adalete uygun hareket ederek, adil ve doğru kararlar vermeli ve meslek etiği ilkelerine uygun davranmalıdırlar. Bu, hukukun üstünlüğünü ve adaleti sağlamak için son derece önemlidir.
Hakim ve hukukçuların mevcut hukuk kurallarını kendi adalet anlayışları ile bağdaşmadığı için uygulamaktan imtina etmesinde, subjektif adalet devreye girer.
Hukuk normu olamamış, subjektif adalet ise özellikle toplumun kültür, tarih, gelenek ve inançlarına bağlı olarak, farklı şekillerde yorumlanabilir. Bu nedenle, bir kişinin adalet anlayışı, bir başkasının adalet anlayışından farklı olabilir.
Adaletin ne olduğu, nasıl sağlandığı ve kimin sorumlu olduğu gibi konular, kişisel ve toplumsal perspektiflerin etkisi altında değişebilir.
Örneğin, bir kişi adaleti eşitlik, özgürlük ve hakların korunması olarak yorumlayabilirken, başka bir kişi adaleti ahlaki değerlere uygun olarak davranma ve topluma katkı sağlama olarak yorumlayabilir.
Ancak, hukukun amacı, toplumda ortak bir adalet anlayışının oluşturulması ve adaletin evrensel prensiplerine göre sağlanmasıdır.
Hukukun en önemli evrensel prensiplerinden biri hukukun üstünlüğü ilkesidir. Hukukun üstünlüğü ilkesinin en önemli unsurlarından biri ise suçta ve cezada kanunilik ilkesidir ve bu ilke, hukukun belirlediği sınırlar içinde hareket etmeyi sağlar. Kısaca, kişinin önceden bilmediği, kanunda yazmayan bir konudan dolayı yargılanıp ceza almasının önüne geçer.
Hukukçuların, kendi vicdani adaletleriyle uyuşmadığı gerekçeysiyle hukuk kuralarını uygulamaktan imtina etmesi, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali anlamına gelebilir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesine uyulmaması, hukuk devletinin temel prensiplerinden birinin ihlali anlamına gelir. Bu durumda, hukukun üstünlüğü ilkesi tehlikeye girer ve bireylerin haklarına, özgürlüklerine ve güvenliğine yönelik bir tehdit oluşabilir.
Temel problem hukuk kuralarının bariz bir şekilde adalete/doğal hukuka aykırılık teşkil ettiğinde ne yapılacağı hususudur ki, burada yasayı uygulayacak yargı mensubunun adalete aykırılık teşkil ettiği hukuk kuralını evrensel hukuk prensiplerine göre yorumlaması gündeme gelecektir.
Bu nedenle, hakimler veya hukukçular, adalete aykırı olduğunu düşünseler bile, yasalara ve hukuk kurallarına uygun şekilde hareket etmek zorundadırlar.
Neo-Kantisyen bir hukuk felsefecisi ve aynı zamanda bir ceza hukukçusu olan Gustav Radburch kürsüsüne 2. Dünya Savaşı sonrasında yalnızca iki yıllığına dönebildiği o kısa dönemde büyük ses getiren ve günümüzde “Radburch formülü” olarak adlandırılar düsturuyla onu tanıyan kişiler de dahil olmak üzerek birçok kişiyi şaşırtmış ve doğal hukukun varlığını korumayı, bilhassa ceza hukukçuları açısından, mümkün kılar hale getirmiştir. Radburch’e göre yürürlükteki kanun ve hükümler adalet ile tahammülü imkansız seviyede çelişir ise kanun bu vakitten sonra “doğru olmayan hukuk”a dönüşecek ve bir raddeden itibaren adalete boyun eğmeye mecbur hale gelecektir.
Bu fikrin ortaya çıkışı ile birlikte uygulandığı dönem ve şartlar göz önüne alındığında isabetli bir düşünce olsa da doğal hukukun bu denli geri planda kalması ve hal böyleyken dahi tahammülü imkansızlaşıncaya değin bekleme gerekliliği, güncel hayatta ve hukuk siteminde yetişen hukukçuların kabul etmemesi gereken bir formüldür. Zira bizler adaletin tayini için yetiştirilmekteyiz. Bu formüle göre doğal hukuktan kaynakalanan ve örselenmesine tahammül edemeyeceğimiz yegane hak yaşama hakkıdır ve bugün Anayasa’da güvence altına alınmış başkaca haklarımıza el uzatılırsa tahammül edilmesini beklemek adaletin kendisi ve hukukun varlığı ile çelişecektir. Hakkın ve adaletin sıralamasının olmayacağını kabul eden ve kazandığımız veya bize kazandırılan haklarımızın hiçbirine el sürülmesine tahammül edemeyecek olan ben için bu formül artık fazlasıyla yetersizleşmiş ve gerekliliğini yitirmiştir. Bugüne kadar kendim dahil olmak üzere kimsenin hakkının göz ardı edilmesine tahammül edemeyen ve edemeyecek olan birisi olarak bahsi geçen “tahammül seviyesi” benim vicdanımdır ve işte tam bu yüzden adaletin tecellisi için bir bekleme süresinin belirsiz bir şekilde sınır olarak biçilmesini 21. yüzyılda pekâlâ haksız bulmaktayım.
Hal böyleyken ve bu bilinçte hukukçular yetişirken elbette bu kişiler doğal hukuka ve adalete aykırı hukuk kurallarını haklı dayanaklarla reddetmelidir. Hukukun doğası ve temel amacı gereği hakimler adalete bu denli aykırılık teşkil eden kuralları uygulamaktan imtina etmelidir ve edeceklerinden de en ufak bir şüphem yoktur.
Bu soruya yanıt ararken öncelikle hukukun amacını iyi tespit etmek gerekir. Toplumsal düzeni sağlama, bu düzenin istikrarını gerçekleştirme, adaleti temin etme, hukuki güvenliği gözetme gibi birtakım amaçları olan hukuk kurumu adaleti gerçekleştirmekten bilinçli olarak ve açıkça uzaklaştığında, amacına hizmet etmeyecek ve hukuk olma niteliğini kaybedecektir. Hukuk olma niteliğinden yoksun bir yasanın uygulanmakla geçerlilik kazanmayacağı da açıkça ortadadır.
Bu durumda; rasyonalist bir bakış açısıyla “yasa, yasadır.” yaklaşımı ile hukukun, adaleti temin etme amacının örtüşmediği haller ortaya çıktığında hukukçunun yalnızca bir uygulayıcı gibi davranmasının yaratacağı tehlike yadsınamaz. Dolayısıyla bir yasa; insan haklarına aykırılığa, otoritenin olması gerekene uzak kalan keyfi uygulamalarına hatta bunların meşrulaştırılmasına ve yetersizliğe mahal veriyorsa bu yasa hukuk değildir, olmamalıdır. Hakimlerin ve hukukçuların “cesareti” -sapere aude- bu hallerde hayati önem taşımaktadır.
Adil olan; kültüre, zamana, bölgeye ve hatta kişilere göre bile değişmekteyken hukuka itaate ilişkin istisnaların sınırlarını belirlemek için genelgeçer bir belirleme yapmak elbette ki kolay ve mümkün olmamaktadır.
Hakimler ve hukukçuların hangi hallerde hukuk kurallarını uygulamaktan imtina etmesi gerektiği konusunda karşımıza “Redbruch Formülü” çıkar. Formüle göre pozitif hukuk yapılırken bilinçli olarak hukukun adaletin amacının göz ardı edildiği yerde yasa, hukuk olma niteliğinden yoksundur. Uygulanmakla da geçerlilik kazanmayacaktır. Bunun dışında adalet ve hukuk güvenliği arasındaki “çelişkinin” çözümünde Redbruch formülü; pozitif hukukun meşruiyetinin adaletle olan çelişkisi tahammül edilemez hale gelmedikçe öncelikli olmalıdır, demektedir. Dolayısıyla yasa; hukukun amaçlarına hizmet etmekten uzak, adaletin temel dinamiklerinden olan eşitliğe aykırı ve benzer sebeplerle “tahammül edilemez” bir noktada varlığını sürdürmekteyse bu yasa, hukuki niteliğe sahip değildir. Yani hâkim ve hukukçular bu tip hukuk kurallarını uygulamaktan imtina etmelidir. Çünkü çözüm bakımından sorumluluk, itaati beklenen halkta değil, uygulamak yetkisine sahip hâkim ve hukukçuların omuzlarındadır. Hukuk eğitimi de hukukçu kimliğinin geliştirilmesi hasebiyle bu mevzuda ayriyeten önem taşımaktadır.
Hâkimler, hukukçular doğal hukuka / adalete aykırı hukuk kurallarını uygulamaktan imtinâ edebilir mi?
‘Emir emirdir’, ‘yasa yasadır’ görüşünün hakim olduğu Nazi döneminde emirlerin bir sınırının olması yani suç işlemeye elverişli emirlerin uygulanmayacağı kabul edilip yasanın her ne olursa uygulanacağı bir dönem bu. Öyle ki insan yaşamını ve özgürlüğünü tıpkı bir zehir gibi içten içe yok eden yasalar, dahi her şartta mübah ve uygulanması şart olan dönem. Tabi burada pozitivistlerinde büyük rolü vardır. İşte Gustav Radbruch bunlara bir dur denmeli diyerek karşımıza çıkıyor. Rabdruch hukukun üstünlüğü ilkesine dayanan bir formül geliştirmiştir. Burada önemli nokta hukukun üstünlüğü ile adalet ilkesinin çeliştiği zamanda adalet ilkesinin üstünlüğünü kabul etmek. Radbruch formülü, bütün hukuk sistemleri için uygulanması mümkün, teorik olmaktan çok pratik ihtiyaçların motivasyonu altında şekillenmiş bir çözümdür. Hakimler ve hukukçuların rolü burada devreye giriyor. Çünkü işin pratiğinde bu kanunları uygulayan ve meşru bir şiddet tekelini elinde bulunduran hakimlerdir. Hakimler kanuna adalete aykırı olan kuralları uygulamayarak takdir yetkisini kullanarak hareket edebilmeli. Ve karşımıza bir aktif direnme durumu çıkıyor ancak bu direnme isyan,devlete baş kaldırma, ihtilal gibi değil adalete aykırı kanunları uygulamama olarak karşımıza çıkıyor. Hakimlerin adalete aykırı hukuk kurallarını uygulamama hakkı olduğunu yani olması gerektiğini düşünüyorum. Kanunlara uymak her vatandaşın görevidir. Ancak sorgulanmaksızın adalete,insan haklarına, kişilik haklarına aykırı olduğunu öngörüp bildiğimiz kuralları uygulamamak bir bakıma iyi insan olmanın şartıdır. Hakimlerin bu direnme haklarını kullanabilmeleri için önemli olan hakimlerin bağımsız ve özgür olabilmeleridir. Özgür bir irade adalete aykırılık durumlarında hareket edebillir. Ve kendi özgür olmayan bir başkasına özgürlük tahsis edemez.Bir diğer şart ise bence cesarettir. İnsan haklarına,adalete aykırı kuralları uygulamayıp gerektiğinde istifsını verebilmek veya sonucuna katlanabilmek bence tamamen cesaret gerekiyor. Bence Kant’ın ‘Aklını kullanmaya cesaret et ‘sözü burada da yerini buluyor. İrade ve akıl bize kanun karşısında köle olmamanın yolunu gösteriyor.
Hukukun uygulayıcıları olan kişilerden olan hakimler, çoğu zaman pozitif hukuk ile doğal hukukun arasında kalmışlardır. Her iki tarafın savunucularına göre, hakimin neye göre nasıl bir kanaatle hareket edeceğine karar vermek kolay gibi görünse de, bu iş aslında o kadar kolay değildir. Neticede hakim de, değerlendireceği somut olayın süjeleri gibi bir insandır ve insanın tabiatından kaynaklı bazı haklarını gözetmek mecburiyetindedir. Öte yandan, modern bir hukuk devletindeki yazılı kuralları da göz önünde bulundurması gerekir. Keyfiyetin önüne geçilmesi ve otoritenin kalıcı olabilmesi için pozitif hukuka da riayet şarttır. Ancak bu iki gerekliliğin çatıştığı bazı durumlarda hakimin ne yapacağı, doğal hukuka göre takdir hakkını mı yoksa var olan yazılı hukuku mu uygulayacağı tartışma konusudur.
İnsan, doğası gereği güvenlik ortamının haiz olduğu bir yaşam sürmek ve peşi sıra bu yaşamında olası bir haksızlık karşısında hakkının gözetilmesini ister. İnsanın güvenliğini sağlayan devletin kolluk ve askeri güçleri, haksız bir emir karşısında verilen emre uymama hakkına sahipse; adaleti sağlaması gereken hakimlerin de haksız bir yasayı körü körüne korkuyla uygulamaması gerekir. Hakim, özgürlük ve adalet dağıtacağı topluma karşı, kendisi özgür ve cesaretli olduğu ölçüde mesleğinin gerekliliklerini yerine getirebilir. Kendi konfor alanını, topluma dağıtacağı adalete tercih eden hakimlerin, haksız pozitif hukuk yasaları değiştikten sonraki vaziyeti iç açıcı olmamıştır. Hakimin sahip olduğu tek özellik, yanlış da olsa mevcut yasayı, haklı ya da haksız olarak ayırt ederek uygulamak değildir.
Her ülkenin belli bir hukuku vardır. Bu hukuk sistemi toplumu düzende tutarak kargaşayı önler. Hâkimler; tabi oldukları ülkenin anayasasına, kanunlarına uyarak hukuka uygun karar vermek zorundadır. Devletin hukuk düzeni, aynı olaylar karşısında aynı tepkiyi verir ve böylece düzen oluşur; bireyler ona göre hareketlerine dikkat eder. Tabi ki bu durum hukuk normlarının gerçekten adil olduğu yerler için geçerlidir. Çünkü her hukuk kuralı hukukileştirilmesine rağmen adil olmayabilir. Bazı rejimler hukuka aykırı ve adil olmayan hareketlerini yasama gücünü kullanarak hukuka uygun hâle getirebilir. Hukuka ve hakkaniyete uygun olmayan bu hukuk kurallarının devletin hukuk sistematiğine dahil edilmesi, o hareketlerin hukuka uygun olduğu anlamına gelmez. Bu durumda hukukun, hakkaniyetin ve adaletin tabiatına aykırı olan normların hâkimler tarafından uygulanmasında imtina edilmesi gereklidir. Hatta ayırt etme gücüne sahip her bireyin ve hukukçunun adil olmayan ancak hukukileştirilen normlara karşı çıkması gerekir.
” Emir emirdir, yasa yasadır! ”
Mırıldanarak tekrarlıyorum bir kaç gündür. Bir yandan sözcüklerin fonetik etkisi, bir yandan zihnimin arka planında siyah beyaz görüntüler; sacları sola briyantinle iyice yatırılmış, ‘ balkon’ konuşmalarını yaparken avcunun içini aşağı doğru çevirmiş ” Gesetz ist gesetz! ‘ diye haykıran bir Adolf Hitler!
Alkışlar, şekilcilik, tek tiplilik, sert çehreler, egemenin kim olduğuna işaret eden onca algı, güç, bireylerin hiç bir öneminin olmadığı, tek önemlinin ‘ Egemen İktidar’ olduğu aşağıda alkış tutanların yüzüne çarparcasına duruyor işte orada!
Hukukun var olduğu bir dönem içerisinden hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkan iktidarın; önceleri usul usul, sonraları hızla, alenen, hiç bir şeyden çekinmeden ‘kendi hukukunu’ yaratma çabası karşımızda duran.
Şöyle bir bakış açısıyla başlanmalı belki de;
Şekilciliğin bu denli önem atfedildiği o zaman diliminde, şeklen var olan bir kuralın, içeriği ahlaki açıdan irdelenmeksizin; kaynağını iktidardan, güçten alması onu hukuk kuralı yapmaya yeter midir?
Oluşturulan bu yasalar gerçekten yasa mıdır?
Tabi ki Hukuki Pozitivizme göre içeriğinin adaleti sağlayıp sağlamadığına bakmaksızın, yasa yasadır. Toplum bu yasalara sorgulamadan uymakla, hakim de bu hükümleri sorgulamadan uygulamakla mükelleftir.
Peki ya akıl, vicdan, evrensel ahlaki değerler de göz önünde tutulduğunda bunlara yasa denilebilir mi? Bu kurallar bütünü hukuk ile eş değer kılınabilir mi?
Hukuk toplumun ve onu oluşturan bireylerin hak ve menfaatlerini korumak için vardır. Egemen kendi çıkarlarını kanun kılıfına sokup, itaat edenler üzerinde yetkisini kötüye kullandığında bireylerin hak ve menfaatini koruduğundan söz edilemez.
Bu menfaati koruyabilmenin yolu, oluşturulan kanunları; hukuki güvenliğe, adalete ve amaca uygunluğa dayandırmaktan geçer. Bunlardan biri bile sağlanmadığında ‘Yasal Haksızlık’ gibi bir çelişki ortaya çıkar. Ve haksız yasaya itaatle beraber kanun karşısında savunmasız kalan, menfaatleri korunamayan bireyler…
Haksız yasaya itaat etmeme kısmında en önemli görev de toplumu var eden bireylerden ziyade önce hakimlere düşmektedir aslında.
Hakimler pozitivist bakış açısı ile, ‘ kanunda yazanı uyguladım sadece’ deme gafletinde olmamalıdır.
Çünkü hakim kişilere özgürlüğü, adaleti sağlama bakımından yardımcı olabilecek son, yegane kişidir.
Kendi özgür olmayan bir hakim başkasına özgürlüğünü veremez.
Adil olmayan ya da sürekli haksızlığa yol açan bir kural, hukuk olamaz.
Doğal hukuka aykırı, adaletten yoksun kuralların uygulayıcısı olmak hakim olma niteliğiyle bağdaşmaz.
Hakimin ethosu; gerçeğe, doğruya, adalete, özgürlüğe ulaşmaktır.
Radbruch Formülü tam da burada devreye girmektedir. Bir hukuk kuralı gerçek anlamda insan haklarına aykırı, kabul edilemez biçimde ağır haksızlık içeriyorsa hakim bu kuralı uygulamamalı,
diğer bir deyişle direnme hakkını kullanmalıdır.
Bu hakim için sivil itaatsizliğin pasif direnme şekli gibi görünse de aslında kuralı uyguladıktan sonra telafisi mümkün olmayan zararlara sebebiyet verebileceği düşüncesinden, bizzat aktif direnme olarak görülmelidir.
Hakim yasal haksızlıklar karşısında tabii hukuk ilkelerine dayanarak kanun üstü perspektiften mücadele etmelidir.
Çünkü hukuk yaşanmış haksızlıkların tekrarlanmaması için vardır.
Radbruch Formülü ile Ceza Hukukunun temel ilkelerden ‘ Geriye Yürümezlik İlkesi’ ne getirilen bu istisna; geçmişte yürürlüğe konulmuş insanlığa/insan onuruna aykırı, suç teşkil eden, hukuk kılıfına sokulmuş yasaların aslında bir yasa niteliği taşımadığı, olsa olsa egemenin kendi hırsları ve kuralları olduğunu bireylere gösterir. Bir kez daha insanlık dışı eylemlerin uygulanmasının önüne geçmesinde en önemli araç halini alır.
Tarih içinde hep gözlemlenen şudur;
devletler yıkılır, iktidarlar değişir, yasalar ortadan kalkar. Hiçbir şey sabit kalmaz.
Çünkü hayatın doğal akışı buna müsade etmez.
Tüm bunlar içerisinde elde kalacak olan, adaletin her zaman var olacağıdır.
Çünkü adalet, kabına sığmaz. Vicdan da keza öyle. Ne tür bir baskı altında olursa olsun, bir gün ortaya çıkmak için mutlaka karanlığın arasından sızacak o ince aralığı bekler.
İşte tüm bu nedenlerle haksızlık, adaletsizliklerle donatılmış, yasa diye ileri sürülmüş, egemenin çıkarlarını içeren metinleri hakim uygulamaktan her daim kaçınmalıdır.
Çünkü adalete istisnasız herkes, bir gün mutlaka ihtiyaç duyacaktır!
Hukukçuların en önemli görevlerinden biri de kanunları uygulamak ve onları yorumlamaktır. Ve bunları gerekçelendirmektir. Eğer bir hakim özüne inanmadığı bir kanunu uyguluyorsa orada adalet bakımından kırılmalar başlıyor demektir. Toplum her ne kadar kanunlara itaat etmek zorunda olsa da ve itaat etmedikleri durum da bir yaptırımla karşı karşıya kalsa da hukukçuların böyle bir zorunluluğu yoktur. Hukukçu baskıya meydan okumalıdır. Bu konu da lider olmalı ve bu hukuka aykırı kanunları eleştirerek düzeltilmesi için harekete geçmelidir. En iyi kanunlar kötü uygulayıcıların elinde zalim, en kötü kanunlar iyi uygulayıcıların elinde adildir.
Hukukun doğasına ve işleyişine göre, hâkimler ve hukukçular, hukukun üstünlüğünü ve adaleti sağlamakla yükümlüdürler. Bu nedenle, doğal hukuka ve adalet prensiplerine aykırı olan hukuk kurallarını uygulamaktan imtina edebilirler.
Ancak, hukukun uygulanması sırasında hâkimlerin ve hukukçuların yorumlama ve uygulama yetkileri de bulunmaktadır. Hukukun belirli bir kuralları veya yasaları mevcutsa, hakimlerin bu kuralları uygulaması gerekmektedir. Ancak, yasalar belirsiz veya çelişkili olduğunda veya adaleti sağlamak için yetersiz olduğunda, hakimlerin kendi yargısal takdirlerini kullanarak doğal hukuka veya adalet prensiplerine uygun kararlar verebilme hakları vardır.
Bu nedenle, hakimler ve hukukçular, hukukun üstünlüğü ve adaleti sağlama göreviyle yükümlüdürler ve hukukun adalet prensiplerine aykırı olan kuralların uygulanmasından imtina etme hakkına sahiptirler.Fikrimce hakimlerin de direnme hakkı olmalıdır.Hukukçular ,hakimler makinist değillerdir yani aslında görevimiz sadece var olan hukuk kurallarını uygulamaktan ibaret olmamalıdır belli bir takdir yetkimiz olmalıdır.Bir hukuk kuralını adalete , hukuka , insan ahlakına aykırı gördüğümüz takdirde bunu sorgulama , uygulamaya direnme hakkımızın olması gerekir.Bu vicdani bir sorumluluktur.Emir emirdir yasa yasadır görüşüne katılmamaktayım.Yasalar belli özelliklere sahip olmalıdır.Rasyonel ,insan haklarına saygılı, adalete uygun ve meşru olmalıdır.Daha önceki haftalar da direnme hakkı kavramıyla beraber sivil itaatsizliği de görmüştük fakat burda bahsettiğim hakimin kuralı uygulamamasını sivil itaatsizlik olarak görmemekteyim.Hakimin görevi toplum için adaleti sağlamaktır ve bu çerçevede hukuka aykırı gördüğü bir kuralı uygulamayan hakim sivil itaatsizlik göstermemiştir görevini yerine getirmiştir.
Hakimler ve hukukçular, doğal hukuka veya adalet ilkelerine aykırı olduğunu düşündükleri hukuk kurallarını uygulamaktan imtina edebilmelidirler. Ancak, yargıçların ve hukukçuların öncelikle yasalara uymaları gerekir. Yargıçlar, yasaların ve mevzuatın belirlediği sınırlar dahilinde hareket ederek, yasalara ve adalet ilkelerine uygun kararlar vermeye çalışırlar. Yargıçların ve hukukçuların görevi, doğru ve adil bir şekilde yasaları yorumlamak ve uygulamaktır. Doğal hukuk veya adalet ilkeleri, yasalara yardımcı olabilir ve yargıçların ve hukukçuların kararlarında belirleyici bir rol oynayabilir. Bu doğrultuda; her hukuk sisteminde ilk olarak gözetilmesi gereken husus adalettir. Adaleti sağlamak için yargıçlara farklı sistemlerde farklı düzeyde takdir yetkisi tahsis edilmiştir. Bu takdir yetkisi aracılığıyla yargıçlar; adaleti sağlama görevini üstlenip, yetkileri dahilinde doğal hukuka veya adalet ilkelerine aykırı olduğunu düşündükleri kurallardan imtina edebilirler.
Dil, din, ırk ve cinsiyet ayrımı olmaksızın, kişilerin doğuştan sahip olduğu haklara doğal hukuk denir. Yazılı kurallardan oluşmaz doğal hukuk ve ahlaki ilkeleri de içerir.
Eşitlik, özgürlük ve demokrasi doğal hukukun ilkeleridir. Bu gibi haklar yer ve zamana göre değişemezler.
Hakimler ve hukukçular doğal hukukun kurallarını uygulamaktan kaçınamazlar var olan hukuktan kaçamayız diye düşünüyorum. İnsan doğasına aykırı olan hakları kısıtlamak ancak dikta rejimlerinde ve savaş zamanlarında görülebilir. Tıpkı Nazi mahkemelerinde olduğu gibi.
Yargıçların haksız yasalara ve yürütmenin baskılarına karşı hem direnmek hakları hem de görevleri vardır. Bu gibi durumlarda Egemen iktidarın yasalarına tam itaat sağlamadan Radbruch formülünün uygulanmasında yarar vardır diye düşünüyorum.
Yargıcın ethosu, kendi yaşamı dahil ne pahasına olursa olsun adalete doğru yönelmektir diyor Radbruch.
Radbruch, eğer bir kanun eşitliği aşıyorsa ve adaletsizlik içeriyorsa, insanlığa karşı suç içeriyorsa hakimin kanunu uygulamaması gerektiğini, kanunların insan haklarına uygun olması gerektiğini savunan bir teoridir.
Yalnızca emir ve yasakların uygulandığı tıpkı nazi mahkemelerinde olduğu gibi bir sistemin kabul edilemez olduğunu ve yargıcın kanunları vicdani kanaat getirerek uygulamasının gerektiğini düşünüyorum.
Radbruch İlkeleri bize ne anlatır?
Adaletin içeriğinden yoksun kanunları uygulamak , bu kanunların içerdiği adaletsizliği, şiddeti benimsemek, kabul etmek ve buna araç olmak anlamına gelmektedir. Hukuk kuralları adaletten sapmışsa, ciddi insan hakları ihlalleri gerçekleşiyorsa, insan onuru zedeleniyorsa hakimler bu kuralları uygulamakla yükümlü değillerdir. Hakim ve savcılar sivil itaatsizlikle bu kuralları uygulamaktan kaçınabilirler. Görevinden istifa ederek veya davadan çekinerek bu yöndeki iradelerini ortaya koyabilirler. Aksi taktirde işlenen suçun faili konumunda tutulabileceklerdir.
Radbruch ilkeleri Nazi döneminde yargılama yapan hakimlerin aleyhine uygulanmış ve verdikleri kararlarla ilgili sorumlu tutulmuşlardır. Verdikleri kararların bedelini ödemişlerdir.
Ülkemizde yasakoyucunun çıkardığı kanunların uygulanması konusunda, buna mecbur olduğunu düşünen hakimler vicdanlarını rahatlatmak için kanunu uyguladıklarını ileri sürebilirler. Ancak sadece kanunun uygulanması adı altında ahlaka, insan haklarına, insan onuruna aykırı verilen kararlarda bir gün Nazi Almanya’sında olduğu gibi gereken muamele ile karşılaşacaklardır.
Hakimler adaletten yoksun olduklarını ileri sürdükleri yasaları içtihat olarak birleştirip uygulanan hukuk durumuna getirebilmektedir. Adalete, eşitliğe ,insan haklarına dayanan nu içtihatlarla insanların hukuka karşı yitirdiği güven duygusu yeniden sağlanabilir. Kanunlardan beklenen adalete yönelme ve hukuki güvenlik kurumları teminat altına alınabilir.
Hukukun felsefi köklerine eğilen teorilerin içerisinde belki de en çok kabul gören teorilerden biri olan ve hukuk düzenlerinin hedeflediği adaletin tesis edilmesinin, toplum düzeninin ve nizamının sağlanmasıyla mümkün olabileceği görüşünü savunan teorinin ekseninde konuşmak gerekirse; Gustav Radbruch’ın aksine ben, bir hukuk düzenine tabi olan hukuk insanlarının doğal hukuk teoremlerinden aldıkları manevi muvaffakiyetin tesiriyle pozitif hukuk normlarının hilafına hiçbir uygulama gerçekleştirmemeleri gerektiğini savunmaktayım. Zira doğal hukuk anlayışının açıklık veya çözüm getiremediği yegane konuların başında, toplumların değersizlik atfettikleri davranışların yekpare bir biçimde ortaya konulamaması yer almaktadır. Hal böyleyken, yani toplum içerisinde genel bir kabul yaratmak bile mümkün değilken, günümüzde içtihadi uygulamalarında dahi fevkalade çelişkili çalışmalara imza atan hukuk görevlilerinin bireysel tasvip sistemlerine göre değer yükleyemedikleri normları göz ardı ederek bunları uygulamaktan imtina etmeleri, hukukun nizam fonksiyonunu iyiden iyiye pasifize etmekten öteye geçemeyecektir ve bu durumda inisiyatif potansiyeli arttıkça keyfiliğin önüne geçmek adeta imkansız hale gelecektir. Teorik olarak doğal hukuk görüşünün topluma kazandıracağı kıymet, günümüz hukukunun topluma sunduğu kıymetin fevkalade biçimde üstünde olsa dahi uygulama noktasına gelindiğinde durumun tam tersine döneceğine şüphem yoktur. Pozitif hukukun bazı normları, insani değerden zaman zaman yoksun olmakla eleştirilseler dahi hukuk güvenliği ilkesinin sağlanması için pozitif hukuk normları vazgeçilmezdir. Normların ahlaki eleştirisinin nihai sonucu, pozitivist yaklaşımdan uzaklaşmak olmamalıdır. Zira bahsedilen ahlaki eleştirilerin doğrultusuyla pozitif hukuk normlarının delinebilirliği arasında bir bağlantı da bulunmamaktadır. O halde yapılması gereken, ahlaki anlamda değerden yoksun kabul edilen normların ilga edilerek yerlerine bu değerleri koruyan yeni normların getirilmesi yönünde çaba sarf etmektir. Hukuk görevlilerinin pozitif hukuk normlarını uygulamaktan imtina etmeleri topluma günün sonunda kaostan başka bir şey getiremeyecektir, bu durumda yapılması gereken, uygulamada böyle bir serbestlik tanınmasına imkan vermek değil, bilakis yetki ve sorumlulukları somut çizgilerle sınırlandırılmış hukukçuların, toplum için en yararlı olan değerlerle donatılmış uygun hukuk normlarını uygulayacakları şekilde bir revizyon tesis etmekten ibarettir.
Hukukun temel amacı toplumsal düzeni korumak ve adaleti sağlamak olduğundan, hukuk kurallarının uygulanması genellikle yasal zorunluluktur. Öte yandan, hakimlerin görevi, yürürlükteki hukuk kurallarına uygun bir şekilde karar vermek ve adaleti sağlamaktır. Hukukun üstünlüğü ilkesi doğrultusunda, hakimlerin kendi öznel görüşlerine göre karar vermesi kabul edilemez. Ancak, hakimler, yasal zorunlulukları yerine getirirken, aynı zamanda adaleti sağlamak için her türlü çabayı göstermeli ve yargılama sürecinde doğal hukuk ve adalet kavramlarına uygun davranmalıdır. Radbruch Teorisine göre ise bir yargıç, bir kanun ile adil olarak gördüğü şey adalet arasında bir çelişki olduğunu görüyorsa ve söz konusu kanun, ancak ve ancak “dayanılmaz derecede adaletsiz” ise veya insanların kanun önündeki eşitliğini ”kasıtlı olarak göz ardı ediyorsa” yasayı uygulamamalıdır. Lâkin günümüzde bakıldığında gücü olan kişiler, zayıf olan tarafa bilerek ve isteyerek adaletsiz davranmaktadır. bu doğrultuda da bariz şekilde hukuksuzluk devam etmektedir. Bir yargıç iyi niyetli dinlemeli, akıllıca karşılık vermeli sağlıklı düşünmeli tarafsızca karar vermeli sözünü söylemektedir Sokrates
Teoriyi ve ideal hukuk düzenini düşünecek olursak hakimler, adalete aykırı hukuk kurallarını uygulamaktan imtina edebilir. Ancak pratiğe geldiğimiz zaman hakimlerin adalete aykırı kuralları uyguladığını ve kendilerince birtakım çıkarımlarda bulunarak kendilerini “haklı” çıkartmaya çalıştıklarını görmekteyiz. İdeal hukuk düzeninde yargı-yasama-yürütme erklerinin birbirinden bağımsız ve birbirleri üzerinde denge sistemi kurduğunu varsayalım. Bu durumda hakimlerin, yasama tarafından çıkartılan ve adalete aykırı hukuk kurallarını uygulamama/karşı çıkma gibi tepkileri söz konusu olacaktır. Tabii bu söylediklerim ideal hukuk düzeni sisteminde uygulanacak ve cesur hakimler tarafından yapılacak tepkilerdir. Çünkü benim gözümde hakim; hukuk konusunda yetki ve bilgi sahibi kişi olarak halkın bilmediği konularda dahi hukuk kurallarını kavrayacak, yeri geldiğinde halkın hukuka aykırı kurallara maruz kalmasını engelleyecek kişidir.
Pratiğe geldiğimiz zaman henüz herhangi bir ülkede ideal hukuk sisteminin oluşmamasından dolayı birçok ülkede hakimler, karar verirken sadece hukuksal düşünmemekte ekonomik, siyasal konularda da düşünerek kararlarını vermektedir. Buna ek olarak verilen kararlarda, kararların hukuka uygunluğundan ziyade mevcut hükümetin düşüncelerine uygun olup olmadığı denetimi yapılmaktadır. Bunun örneklerini ülkemizde de görmekteyiz. Covid-19 dönemindeki uygulamaların hukuka aykırı olduğunu ileri süren ve kendisini “haysiyetli hukukçu” olarak tanımlayan C.Savcısı Eyüp Akbulut, görevinden uzaklaştırıldı. Bu örnekte de görüldüğü üzere pratikte hukukçunun çıkıp hukuka aykırı kuralları cesurca eleştirmesi sonunda kendisine birtakım yaptırımlar uygulanarak susturulmaktadır. Bu konuda bizlerin de hatası bulunmaktadır. Bizler Savcı Eyüp Akbulut’un başlattığı bu tepki akımına ve kendisine destekte bulunmadık. Zira Hayrettin Ökçesiz’in yazdığı gibi hukukçular, adalete aykırı hukuk kurallarına tepki gösterecek şekilde eğitilmelidir. Barolar, avukatlar ve halk Eyüp Akbulut’un yanında dursaydı belki de ülkemizde adalete aykırı kurallara hakimler tarafından tepkiler gelmeye başlanacaktı.
Hâkimler, hukukçular doğal hukuka/adalete aykırı hukuk kurallarını uygulamaktan imtina etmelidir. Pozitif hukuka sıkı sıkıya bağlı kalan bir yargıç yasa koyucunun iradesi ile hareket edecektir ve somut olaylarda adaleti sağlamada yetersiz kalacaktır. Böyle durumlarda yargıç pozitif hukuku öne aldıktan sonra sağduyusuyla hareket etmelidir.
Hukukçular pozitif hukuka bağlı kalmalı ancak adalete uygun olmayan kanunları uygulamaktan kaçınmalıdır. Genellikle okuma parçalarında 2. Dünya Savaşı yıllarındaki Nazi Almanya’sından örnekler verilmiştir ancak benzer örnekler yakın zamanda ülkemizde de Ergenekon, Balyoz, Fetö/PDY davalarında da görülmüştür.
Bu yüzden yargıç Radbruch’un “Güvence altına alınmış pozitif hukuk, içerik bakımından gayri adil ve amaca namünasip olsa bile, yine de öncelikli olmalıdır; zira pozitif yasanın adaletle olan çelişkisi o denli tahammül Radbruch Formülü edilmez bir ölçüye ulaştığında, kanun da artık doğru olmayan “hukuk” olarak adalete boyun eğmek durumunda kalacaktır. “ fikrini uygulamadan önce somut olay ışığında pozitif hukukun adaleti sağlayacağından emin olmalıdır.
Hakimlerin ve diğer hukukçuların doğal hukuka aykırı bir hukuk kuralına uyması durumu olağanüstü bir hukuksuzluğun hüküm sürdüğü baskın otoritelerin karar mekanizmasını ele aldığı ve hukukun işlevinin yapılanı meşrulaştırmaktan ibaret olduğu bir ortamda yaşanması beklenir. Böyle bir durum bize darbe yönetimleri, askeri vesayet alanları ve hükümdarlıkları örnek kabul ettirebilir. Norma uymak hukuka uygundur ancak normun konusu doğal hukuka uygun değildir. Bu şartlar altında hukukçuların kimliği tartışma konusu olması gereken asıl konudur. Mevcut hukuk sisteminin doğal hukukla örtüşmediği senaryolarda toplumdan beklenen karşı çıkmadır ve bu direnme sivil direnme olarak tanımlanır oysa sistemin içinde bulunan hukukçuların red durumu farklı olarak yaptırım gücüne sahip bir aktif direnmedir. Bu direnişe dahil olmayan hukukçular hukuku uyguladıklarını savunma konusunda haklı kabul edilebilirler ancak adalet sağlama ve değerleri göz etme konusunda söz hakkı sahibi değillerdir. Doğal hukukun ve adaletin savunucusu olmayan hukukçu kimliği taşıyanların verecekleri kararlar yaygın bir örnek olarak gösterilen “hakimin sabah kahvaltıda yediklerinin kararını etkilemesi” örneğinin bir başka yansımasıdır. Hukukçuluk sıfatını meşgul kılanlar, farklı otoritelerin altında bulunması ve farklı yöneticilere sahip olunması durumunda sorumlu oldukları topluma karşı kararlarında çeşitliliğe sebep olurlar. Kişinin hukukçu kimliği altında üst otorite kabul etmesi ayrı bir çelişkidir. İlgili durumda doğal hukukla desteklenen kararlar açıklansaydı çeşitliliğin sadece içtihad ve örf adet hukukundan kaynaklanabileceği inkar edilemez bir gerçektir.
Hukuk kuralları bireylerin toplum halinde yaşamasını sağlamak amacıyla konulur. Toplumda barış ve huzur içinde yaşamak için bireylerin haklarını güvence altına alır. Toplumdaki güçlülerin zayıflar üzerinde kuracağı otoriteyi engelleyici, bireyler arasında adaleti ve eşitliği sağlayıcı rol oynar.
Kamu yararı hukuk kurallarının temel amacıdır. Bununla genel yarar sağlanır. Halka yararlı olacak şey ise hukukun hukuki güvenlik oluşturmasıdır. Hukuki güvenlik ilkesi ile bireylerin adalete olan güveni sağlanacaktır. Bu bağlamda anlaşılmalıdır ki hukuk kurallarının adaleti sağlama işlevi vardır. Dolayısıyla adalete açıkça aykırı bir hukuk kuralıyla karşı karşıya kalınması durumunda bu hukuk kuralının hakim tarafından uygulanması adaletsizliğe yol açacak ve normların konuş amacı ihlal edilecektir. Böyle hukuk kuralları oldukça ve uygulandıkça hukuk artık işlevini yerine getiremeyecek, otoritenin güç kurması bağlamında bir araç olacaktır.
Ayrıca görünüşte hukuka aykırı olmayan fakat somut olaya uygulanmasıyla açıkça hakkaniyete aykırılık oluşturacak normlar da tartışma konusu oluşturabilir. Burada ortaya çıkan sonuç yine kanunun konuluş amacına aykırılık teşkil edecek, bu gibi durumlar çoğaldıkça bireylerin hukuka olan güveni sarsılacaktır.
Bu değerlendirmeler sonucunda hakimin adalete aykırılık gösteren hukuk kuralını uygulamaktan imtina etmesi gerektiği kanaati oluşsa da bu durumun çoğalması, gerektiği ölçüde uygulanmaması çeşitli sorunlara sebep olacaktır. Bu sınırın aşılması durumlarında bu iş keyfiliğe dönüşecek, kanunlar dikkate alınmayıp hakim artık kanunkoyucu yerine geçecektir veya kanunların uygulanmamasından dolayı sürekli boşluklar ortaya çıkacak davalar sonuçsuz kalacaktır. Yani yine hukuk işlevini yerine getiremeyecektir.
Her iki durumda ciddi önem arz etmektedir. Bu nedenle ikisi arasında dengenin kurulması şarttır.
Hâkimler, hukukçular doğal hukuka / adalete aykırı hukuk kurallarını uygulamaktan imtinâ edebilir mi?
Makalede, sivil itaatsizlik, direnme hakkının olduğunu dile getirmiştir. Yasaya uymak, kanuna karşı gelmemek tüm vatandaşların ödevidir evet ancak bu tamamen itaat edip hiçbir şeye baş kaldıralamacağı anlamına gelmez. Aslında olay aktif boyuta ulaşmadığı müddetçe bence direnme hakkı oldukça meşrudur. Çünkü mevcut hükümeti ve milletvekillerini seçmek gibi bir gücümüz varsa, seçtiklerimizin getirdiği kurallara, yasalara da direnmek en doğal hakkımızdır.
Hakimler de direnme hakkını kullanabilir. Hukuka aykırı gelen, eşitliği bozan, adalete uymayan kanunu uygulamaktan kaçınabilir ama bir yere kadar çünkü hakim hukuk yaratamaz. Hakim o hukuku uygulamak zorundadır. Makalede de dediği gibi direndikçe görevi kötüye kullandığı ileri sürülebilir. Ama bana göre adaletten yoksun bir kanunu uygulamak görevi kötüye kullanmak olurdu.
Kısacası günümüzü ele aldığımızda haki, mevcut hükümet dolayısıyla hukuksuz kanunları uygulamaktan kaçınsa, direnebildiği kadar dirense bile bir bakmışız uygulayacak yeni hakimler bulunmuştur. Yani evet imtina edebilir ancak bu bir çözüm olmayacaktır ya o hakim görevden alınıp yerine istedikleri bir hakim gelecektir ya da itaat etmek zorunda kalacaktır. Çözümün en basiti hukuksuz kanun çıkaran meclisin arındırılmasıdır.
Byz.
İnsanlar için kanuna uyma yükümlülüğü özgür fikri ve eylemleri olmadığı anlamına gelmez. Şayet öyle olsaydı George Orwell’ın 1984 adlı distopik eserinde olduğu gibi eylemlerinin kontrolünün egemen iktidara ve menfaatçi yasa koyucunun tekelinde olması zulmünden daha da kötüsü düşünce polislerinin, fikirlerini kontrol ederek onların arzuladığı ve sınırladığı ölçüde zihinleri kullanma hakkı vermesi faciasına kadar giderdi.
Doğal hukuka göre de zaten özgür olan iradeyi sonradan olan haksız kanunla kısıtlanmış irade karşısında üstün tutar. Bu noktada da hakimler, hukukçular doğal hukuka/ahlaka aykırı hukuk kurallarını uygulamaktan kaçınabilirler. Hakim açısından kanunun uygulanmaması sivil itaatsizlik olarak nitelendirilmemektedir. Hakimler ve hukukçular için kanunu uygulamaktan kaçınma; toplumdaki ortak adalet anlayışıyla birlikte kendi vicdanlarının aşırı adaletsizliğe katlanamaması sonucu oluşur. Uygulamaya bakıldığıda görevinin ifası olarak nitelendirilir. Sonuçta kendi özgür olmayan başkasına adil bir özgürlük veremez.
Hâkimler ve hukukçular, doğal hukuka veya adalet ilkesine aykırı olan hükümleri uygulamaktan kaçınabilirler.
Ancak, bu durumlar yalnızca son çare olarak kabul edilmeli ve adaletin sağlanması için başka bir yol bulunamaması gerektiğinde uygulanmalıdır. Hukukun üstünlüğü ilkesi genellikle kabul edilir ve hâkimlerin görevi, kanunları ve hukukun kurallarını uygulamaktır. Ancak, Radbruch formülü gibi teoriler, adaletin sağlanması için aşırı durumlarda hukukun üstünlüğü ilkesiyle birlikte adalet ilkesini de göz önünde bulundurmaları gerektiğini savunmaktadır.
Özetle, hâkimler ve hukukçular, hukukun üstünlüğü ilkesiyle birlikte adalet ilkesini de dikkate alarak, aşırı durumlarda doğal hukuka veya adalet ilkesine aykırı olan hükümleri uygulamaktan kaçınabilirler. Ancak, bu durumların son çare olarak kabul edilmesi gerektiğini unutmamak önemlidir.